2. Sonderfall: Sekundäre Darlegungs- und Beweislast
a. Anwendungsbereich der sekundären Darlegungs- und Beweislast
b. Konsequenz: Vortrag des Klägers/Antragstellers zugestanden
c. Ausnahme: Geheimhaltungsinteresse
d. Ausnahme: Eigene Kenntnisse oder Erkenntnismöglichkeiten
3. Sonderfall: Umkehr der Beweislast
3a. Fachlich umstrittene Aussagen
3b. Unbeweisbarkeit von Wirkungsbehauptungen
3c. Materiell-rechtliche Beweislastlastregeln
4. Beweiserleichterung durch prima-facie-Beweis
4a. Handeln im geschäftlichen Verkehr
5. Beweislast und Beweis bei irreführender Werbung
6. Darlegungs- und Beweislast bei Vorsprung durch Rechtsbruch
Grundsatz
In zivilrechtlichen Streitigkeiten muss grundsätzlich der Anspruchsteller (Kläger/Antragsteller) die Tatsachen darlegen und bei einem Bestreiten durch den Antragsgegner auch beweisen, die Voraussetzung des von ihm geltend gemachten Rechtsanspruchs sind. Der Anspruchsgegner (Beklagter/Antragsgegner) hat die Tatsachen darzulegen und bei einem Bestreiten durch den Anspruchssteller auch zu beweisen, die dem Rechtsanspruch entgegenstehen. Dieser Verteilung der Darlegungs- und Beweislast gilt auch bei Ansprüchen aus dem Wettbewerbsrecht.
BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - I ZR 157/09, Tz. 17 – Creation Lamis
Für die Voraussetzungen der Unzulässigkeit einer Handlung trägt grundsätzlich der Kläger die Darlegungs- und Beweislast.
BGH, Urt. v. 17.2.2000, I ZR 239/97, II.2 - Space Fidelity Peep-Show
Grundsätzlich trifft den Kläger/Antragsteller die Darlegungs- und Beweislast für alle die Wettbewerbswidrigkeit der Werbung begründenden Umstände. Es gelten insoweit die allgemeinen Grundsätze, nach denen der der Verletzte die rechtsbegründenden Tatsachen zu behaupten und zu beweisen hat, der der Verletzer dagegen diejenigen Umstände, die den rechtsbegründenden Tatsachen ihre Bedeutung oder Grundlage nehmen.
Eine Verlagerung der Darlegungs- und Beweislast auf den Anspruchsgegner verstößt im Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/29/EG gegen diese Richtlinie.
EuGH, Urt. v. 19.10.2017, C-295/16, Tz. 39, 42 – Europamur Alimentación
Die Regeln über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern werden mit der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken vollständig harmonisiert und die Mitgliedstaaten dürfen daher keine strengeren als die in der Richtlinie festgelegten Maßnahmen erlassen, und zwar auch nicht, um ein höheres Verbraucherschutzniveau zu erreichen....
Zu den verbotenen strengeren Maßnahmen gehört auch eine Umkehr der Beweislast. … Außerdem darf die Unlauterkeit nicht auf einer Vermutung beruhen, die der Gewerbetreibende zu widerlegen hat.
Welche Auswirkungen diese Rechtsprechung auf einzelne Fallgruppen hat, in denen die Rechtsprechung von einer Verlagerung der Darlegungs- und Beweislast ausgeht (z.B. bei der Allein- und Spitzenstellungswerbung), ist noch unklar.
Bestreiten
Eine Partei darf sich grundsätzlich darauf beschränken, den Vortrag der gegnerischen Partei zu bestreiten, wenn Tatsachen behauptet werden, die nicht der eigenen Wahrnehmung der Partei oder von Personen, die vom ihr unterstehen, unterfallen oder aus ihrem Herrschaftsbereich entstammen. Andernfalls muss sie sich konkreter erklären.
BGH, Urt. v. 19.4.2001, I ZR 238/98, II.1 - DIE PROFIS
Nach der Vorschrift des § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung sind. Diesen entsprechen bei juristischen Personen Handlungen und Wahrnehmungen ihrer gesetzlichen Vertreter. Für die Beurteilung, ob ein Bestreiten mit Nichtwissen zulässig ist, kommt es grundsätzlich auf den Zeitpunkt an, in dem sich die Partei im Prozess zu erklären hat. Vermag sie sich etwa an einen lange zurückliegenden (Alltags-)Vorgang - nach der Lebenserfahrung glaubhaft - nicht mehr zu erinnern, ist es zulässig, dass sie diesen gemäß § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestreitet. …
Allerdings trifft die Klägerin in diesem Zusammenhang eine Informationspflicht. Sie ist verpflichtet, die ihr zugänglichen Informationen in ihrem Unternehmen und von denjenigen Personen einzuholen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind.
