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Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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1. Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis

1. Geschäftsgeheimnis nach der Richtlinie (EU) 2016/943

a. Geschäftsgeheimnis

aa. geheim

bb. von kommerziellem Wert

cc. Gegenstand angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen

b. Inhaber des Geschäftsgeheimnisses

2. Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen nach § 17 UWG

1. Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis nach § 17 UWG

2. Mangelnde Offenkundigkeit/Bekanntheit

Geschäftsgeheimnis nach der Richtlinie (EU) 2016/943

 

Ab dem 9. Juni 2018 ist der Begriff Geschäftsgeheimnis (trade secret) im Lichte der Richtlinie (EU) 2016/943 über den Schutz vertraulichen Know-hows und vertraulicher Geschäftsinformationen (Geschäftsgeheimnisse) vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung auszulegen. Den Begriff Betriebsgeheimnis kennt die Richtlinie nicht.

Die Richtlinie begründet kein Ausschließlichkeitsrecht oder absolutes Recht an einem Geschäftsgeheimnis (a.A. Alexander, WRP 2017, 1034, Rn. 16). Dies ergibt sich bereits daraus, dass ein Geschäftsgeheimnis mehreren Inhabern gleichzeitig unabhängig voneinander gehören kann und entfällt, sobald es rechtmäßig öffentlich bekannt wurde. Dem Recht am Geschäftsgeheimnis kommt aber ein Zuweisungsgehalt zu, da der Inhaber des Geschäftsgeheimnisses es anderen verbieten, aber auch erlauben kann, das Geschäftsgeheimnis zu nutzen. Insoweit kann es auch als sonstiges Recht iSd § 823 Abs. 1 BGB angesehen werden, das aber - wie der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb - als sog. Rahmenrecht betrachtet werden muss. Ein Rückgriff auf § 823 Abs. 1 BGB ist aber dann nicht mehr erforderlich, wenn das derzeit geplante Geschäftsgeheimnisgesetz (GeschGehG) verabschiedet wurde.

Die Richtlinie ist nicht voll harmonisierend. Die Regelungen in den Artikel 3, Artikel 5, Artikel 6, Artikel 7 Absatz 1, Artikel 8, Artikel 9 Absatz 1 Unterabsatz 2, Artikel 9 Absätze 3 und 4, Artikel 10 Absatz 2, Artikel 11, Artikel 13 und Artikel 15 Absatz 3 sind allerdings zwingend (Art. 1 Abs. 1, 2. Unterabs.). Daraus folgt insbesondere: Die Bestimmungen, wann ein rechtmäßiger Erwerb und eine rechtmäßige Nutzung von Geschäftsgeheimnissen vorliegen sowie die Ausnahmen von einem rechtswidrigen Erwerb oder einer rechtswidrigen Nutzung von Geschäftsgeheimnissen sind zwingend. Die Mitgliedstaaten können den Schutz von Geschäftsgeheimnissen darüber hinaus erweitern, da Art. 4 der Richtlinie (Rechtswidriger Erwerb, rechtswidrige Nutzung und rechtswidrige Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen) nicht zu den zwingenden Bestimmungen gehört.

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Geschäftsgeheimnis

 

Art. 2 Nr. 1 Der Ausdruck „Geschäftsgeheimnis“ bezeichnet Informationen, die alle nachstehenden Kriterien erfüllen:

a) Sie sind in dem Sinne geheim, dass sie weder in ihrer Gesamtheit noch in der genauen Anordnung und Zusammensetzung ihrer Bestandteile den Personen oder Kreisen, die üblicherweise mit dieser Art von Informationen umgehen, allgemein bekannt oder ohne weiteres zugänglich sind;

b) sie sind von kommerziellem Wert, weil sie geheim sind;

c) sie sind Gegenstand von den Umständen entsprechenden angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen durch die Person, die die rechtmäßige Kontrolle über die Informationen besitzt.