S.a. BGH, Urt. v. 24.1.2013, I ZR 52/11
BGH, Urt. v. 22.7.2021, I ZR 123/20, Tz. 22 ff – Vorstandsabteilung
Nach den Regeln der gestuften Darlegungslast, die an die Vorschrift des § 138 Abs. 2 ZPO anknüpfen, wonach sich jede Partei über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären hat, hängen die Anforderungen an die Substantiierungslast des Bestreitenden zunächst davon ab, wie substantiiert der darlegungspflichtige Gegner vorgetragen hat. In der Regel genügt gegenüber einer Tatsachenbehauptung der darlegungspflichtigen Partei das einfache Bestreiten des Gegners. Ob und inwieweit die nicht darlegungsbelastete Partei ihren Sachvortrag substantiieren muss, lässt sich nur aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag bestimmen. Die nicht darlegungsbelastete Partei kann sich also nicht auf ein substanzloses Bestreiten zurückziehen, wenn ihr nach Lage der Dinge ein substantiiertes Bestreiten möglich ist.
Demgegenüber ermöglicht § 138 Abs. 4 ZPO einer Partei, sich zu Tatsachen, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind, mit Nichtwissen zu erklären. Auf diese Weise kann die Partei die Beweisbedürftigkeit einer ihr unbekannten Tatsache herstellen, die möglicherweise wahr ist und deshalb unter Beachtung der Wahrheitspflicht gemäß § 138 Abs. 1 ZPO nicht (als unwahr) bestritten werden darf.
Den eigenen Handlungen oder Wahrnehmungen im Sinne des § 138 Abs. 4 ZPO sind Vorgänge im eigenen Geschäfts- und Verantwortungsbereich gleichgestellt. Die Partei hat eine Erkundigungspflicht, sofern die maßgebenden Tatsachen Personen bekannt sind, die in ihrem Unternehmensbereich oder unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind. Dies hat zur Folge, dass eine Erklärung mit Nichtwissen unzulässig ist, wenn und soweit diese Informationspflicht besteht.
Darf sich eine Partei gemäß § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen erklären, so kommt die Annahme einer Verpflichtung zum substantiierten Bestreiten nicht in Betracht. Unternimmt diese Partei gleichwohl den Versuch, ihr Bestreiten näher zu begründen, führt das auch dann nicht zur Unbeachtlichkeit ihrer Erklärung mit Nichtwissen, wenn sie dabei eine Behauptung ins Blaue hinein aufstellt.
BGH, Urt. v. 22.7.2021, I ZR 123/20, Tz. 30 – Vorstandsabteilung
Bestreitet eine Partei eine erkennbar außerhalb des Bereichs ihrer eigenen Wahrnehmung liegende Tatsache, so ist dies als Erklärung mit Nichtwissen im Sinne des § 138 Abs. 4 ZPO zu werten.
Bei internen Vorgängen aus der Sphäre des Beklagten/Antragsgegners kommt unter Umständen eine sog. sekundäre Darlegungs- und Beweislast in Betracht.
OLG Frankfurt, Urt. v. 20.5.2021, 6 U 18/20, B.1.b.hh
Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig, da es sich auf Tatsachen bzw. Handlungen bezieht, die ein von der Beklagten eingesetzter Fahrer - und damit einer ihrer Erfüllungsgehilfen - begangen hat. Handlungen des Erfüllungsgehilfen sind eigene Handlungen der Partei im Sinne von § 138 Abs. 4 ZPO (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 79. Aufl., § 138 Rn 50).
Umfang der Darlegungslast
BGH, Urt. v. 2.2.2012, I ZR 81/10, Tz. 33 - Tribenuronmethyl
Eine Partei genügt bei einem zur Rechtsverteidigung gehaltenen Sachvortrag ihren Substantiierungspflichten bereits dann, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das von der Gegenseite geltend gemachte Recht als nicht bestehend erscheinen zu lassen. Unerheblich ist dabei, wie wahrscheinlich die Darstellung ist und ob sie auf eigenem Wissen oder auf einer Schlussfolgerung aus Indizien beruht. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen an die Substantiierung, kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden. Vielmehr hat der Tatrichter alsdann in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei, soweit es auf spezifische Fachkunde ankommt, die beweiserheblichen Streitfragen einem Sachverständigen zu unterbreiten (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschl. v. 11.5.2010, VIII ZR 212/07, NJW-RR 2010, 1217 Rn. 10 f.; Urt. v. 11.1.2011, II ZR 157/09, NJW 2011, 844 Rn. 25, jeweils mwN). Der Pflicht zur Substantiierung ist nur dann nicht genügt, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass das Gericht aufgrund ihrer Darstellung nicht beurteilen kann, ob die Behauptung überhaupt erheblich ist, also die gesetzlichen Voraussetzungen der daran geknüpften Rechtsfolge erfüllt sind (BGH, NJW-RR 2010, 1217 Rn. 11 mwN), oder sie aufs Geratewohl, das heißt ins Blaue hinein aufgestellt und - mit anderen Worten - aus der Luft gegriffen sind. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie sich nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte rechtfertigen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 1991 - X ZR 77/89, NJW 1991, 2707, 2709; MünchKomm.ZPO/Prütting, 3. Aufl., § 284 Rn. 78; Musielak/Foerste, ZPO, 8. Aufl., § 284 Rn. 18, jeweils mwN). Kann eine Partei mangels eigener Kenntnis der in Rede stehenden naturwissenschaftlichen oder technischen Zusammenhänge nur bestimmte Vermutungen als Behauptung in den Rechtsstreit einführen, liegt daher keine unzulässige Ausforschung vor (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 1995 - VI ZR 31/94, NJW 1995, 1160, 1161; MünchKomm.ZPO/Prütting aaO, jeweils mwN).
BGH, Urt. v. 11.6.2015, I ZR 226/13, Tz. 23 - Deltamethrin
Der Kläger muss im Rahmen des § 4 Nr. 11 UWG (alt) bei unter einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt stehenden Verhaltensweisen lediglich darlegen und im Bestreitensfall beweisen, dass das von ihm beanstandete Verhalten des Anspruchsgegners von dem generellen Verbot erfasst wird (vgl. zu § 21 AMG BGH, Urt. v. 23.6.2005, I ZR 194/02 - Atemtest; zu § 11 PflSchG BGH, Urt. v. 19.11.2009, I ZR 186/07 - Quizalofop; zu § 21 AMG BGH, Urt. v. 9.9.2010, I ZR 107/09 - Handlanger).
Sonderfall: Sekundäre Darlegungs- und Beweislast
Anwendungsbereich der sekundären Darlegungs- und Beweislast
Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben und der prozessualen Wahrheitspflicht hat der Bundesgerichtshof eine Verpflichtung des mutmaßlichen Rechtsverletzers abgeleitet, zu Tatsachen, die aus dem eigenen Verantwortungsbereich stammen, näher vorzutragen. Es handelt sich in solchen Fällen nicht um eine Umkehr der Beweislast, sondern um eine sekundäre Darlegungs- und Beweispflicht.
BGH, Urt. v. 17.2.2000, I ZR 239/97, II.2 - Space Fidelity Peep-Show
Dem Verletzten können Darlegungs- und Beweiserleichterungen zugute kommen, wenn es um die Aufklärung von Tatsachen geht, die in den Verantwortungsbereich des Verletzers fallen, so dass diesen nach dem Gebot redlicher Prozessführung eine prozessuale Erklärungspflicht trifft. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass der Verletzer - über bloße Verdachtsmomente hinaus - die für eine Wettbewerbswidrigkeit sprechenden Tatsachen dargetan und unter Beweis gestellt hat.
BGH, Urt. v. 17.10.2019, I ZR 44/19, Tz. 16 - Sonntagsverkauf von Backwaren
Die Annahme einer sekundären Darlegungslast kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Betracht, wenn dem Behauptenden die nähere Darlegung nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast, ist es Sache des Anspruchstellers, die für seine Behauptung sprechenden Umstände darzulegen und zu beweisen.
BGH, Urt. v. 26.10.2006, I ZR 33/04, Tz. 33 - Regenwaldprojekt I
Die sekundäre Darlegungs- und Beweispflicht setzt voraus, dass die Kläger über bloße Verdachtsmomente hinaus die für die Irreführung sprechenden Tatsachen vorgetragen und unter Beweis gestellt haben.
Eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast kommt z.B. in Betracht,
-
wo innerbetriebliche Vorgänge beim Anspruchsgegner entscheidungserheblich sind, über die der Anspruchsteller keine Kenntnisse hat, oder
-
wo es um die Nachprüfbarkeit der Behauptung zu einer Eigenschaft geht, die in einer vergleichenden Werbung verglichen wird, oder
-
wo es um die Beurteilung einer Allein- oder Spitzenstellungswerbung geht.