Dazu Erwägungsgrund 14:

Es ist wichtig, eine homogene Definition des Begriffs „Geschäftsgeheimnis“ festzulegen, ohne den vor widerrechtlicher Aneignung zu schützenden Bereich einzuengen. Eine solche Definition sollte daher so beschaffen sein, dass sie Know-how, Geschäftsinformationen und technologische Informationen abdeckt, bei denen sowohl ein legitimes Interesse an ihrer Geheimhaltung besteht als auch die legitime Erwartung, dass diese Vertraulichkeit gewahrt wird. Darüber hinaus sollten solches Know-how oder solche Informationen einen — realen oder potenziellen — Handelswert verkörpern. Solches Know-how oder solche Informationen sollten so verstanden werden, dass sie einen Handelswert verkörpern, zum Beispiel wenn ihr unbefugter Erwerb oder ihre unbefugte Nutzung oder Offenlegung die Interessen der Person, die rechtmäßig die Kontrolle über sie ausübt, aller Voraussicht nach dadurch schädigt, dass das wissenschaftliche oder technische Potenzial, die geschäftlichen oder finanziellen Interessen, die strategische Position oder die Wettbewerbsfähigkeit dieser Person untergraben werden. Die Definition eines Geschäftsgeheimnisses schließt belanglose Informationen und die Erfahrungen und Qualifikationen, die Beschäftigte im Zuge der Ausübung ihrer üblichen Tätigkeiten erwerben, sowie Informationen aus, die den Personenkreisen, die üblicherweise mit derartigen Informationen umgehen, generell bekannt sind bzw. für sie leicht zugänglich sind.

Hinsichtlich des Verständnisses des Begriffs Know-how kann mit Vorbehalten auf die Definition in Art. 5 Abs. 1 lit. i der Verordnung (EU) 316/2014 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen zurückgegriffen werden. 'Know how' bezeichnet danach

eine Gesamtheit praktischer Kenntnisse, die durch Erfahrungen und Versuche gewonnen werden und die

i) geheim, das heißt nicht allgemein bekannt und nicht leicht zugänglich sind,

ii) wesentlich, das heißt für die Produktion der Vertragsprodukte von Bedeutung und nützlich sind, und

iii) identifiziert sind, das heißt umfassend genug beschrieben sind, so dass überprüft werden kann, ob die Merkmale ‚geheim‘ und ‚wesentlich‘ erfüllt sind“.

Allerdings ist der Know-how-Begriff in der Geheimhaltungsrichtlinie eher weiter zu verstehen, da er nicht auf die Kenntnisse zur Produktion von Produkten beschränkt sein muss.

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geheim

 

Eine Information ist nach Art. 2 Nr. 1 lit. a geheim, wenn sie weder in ihrer Gesamtheit noch in der genauen Anordnung und Zusammensetzung ihrer Bestandteile den Personen in den Kreisen, die üblicherweise mit dieser Art von Informationen umgehen, allgemein bekannt oder ohne weiteres zugänglich ist. Sie verliert diese Eigenschaft nicht, wenn sie von einem Dritten rechtswidrig offenbart wurde.

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von kommerziellem Wert

 

Als Beispiele für einen kommerziellen Wert nennt Erwägungsgrund 14, dass der unbefugte Erwerb oder die unbefugte Nutzung oder Offenlegung der Informationen die Interessen der Person, die rechtmäßig die Kontrolle über sie ausübt, aller Voraussicht nach dadurch schädigt, dass das wissenschaftliche oder technische Potenzial, die geschäftlichen oder finanziellen Interessen, die strategische Position oder die Wettbewerbsfähigkeit dieser Person untergraben werden. Es wird davon ausgegangen, dass Richtlinie keinen hohen Wert voraussetzt und einen potentiellen, zukünftigen Wert ausreichen lässt (Alexander WRP 2017, 1034 Tz. 48).

Allerdings ist es erforderlich, dass sich der Wert der Information daraus ergibt, dass sie geheim ist. Er muss aber nicht ausschließlich aus diesem Umstand beruhen. In der Regel werden Informationen geheim gehalten, weil sie von Wert sind. Sie bewahren diesen Wert durch die Geheimhaltung, erlangen ihn aber nicht dadurch. Das sollte ausreichen.

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Gegenstand angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen

 

Geschäftsgeheimnisse sind nur Informationen, die Gegenstand von den Umständen entsprechenden angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen durch die Person, die die rechtmäßige Kontrolle über die Informationen besitzt. Hierbei handelt es sich um eine Schutzvoraussetzung, die dem deutschen Recht (§§ 17, 18 UWG) unbekannt war.