BGH, Urt. v. 3.7.2014, I ZR 84/13, Tz. 10 – Wir zahlen Höchstpreise
Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der behaupteten Irreführung liegen bei der Klägerin. Auch im Bereich der Alleinstellungs- und Spitzengruppenwerbung ist keine allgemeine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast anzunehmen. Allerdings muss der Beklagte, der eine Spitzenstellung in Anspruch nimmt, die sie begründenden Tatsachen darlegen und beweisen, wenn seine Werbung als unrichtig beanstandet wird und der Kläger diese Tatsachen entweder überhaupt nicht oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten aufklären kann. Für eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zugunsten des Klägers besteht dagegen kein Anlass, wenn er die für die Beurteilung der Spitzenstellung maßgeblichen Tatsachen ohne erhebliche Schwierigkeiten darlegen und beweisen kann.
Ebenso OLG Frankfurt, Urt. V. 10.2.2022, 6 U 161/15 - Die meistverkaufte Matratze; OLG Frankfurt, Urt. v. 13.1.2022, 6 U 161/21, II.3.b.bb.1; OLG München, Urt. v. 8.11.2018, 6 U 454/18, II.A.2.g.aa
BGH, Urt. v. 24.7.2014, I ZR 53/13, Tz. 27 - Spezialist für Familienrecht
Wer eine Spitzenstellung - nichts anderes gilt für die Zugehörigkeit zu einer Spitzengruppe - für sich in Anspruch nimmt, muss die sie begründenden Tatsachen darlegen und beweisen, wenn seine Werbung als unrichtig beanstandet wird und die klagende Partei diese Tatsachen entweder überhaupt nicht oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten aufklären kann (BGH, Urt. v. 22.10.2009, I ZR 73/07, Tz. 22 - Hier spiegelt sich Erfahrung).
OLG Köln, Urt. v. 11.7.2014, 6 U 214/13, Tz. 26 - Beste Saugleistung
Für das Vorliegen dieser Tatsachen trägt im Ergebnis die Antragsgegnerin die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH GRUR 1983, 779, 781- Schuhmarkt; Köhler/Bornkamm § 5 Rn. 2.155 u. Rn. 3.25).
OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.5.2014, I-15 50/14, Tz. 39
Insbesondere im Falle der Berühmung einer Zugehörigkeit zu einer Spitzengruppe ist der Werbende im Sinne einer prozessualen Aufklärungspflicht verpflichtet, darzulegen und ggf. zu beweisen, worauf sich seine Werbebehauptung stützt (BGH GRUR 2010, 352 Tz. 22 – Hier spiegelt sich Erfahrung), was der Sache nach auf eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast hinausläuft, soweit der Gläubiger auf die Beweiserleichterung angewiesen ist. Der wegen unzulässiger Spitzenstellungswerbung auf Unterlassung in Anspruch genommene Beklagte kann sich nicht lediglich zur Verteidigung auf die Darstellung seiner eigenen geschäftlichen Situation beschränken, sondern hat substantiiert die Marktlage unter den in Betracht kommenden Wettbewerbern unter Berücksichtigung des Klagevortrags darzulegen (vgl. OLG Karlsruhe GRUR 1994, 134).
OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.3.2016, I-15 U 38/15, Tz. 138
Die Beweislast für die Unrichtigkeit einer Zugehörigkeit zur Spitzengruppe trifft grundsätzlich den Anspruchsteller. Allerdings ist es für letzteren meist schwierig, die jeweilige Unrichtigkeit nachzuweisen, weil ihm die Basis der jeweiligen Werbebehauptung und/oder die innerbetrieblichen Verhältnisse des Werbenden nicht bekannt sind. Da andererseits der Beklagte ohne weiteres über die Informationen verfügt, mit denen er die Richtigkeit seiner Werbebehauptung unter Beweis stellen kann, trifft ihn die Verpflichtung, darzulegen und ggf. zu beweisen, worauf sich seine Werbebehauptung stützt (BGH GRUR 1973, 594, 596 – Ski-Sicherheitsbindung; BGH GRUR 1978, 249, 250 – Kreditvermittlung; BGH GRUR 1983, 779, 781 – Schuhmarkt; BGH GRUR 2010, 352 Rn 22 – Hier spiegelt sich Erfahrung). Voraussetzung ist dabei allerdings stets, dass der Gläubiger auf die Beweiserleichterung angewiesen ist (vgl. BGH GRUR 2010, 352 Rn 22 – Hier spiegelt sich Erfahrung; vgl. BGH WRP 2012, 1233 Rn 8 – Bester Preis der Stadt).
OLG Nürnberg, Hinweisbeschl. v. 22.5.2018, 3 U 1138/18, Tz. 53
Im Bereich der Spitzenstellungswerbung besteht eine prozessuale Aufklärungspflicht des Werbenden (BGH, Urteil vom 22. Oktober 2009 - I ZR 73/07, Rn. 22 - Hier spiegelt sich Erfahrung). Der Sache nach läuft dies auf eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast hinaus (Bornkamm/Feddersen, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl. 2018, § 5 Rn. 1.157).
Konsequenz: Vortrag des Klägers/Antragstellers zugestanden
BGH, Urt. v. 20.12.1977, I ZR 1/76 – Kreditvermittlung (= GRUR 1978, 249, 250)
Wenn der Beklagte seine prozessuale Darlegungspflicht nicht erfüllt, muss das Klagevorbringen nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden angesehen werden. Das ist keine Frage der Beweislast. Auf die Beweislast kommt es auch dann nicht an, wenn der Beklagte seiner Darlegungspflicht nicht nachkommt und hieraus im Rahmen der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO Schlüsse gezogen werden können.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.5.2014, I-15 50/14, Tz. 39
Kommt der Beklagte der (sekundären) Darlegungs- und Beweispflicht nicht nach, so kann das Gericht davon ausgehen, dass die Behauptung unrichtig oder jedenfalls irreführend ist (§ 138 Abs. 3 ZPO).
Ebenso BGH, Urt. v. 17.10.2019, I ZR 44/19, Tz. 16 - Sonntagsverkauf von Backwaren
Ausnahme: Geheimhaltungsinteresse
Die Grenzen der sekundären Darlegungs- und Beweislast sind erreicht, wenn einem mutmaßlichen Rechtsverletzer die Offenlegung bestimmter Informationen oder Unterlagen nicht zugemutet werden kann.
BGH, Urt. v. 21.4.2005, I ZR 201/02, II.4.b - Quersubventionierung von Laborgemeinschaften
An Kalkulationsgrundlagen besteht - was keiner näheren Ausführung bedarf - ein erhebliches Geheimhaltungsinteresse der Beklagten. Dieses schützenswerte Interesse führt dazu, dass die Beklagten den Klägervortrag auch ohne detaillierte Angaben zu den Kalkulationsgrundlagen bestreiten konnten. Ohne Beweisaufnahme hätte das Berufungsgericht daher nicht von einem Angebot unter Selbstkosten ausgehen dürfen.
Ausnahme: Eigene Kenntnisse oder Erkenntnismöglichkeiten
BGH, Urt. v. 8.11.2018, I ZR 108/17, Tz. 55 - Deutschland-Kombi
Ein Anlass für Beweiserleichterungen etwa in Form sekundärer Darlegungslasten der Beklagten besteht nicht, wenn die Beklagte hinsichtlich der für die Entscheidung maßgeblichen Umstände keine besseren Wahrnehmungsmöglichkeiten hat als die Klägerin.
BGH, Urt. v. 22.10.2009, I ZR 73/07, LS und Tz. 22 – Hier spiegelt sich Erfahrung
Zwar besteht im Bereich der Spitzenstellungswerbung grundsätzlich eine prozessuale Aufklärungspflicht des Werbenden. Hier ist aber zu berücksichtigen, dass die als erfahren beworbenen Mitarbeiter der Beklagten zuvor bei der Klägerin beschäftigt waren. Es war der Klägerin also ohne Weiteres möglich, gegebenenfalls eine mangelnde fachliche Qualifikation dieser Mitarbeiter darzulegen und zu beweisen. Für eine Beweiserleichterung zu Gunsten der Klägerin besteht deshalb kein Anlass.
BGH, Urt. v. 3.7.2014, I ZR 84/13 – Wir zahlen Höchstpreise
Für eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zugunsten des Klägers besteht kein Anlass, wenn er die für die Beurteilung ... maßgeblichen Tatsachen ohne erhebliche Schwierigkeiten darlegen und beweisen kann.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 14.2.2017, I-20 U 123/16
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes besteht bei einer Spitzenstellungswerbung für eine Beweiserleichterung zu Gunsten des Klägers kein Anlass, wenn er die für die Beurteilung der Spitzenstellung maßgeblichen Tatsachen ohne erhebliche Schwierigkeiten darlegen und beweisen kann. Das ist der Fall, wenn die Antragstellerin Zugang zu allen relevanten Forschungen hat.
In diesem Sinne auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 10.11.2016, I-20 U 55/16, II.1.b
Sonderfall: Umkehr der Beweislast
Fachlich umstrittene Aussagen
BGH, Urt. v. 7.3.1991, I ZR 127/89, Ls. - Rheumalind II (= GRUR 1991, 848)
Gegenüber der substantiieren Behauptung des Klägers, einer von ihm als irreführend angegriffenen gesundheitsbezogenen Werbung fehle die wissenschaftliche Grundlage, ist es Sache des Beklagten, die wissenschaftliche Absicherung der umstrittenen Werbeaussage zu beweisen.