Welche Geheimhaltungsmaßnahmen angemessen sind, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere der Art, Bedeutung und dem Wert der Informationen,  ihrer Schutzbedürftigkeit und den Schutzmöglichkeiten. In Betracht kommen Vertraulichkeitsvereinbarungen (mit Mitarbeitern und (potentiellen) Geschäftspartnern), Zugangskontrollen, Passwortschutz (dazu OGH, Urt. v. 25.10.2016, 4 Ob 165/16t) u.a. Allerdings führt dieser Ansatz möglicherweise dazu, dass sensiblere Informationen weniger Schutz genießen als kleinere Geheimnisse, weil beim Schutz sensiblerer Informationen höhere Schutzmaßnahmen verlangt werden.

Die Frage der Angemessenheit beurteilt sich von einem objektiven Standpunkt her. Es ist zu fragen, welche Schutzmaßnahmen aus der Sicht eines verständigen und sachkundigen Dritten als Geheimnisinhaber getroffen worden wären (Alexander, WRP 2017, 1034, Tz. 56). Die Angemessenheit soll außerdem vom Stand der Technik abhängen. Insgesamt dürfen keine zu hohen Anforderungen gestellt werden, da andernfalls der Zweck der Richtlinie, Geschäftsgeheimnisse zu schützen, unterlaufen würde.

Da die angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen Voraussetzung für den Schutz von Geschäftsgeheimnissen sind, obliegt dem rechtmäßigen Inhaber der Informationen die Darlegungs- und Beweislast für die angemessenen Maßnahmen zur Geheimhaltung dieser Informationen. Er muss sie als Schutzvoraussetzung von sich aus vortragen und nicht erst auf ein Bestreiten oder einen Einwand des Anspruchsgegners hin. Die Angemessenheit beurteilt sich nach Art und Bedeutung der betreffenden Information und ihrer Schutzbedürftigkeit. In Betracht kommen personelle, räumliche und technische Zugangsbeschränkungen, die Vereinbarung arbeitsvertraglicher Geheimhaltungspflichten und der Abschluss von Geheimhaltungsverträgen (Non-Disclosure-Agreements) mit Geschäftspartnern.

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Inhaber des Geschäftsgeheimnisses

 

Nach Art. 2 Nr. 2 der Richtlinie ist „Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses“ jede natürliche oder juristische Person, die die rechtmäßige Kontrolle über ein Geschäftsgeheimnis besitzt. Das ist diejenige natürliche oder juristische Person, welche die Information geschaffen oder von einem Dritten rechtmäßig erworben hat und die tatsächliche und rechtliche Herrschaft darüber ausübt. Wer sich die Information rechtswidrig beschaffen hat, ist nicht deren Inhaber.

Auch wenn die Richtlinie Personengesellschaften nicht erwähnt, können auch sie Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses sein (Alexander WRP 2017, 1034 Tz. 66).

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Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen nach § 17 UWG

 

Bis zum 9. Juni 2018 wurden Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse primär über §§ 17, 18 UWG geschützt. Solange die Richtlinie (EU) Nr. 2016/943 noch nicht in nationales Recht umgesetzt wurde, muss versucht werden, sie in § 17 UWG oder in § 3 Abs. 1 UWG hineinzulesen. Die nachfolgende Darstellung betrifft § 17 UWG in der bis zum 9. Juni 2018 geltenden Auslegung.

Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis nach § 17 UWG

 

BGH, Urt. v. 26. 2. 2009, I ZR 28/06 - Versicherungsuntervertreter

Ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis i.S. von § 17 UWG ist jede im Zusammenhang mit einem Betrieb stehende Tatsache, die nicht offenkundig, sondern nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt ist und nach dem bekundeten, auf wirtschaftlichen Interessen beruhenden Willen des Betriebsinhabers geheimgehalten werden soll.

ebenso BGH, Urt. v. 22.3.2018, I ZR 118/16, Tz. 28 - Hohlfasermembranspinnanlage II; BGH, Urt. v. 27. 4. 2006, I ZR 126/03, Tz. 19  - Kundendatenprogramm; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29.1.2016, 2 (6) Ss 318/15, Tz. 31

BGH, Urt. v. 22.3.2018, I ZR 118/16, Tz. 28 - Hohlfasermembranspinnanlage II

Betriebsgeheimnisse technischer Natur sind insbesondere Konstruktionen, Konstruktionszeichnungen, Rezepte, Herstellungsverfahren, technische Zusammensetzungen sowie die Funktionsweise einer Anlage.

OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29.1.2016, 2 (6) Ss 318/15, Tz. 31

Geschäfts- und Betriebsgeheimnis unterscheiden sich dadurch, dass sich das Geschäftsgeheimnis auf den kaufmännischen Geschäftsverkehr, das Betriebsgeheimnis auf technische Inhalte bezieht (Ernst in: Ullmann, jurisPK-UWG, 3. Aufl. 2013, § 17 UWG Rn. 13).

BGH, Urt. v. 27. 4. 2006. I ZR 126/03, Tz. 19 - Kundendatenprogramm

Ein Geschäftsgeheimnis braucht keinen bestimmten Vermögenswert zu besitzen; es reicht aus, dass es sich für den Geschäftsinhaber nachteilig auswirken kann, wenn Dritte, insbesondere Wettbewerber, Kenntnis von den Daten erlangen.

Beispiele

Zu Kundendaten siehe hier.

OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29.1.2016, 2 (6) Ss 318/15, Tz. 35 f

Der SIM-Lock-Code stellt ein betriebsbezogenes Geheimnis dar. Das Mobiltelefon wird im „Bundle“ von einem Anbieter aus Marktgesichtspunkten (Kundenbindung) billiger verkauft und gerade deshalb für andere Anbieter gesperrt, weshalb der SIM-Lock-Code nach dem erkennbaren Willen des Betriebsinhabers geheim gehalten werden soll.

Der Betriebsinhaber hat auch ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse, weil die Aufdeckung des Codes geeignet wäre, dem Geheimnisträger wirtschaftlichen Schaden zuzufügen. Bei Lösung der Sperre entfällt die mit dem Code hergestellte Bindung des Mobiltelefons an den Anbieter und der Anbieter hätte das konkrete Mobilteil umsonst subventioniert in der Erwartung, dass während des Bestehens des SIM-Locks (regelmäßig zwei Jahre) nur über den Anbieter Verbindungen (SIM-Karten) bezogen und gekauft werden und er somit durch den Code letztlich ausgleichenden Gewinn macht, da das günstiger verkaufte Mobiltelefon mindestens zwei Jahre berechtigt nur über ihn gebührenpflichtig benutzt werden kann.

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Mangelnde Offenkundigkeit/Bekanntheit

 

OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29.1.2016, 2 (6) Ss 318/15, Tz. 32

Offenkundig und damit nicht geheim ist eine Tatsache, wenn sie allgemein bekannt oder dergestalt beliebigem Zugriff preisgegeben ist, dass für jeden an ihr Interessierten die Möglichkeit besteht, sich unter Zuhilfenahme lauterer Mittel ohne größere Schwierigkeiten und Opfer von ihr Kenntnis zu verschaffen (Hammer in Graf/Jäger/Witt, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2011, 770 UWG § 17 Rn. 9 m.w.N.).

BGH, Urt. v. 23.2.2012, I ZR 136/10, Tz. 31 - MOVICOL-Zulassungsantrag

Es führt nicht zu einer den Geheimnischarakter ausschließenden allgemeinen Bekanntheit, wenn die Betriebsgeheimnisse einem begrenzten - wenn auch unter Umständen größeren - Personenkreis zugänglich waren, etwa den aufgrund des Arbeitsvertrags zur Verschwiegenheit verpflichteten Betriebsangehörigen oder auch bestimmten Kunden und Lieferanten. Nichts anderes gilt, soweit sie den mit der Vorbereitung und Prüfung eines Zulassungsantrags dienstlich befassten Personen bekannt geworden sind.

Ebenso BGH, Urt. v. 22.3.2018, I ZR 118/16, Tz. 38 - Hohlfasermembranspinnanlage II

OLG Jena, Urt. v. 13.6.2012, 2 U 896/11, II.2. (= WRP 2013, 674)

Offenkundig ist alles das, was jeder beliebige Dritte dem verkauften Produkt der Klägerin unschwer entnehmen kann, ohne dass besondere Untersuchungen vorgenommen werden müssten.