Zuletzt noch OLG Hamburg, Urt. v. 17.4.2014, 3 U 73/13, II.2.a.bb; OLG Celle, Beschl. v. 20.01.15, 13 U 108/14; OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. 3.15; I-20 U 160/14 (= MD 2015, 597); OLG Jena, Urt. v. 22.04.15, 2 U 723/14 (= MD 2015, 773); OLG Zweibrücken, Urt. v. 25.8.2016, 4 U 93/14; OLG Stuttgart, Urt. v. 6.6.2019, 2 U 144/18, Tz. 67 f – Anti-Zecken-Snack
Ob eine Angabe fachlich umstritten ist, muss der Anspruchsteller darlegen und beweisen.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.2.2015, 15 U 70/14, Tz. 131
Ob die beanstandete Aussage wissenschaftlich umstritten ist, muss der Kläger darlegen und beweisen (BGH GRUR 2013, 649 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil; OLG Jena NJOZ 2012, 254 – Massagematten; OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 88 – Chitosan).
Dass die Angabe wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht, muss dann der Anspruchsgegner nachweisen.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.11.2013, I-20 U 165/11, Tz. 17
Zwar hat grundsätzlich der Unterlassungskläger die Beweislast dafür, dass die Werbung des Beklagten unrichtig oder irreführend ist. Eine Ausnahme gilt aber dann, wenn der Beklagte eine fachlich umstrittene Frage selbst zu entscheiden unternimmt und sich in seiner Werbung für die objektive Richtigkeit der von ihm vertretenen Ansicht einsetzt. Er verschweigt in diesem Fall der Verbraucherschaft die Tatsache des Meinungsstreits und kann dem Vorwurf der Irreführung nur durch den Beweis der Wahrheit seiner Werbung entgehen.
OLG Hamburg, Urt. v. 17.4.2014, 3 U 73/13, II.2.a.bb
Hat der Werbende mit einer fachlich umstrittenen Meinung geworben und diese in der Werbung als objektiv richtig hingestellt, ohne auf die Bedenken hinzuweisen und die Gegenmeinung zu erwähnen, so übernimmt er dadurch, dass er sich für eine bestimmte Auffassung entscheidet und eine bestimmte Aussage trifft, die Verantwortung für deren Richtigkeit, die er – abweichend von den allgemeinen Regeln – nach höchstrichterlicher Rechtsprechung im Streitfall darzulegen und zu beweisen hat
Ebenso OLG Jena, Urt. v. 22.04.15, 2 U 723/14 (= MD 2015, 773); OLG München, Urt. v. 14.1.2016, 29 U 2609/15, II.1.b - Kryolipolyse; OLG Stuttgart, Beschl. v. 18.7.2012, 2 W 14/12, II.2.a - Mauerentfeuchtungsgerät; OLG Celle, Urt. v. 19.12.2013, 13 U 119/13; OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. 3.15; I-20 U 160/14 (= MD 2015, 597); OLG Zweibrücken, Urt. v. 25.8.2016, 4 U 93/14; OLG Stuttgart, Urt. v. 6.6.2019, 2 U 144/18, Tz. 68 – Anti-Zecken-Snack
OLG Stuttgart, Urt. v. 6.6.2019, 2 U 144/18, Tz. 68 – Anti-Zecken-Snack
Der Werbende muss, wenn er in einem solchen Fall in Anspruch genommen wird, darlegen können, dass er über entsprechende wissenschaftliche Erkenntnisse verfügt und dass die gesicherte wissenschaftliche Erkenntnis für die Werbeaussage bereits in dem Zeitpunkt vorgelegen hat, in dem sie aufgestellt wurde.
Allerdings hat der Werbende die Möglichkeit, eine Irreführung durch eine Angabe, die fachlich umstritten ist, dadurch auszuschließen, dass er in der Werbung darauf hinweist, dass die Angabe umstritten ist.
Dabei muss die 'Aufklärung' deutlich und ernst gemeint sein.
OLG Karlsruhe, Urt. v. 27.9.2012, 4 U 163/12, II.1.c
Eine Irreführung im Sinne von § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG wird auch nicht dadurch beseitigt, dass die Werbeaussagen der Beklagten durch Formulierungen wie „soll“, „dazu bestimmt“ und „kann“ relativiert werden. ...
Der Hinweis ganz am Ende des Textes, der Ansatz basiere auf subtilen Energien informierter Mineralien, sei dem Bereich der Alternativmedizin zuzuordnen und sei in der klassischen Schulmedizin bisher wissenschaftlich nicht anerkannt und gelte nicht als bewiesen bzw. der Hinweis, das Produkt sei dem Bereich der Alternativwissenschaft zuzuordnen und sei in der traditionellen Naturwissenschaft nicht anerkannt und gelte dort auch nicht als bewiesen, ist jeweils zu wenig konkret und für den umworbenen Adressaten nicht ausreichend nachvollziehbar. ...
Die Hinweise dürfen dem Adressaten gerade nicht als nur lästige Pflichtaufgaben (salvatorische Klauseln) erscheinen und vom Adressaten als lediglich von der für die Werbeaussagen verantwortliche Person für notwendig erachtetes "Feigenblatt" wahrgenommen werden.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 5.11.2013, 20 U 107/13
Auf die in Fachkreisen herrschenden Unstimmigkeiten die Wirksamkeit einer „KISS-/KIDD-Therapie" betreffend hat der Antragsgegner in der Veröffentlichung gemäß Anlage ... nicht hingewiesen. Jedenfalls fehlt es dort an einem Hinweis in ernsthafter Form. Der Zusatz „Diese Behandlungsmethode ist schulmedizinisch nicht erwiesen, doch sie zeigte sich bei unserem Sohn mit Erfolg" ist aus der Sicht des angesprochenen Verkehrskreises, bei dem es sich um eine unbestimmte Vielzahl von Personen, mithin den Durchschnittsverbraucher handelt, nicht so zu verstehen, dass damit die objektive Richtigkeit der zuvor ausführlich getätigten Aussagen über Ursache, Wirkung und Behandlungsbedürftigkeit in Frage gestellt wird. Vielmehr wird ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Durchschnittsverbraucher diesen Zusatz als bloße Kritik an der „uneinsichtigen" Schulmedizin verstehen, die, ohne objektive Veranlassung hierzu zu haben, sich aufdrängenden Erkenntnissen verschließt.
OLG Schleswig, Beschl. v. 18.10.2021, 6 W 25/21 (MD 2022, 251)
Der Hinweis auf die fehlende wissenschaftliche Absicherung ist gezielt als Hinweis „pro forma“ formuliert. Ein erheblicher Teil der angesprochenen Verbraucher wird ihn so verstehen, dass die Wirkung der X-Chips durchaus nachgewiesen ist. … Nur „schulwissenschaftlich“ soll dies noch nicht genügen. Mit dieser Darstellung wird der Hinweis auf die fehlende wissenschaftliche Absicherung bagatellisiert. Es entsteht der Eindruck, er diene nur der Erfüllung strenger gesetzlicher Vorgaben, was indes nichts daran ändere, dass die Wirkung der Elektroclean-Chips bei pragmatischer Betrachtung durchaus nachgewiesen sei.
KG, Urt. v. 19.6.2015, 5 U 120/13
Eine Irreführung über die Umstrittenheit gesundheitsbezogenen Werbeaussagen (und eine daraus folgende Umkehr der Darlegungs- und Beweislast für die wissenschaftliche Absicherung) kommt nur dann nicht in Betracht, wenn diese Aussagen jeweils durch den klaren und unmissverständlichen Hinweis auf die Gegenmeinung abgeschwächt werden.
Wenn der Werbende aber dargelegt hat, dass seine Werbeaussage wissenschaftlich abgesichert ist, ist der Kläger/Antragsteller wieder an der Reihe.
OLG Frankfurt, Urt. v. 10.3.2016, 6 U 56/15, II.4
Sofern die wissenschaftliche Absicherung der Werbeaussage dargetan ist, reicht es nicht aus, dass der Anspruchsteller lediglich Zweifel am Wert der Studie äußert. Er hat vielmehr seinerseits die Unvertretbarkeit der aus der Studie gezogenen Schlüsse darzulegen und ggf. zu beweisen.
Unbeweisbarkeit von Wirkungsbehauptungen
OLG Frankfurt, Urt. v. 26.9.2013, 6 U 195/10, Tz. 32, 47
Der Senat ist nach alldem zu der Erkenntnis gelangt, dass ... es schlichtweg unmöglich ist, Vergleichsobjekte in einer repräsentativen Anzahl zu finden sowie in nachvollziehbarer Weise die Wirkung des Gerätes ... zu prüfen. Aus diesem Grund war von der Ausführung des Beweisbeschlusses abzusehen. ...
Da es nach dem derzeitigen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis keine Erklärung für die Wirkung des X-Gerätes gibt und da das entscheidende Beweisthema angesichts der von der Beklagten behaupteten besonderen Voraussetzungen für die Wirkung ihres Gerätes auch empirisch nicht überprüft werden kann, muss die Beklagte die Folgen dieser fehlenden Aufklärbarkeit tragen. Es kann nämlich nicht sein, dass ein Unternehmen mit einer mindestens zweifelhaften, jedenfalls aber wissenschaftlich nicht abgesicherten Wirksamkeitsbehauptung nur deshalb werben darf, weil es diese Wirksamkeit in einem Rechtsstreit von weiteren, wiederum wissenschaftlich nicht abgesicherten Bedingungen abhängig macht, die letztendlich dazu führen, dass eine Beweiserhebung durch Sachverständigengutachten unmöglich wird. Damit würden letztendlich auch die Grenzen der Werbefreiheit überschritten, weswegen sich die Beklagte nicht auf den unter Gesetzesvorbehalt stehenden Grundrechtsschutz der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 GG) berufen kann.