BGH, Urt. v. 22.3.2018, I ZR 118/16, Tz. 39 - Hohlfasermembranspinnanlage II

Die Zuordnung einer Tatsache zum Stand der Technik ist für die Frage einer den Geheimnischarakter ausschließenden allgemeinen Bekanntheit ohne Bedeutung. Auch wenn der allgemeine Stand der Technik regelmäßig durch Veröffentlichung bekannt ist, kann eine Offenkundigkeit von den zugrunde liegenden Fertigungsmethoden nicht ohne weiteres angenommen werden. Für den Schutz als Betriebsgeheimnis kommt es vielmehr darauf an, ob die maßgebliche Tatsache, mag sie auch zum Stand der Technik gehören, nur mit einem großen Zeit- oder Kostenaufwand ausfindig, zugänglich und dem Unternehmer damit nutzbar gemacht werden kann. Insbesondere die auch im Streitfall in Rede stehende Nutzung von Konstruktionsplänen, in denen Maße und Anordnungen technischer Bauteile einer Maschine verkörpert sind, wird regelmäßig in erheblichem Umfang eigene Konstruktionsarbeit ersparen.

Beispiele

BGH, Urt. v. 23.2.2012, I ZR 136/10, Tz. 20 - MOVICOL-Zulassungsantrag

Veröffentlichungen in Fachzeitschriften und Fachbüchern sind regelmäßig ohne großen Aufwand allgemein zugänglich und deshalb offenkundig (Fezer/Rengier UWG § 17 Rn. 13; Harte-Bavendamm in Harte/Henning, UWG, 2. Aufl., § 17 Rn. 4; Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 17 Rn. 9).

BGH, Urt. v. 23.2.2012, I ZR 136/10, Tz. 21 - MOVICOL-Zulassungsantrag

Die Auswahl und Zusammenstellung veröffentlichter Studien und Informationen zu einem bestimmten Zweck ist nicht schon deshalb ohne weiteres als Betriebsgeheimnis für den Betriebsinhaber schützenswert, weil sie auf einer nicht „auf dem freien Markt“ erhältlichen wissenschaftlichen Leistung beruht. Es kommt nicht darauf an, ob die in einer bestimmten Dokumentation enthaltene Zusammenstellung in dieser Form „als Paket“ erworben werden kann. Für die Qualität als Betriebsgeheimnis ist vielmehr entscheidend, ob die Zusammenstellung der veröffentlichten Unterlagen einen großen Zeit- oder Kostenaufwand erfordert (vgl. BGH, Urt. v. 13.12.2007, I ZR 71/05, Tz. 19 - Schweißmodulgenerator; GRUR 2009, 603 Tz. 13 - Versicherungsuntervertreter, mwN).

OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29.1.2016, 2 (6) Ss 318/15, Tz. 33

Selbst wenn es möglich gewesen sein sollte, im Jahr 2008 über bestimmte Internetseiten an eine Möglichkeit der Entsperrung des individuellen SIM-Lock-Codes des einzelnen Mobiltelefons (über eine spezielle Entsperrungssoftware) zu gelangen, bedurfte dies eines erheblichen und unlauteren Aufwandes und war damit jedenfalls nicht offenkundig. Vielmehr musste eine vom Vertreiber eingestellte, erkennbare und individuelle technische Sperre mit Hilfe des Einsatzes von Technik, die von externen Programmieren entwickelt wurde, im Internet gesucht (und begriffen) sowie das einzelne Mobiltelefon technisch manipuliert werden. Die Sperre musste in jedem Einzelfall mit einem anderen individuellen Code überwunden werden, sodass „der“ Entsperr-Code gerade nicht offenkundig war; vielmehr musste einige (kriminelle) Energie eingesetzt werden, um den individuellen Code aufzuheben.

OLG Jena, Urt. v. 13.6.2012, 2 U 896/11, II.2.  (= WRP 2013, 674)

Ist die Herstellung von schweinefleischfreien Minisalamis von einem Hersteller größer kalibriger Würste … (innerhalb von sechs Monaten) durch eigene Anstrengungen ohne Weiteres möglich, so kann es sich nicht um ein Geschäftsgeheimnis handeln. Vielmehr ist das Herstellungsverfahren offenkundig und bedarf lediglich der Verifikation durch einige Versuche und einiger Erfahrung, wie sie bei den Beklagten zweifelsfrei vorhanden war. Schutzbedürftig wäre die Klägerin auch gegenüber einem Unternehmen, das nicht erfahrener Fleischverarbeiter ist, nur für einen kurzen Zeitraum von weniger als sechs Monaten.

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