Materiell-rechtliche Beweislastlastregeln
Das Gesetz sieht in diversen Bestimmungen vor, dass der Anspruchsgegner für bestimmte Tatsachen die Beweislast trägt. Dazu gehören z.B.:
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§ 4 Nr. 8 UWG : Die Wahheit einer negativen Tatsache muss derjenige beweisen, der sie verbreitet.
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Nr. 5 des Anhangs zu § 3 Abs. 5 UWG: Wer ein Sonderangebot zwei Tage nach seiner Bewerbung nicht mehr vorrätig hat, muss beweisen, dass er sich angemessen bevorratet hat.
Zur Darelegungs- und Beweislast bei geschäftlichen Handlungen mit Bezug zu gesundheitlichen Themen in Verbindung mit der Bewerbung von Heilmitteln, Kosmetika oder Lebensmittel siehe hier.
Beweiserleichterung durch prima-facie-Beweis
Handeln im geschäftlichen Verkehr
BGH, Urt. v. 4.12.2008, I ZR 3/06 - Ohrclips
Die Klägerin ist im Grundsatz darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass die Beklagte im geschäftlichen Verkehr gehandelt hat. Die Darlegungs- und Beweislast wird aber dadurch gemildert, dass die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast trifft. Die Klägerin hat keine weitergehende Kenntnis zu den näheren Umständen des Handelns der Beklagten und auch keine Möglichkeit, den Sachverhalt weiter aufzuklären, während die Beklagte ohne Weiteres Aufklärung leisten kann.
OLG Hamm, Urt. v. 15.3.2011, I-4 U 204/10
Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsache des gewerblichen Handelns des Beklagten trägt die Klägerin. Die Darlegungs- und Beweislast wird aber dadurch gemildert, dass die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast treffen kann. Die Klägerin hat keine weitergehende Kenntnis zu den näheren Umständen des Handelns des Beklagten und auch keine Möglichkeit, den Sachverhalt weiter aufzuklären, während die Beklagte ohne Weiteres Aufklärung leisten kann.
S.a. BGH, Urteil vom 22.04.1993, I ZR 75/91– Makler-Privatangebot (= GRUR 1993, 761, 762)
Schadenseintritt
BGH, Urt. v. 17.6.1992, I ZR 107/90 - Tchibo/Rolex II
Das Berufungsgericht hat - gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung - festgestellt, dass der Klägerin durch den Verkauf der nachgeahmten Erzeugnisse tatsächlich ein Schaden entstanden ist. Es ist davon ausgegangen, dass nach einem allgemeinen Erfahrungssatz des Wettbewerbsrechts dem von einem Wettbewerbsverstoß unmittelbar Betroffenen regelmäßig ein Schaden entstehe; im konkreten Fall liege es nahe, daß die Klägerin als Folge der Verkaufsaktion der Beklagten Kunden verloren habe, weil jedenfalls einzelne potentielle Erwerber, denen allein am Aussehen und Prestigewert der Uhr gelegen habe, dieses Bedürfnis auch durch den Kauf der billigen Imitation als befriedigt angesehen und deshalb von einem Kauf des teureren Originals abgesehen hätten. Dies kann bei der hier gegebenen Größenordnung der Verkaufsaktion (495 228 Imitatobjekte) nicht als erfahrungswidrig angesehen werden.
Darlegungs- und Beweislast bei Vorsprung durch Rechtsbruch
Wer einen Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot mit Erlaubnisvorbehalt beanstandet, muss nur darlegen und beweisen, dass das Verhalten unter den Verbotstatbestand fällt. Er muss nicht darlegen und beweisen, dass die Voraussetzungen für den Erlaubnistatbestand nicht vorliegen. Dass Vorliegen dieser Voraussetzungen ist Aufgabe desjenigen, der sich darauf beruft.
BGH, Urt. v. 2.2.2012, I ZR 81/10, Tz. 32 - Tribenuronmethyl
Der Anspruchsteller muss … bei unter einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt stehenden Verhaltensweisen lediglich darlegen und im Bestreitensfall beweisen, dass das von ihm beanstandete Verhalten des Anspruchsgegners von dem generellen Verbot erfasst wird.
Zitiervorschlag zur aktuellen Seite
Omsels, Online-Kommentar zum UWG