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Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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Werbung und Werbewirkung

1. Umgehung fremder Werbung

a. Fernsehen und Radio

b. Internet (Deep Links)

2. Physische Beeinträchtigung fremder Werbemittel

3. Beseitigung einer Marke

4. Beeinträchtigung oder Ausnutzung der Werbung eines anderen

5. Unterdrückung fremder Werbung

Umgehung fremder Werbung

 

Kein Unternehmer hat einen Anspruch darauf, dass Personen, die er mit seiner Werbung ansprechen will, diese Werbung auch zur Kenntnis nehmen. Jeder ist frei in der Entscheidung, Werbung zu ignorieren oder gar zu unterdrücken.

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Fernsehen und Radio

 

BGH, Urt. v. 24. 6. 2004, I ZR 26/02, II.1.b.cc - Werbeblocker

Die Beeinträchtigung der Werbung eines Mitbewerbers … kann im Einzelfall eine unlautere Behinderung des Mitbewerbers darstellen. … Anders verhält es sich jedoch, wenn die Werbung (hier durch einen Werbeblocker im Fernsehen) nur diejenigen nicht erreicht, die sich bewusst dafür entschieden haben, keine Werbung sehen zu wollen.

Auf diesen Umstand wird auch beim aktuellen Streit um den Werbeblocker Adblocl Plus maßgeblich abgestellt, obwohl der Anbieter den Betreibern von Websites mit Werbung anbietet, ihre Website unter bestimmten Voraussetzungen, zu denen auch die Zahlung eines Entgelts gehören kann, auf eine Whitelist zu setzen, über die die Werbung auf der Website wieder freigeschaltet wird.

OLG München, Urt. v. 17.8.2017, U 2225/14 Kart, Tz. 159 f

Es ist nicht unlauter, dem Nutzer die Möglichkeit an die Hand zu geben, von der Klägerin angebotene Werbeinhalte von deren sonstigen Angebot zu trennen und diese – anders als das sonstige An-gebot - nicht wahrnehmen zu müssen (vgl. BGH, a. a. O., - Werbeblocker S. 879), oder be-stimmte, sich bereits in seiner Einflusssphäre befindliche Daten unangezeigt zu lassen. Die Klägerin hat lauterkeitsrechtlich keinen Anspruch darauf, dass der Nutzer bestimmte – jederzeit änderbare – Voreinstellungen in seinem Browser beibehält. Daher stellt auch das Bereitstellen einer Software, die dem Nutzer durch die Veränderung der Browserkonfiguration unter Nutzung der entsprechenden Schnittstellen eine veränderte visuelle Darstellung auf seinem Rechner ermöglicht, keine unlautere produktbezogene Behinderung dar.

Da die grundsätzliche Entscheidung, den Werbeblocker der Beklagten zu 1) als ergänzende Browsereinstellung zu installieren und dadurch Werbeinhalte jedenfalls teilweise – soweit diese nicht den Kriterien der Beklagten zu 1) für akzeptable Werbung entsprechen und keine Freischaltung der Website erfolgt – ausblenden zu lassen, vom Nutzer getroffen wird, ist es lauterkeitsrechtlich ohne Belang, dass dieser die technische Ausführung im Detail, die konkrete Ausgestaltung der Whitelist-Vereinbarungen mit den Seitenbetreibern und die fortlaufende Aktualisierung der Whitelist der Beklagten zu 1) überlässt. Im Übrigen kann der Nutzer die Whitelist-Funktion jederzeit deaktivieren und sämtliche Werbung blockieren. ... Ausschließlich der Nutzer entscheidet, ob er – etwa nach Ankündigung der Aussperrung für eine bestimmte Website bei Weiterverwendung des Werbeblockers – Adblock Plus wieder deaktiviert, um die kostenlos angebotenen Inhalte weiterhin wahrnehmen zu können.

OLG München, Urt. v. 17.8.2017, U 2225/14 Kart, Tz. 163

Zwar kann die Beeinträchtigung der Werbung eines Mitbewerbers - etwa durch deren Zerstörung, Beschädigung, Beseitigung oder Verdeckung - im Einzelfall eine unlautere Behinderung des Mitbewerbers darstellen. Dabei handelt es sich aber typischerweise um die Beeinträchtigung der Werbewirkung gegenüber einem mit der Werbung angesprochenen breiteren Publikum oder - etwa in den Fällen einer Erinnerungswerbung - gegenüber den Erwerbern eines bestimmten Produkts, ohne dass dies auf einer freien Entscheidung derer beruht, an die sich die Werbung richtet. Anders verhält es sich jedoch, wenn die von der Klägerin angebotene Werbung beim Einsatz des Werbeblockers nur diejenigen Nutzer nicht erreicht, die sich bewusst dafür entschieden haben, keiner bzw. allenfalls unaufdringlicher Werbung ausgesetzt sein zu wollen (vgl. BGH, a. a. O., - Werbeblocker S. 879).

Es ist auch nicht unlauter, wenn dem Werbenden oder dem Werbemedium angeboten wird, die Werbung gegen Zahlung eines Entgelts wieder frei zu schalten:

OLG München, Urt. v. 17.8.2017, U 2225/14 Kart, Tz. 179

Das Whitelisting eröffnet den Betreibern von Internetauftritten mit Werbeinhalten gegen-über dem Zustand der - lauterkeitsrechtlich zulässigen - Blockierung lediglich zusätzliche Nutzerkreise für diejenige Werbung, die den Acceptable-Ads-Kriterien der Beklagten entspricht (vgl. Köhler WRP 2014, 1017 Tz. 36 a. E.). Die Beklagte verlangt von den Seitenbetreibern dafür ein Entgelt, dass sie ihnen diesen Vorteil eröffnet. Als Gegenleistung für eine erbrachte Leistung ein Entgelt zu verlangen stellt indes grundsätzlich einen wettbewerbskonformen Vorgang dar. Dadurch werden die Seitenbetreiber weder an ihrer Entfaltung gehindert oder vom Markt verdrängt noch daran gehindert, ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung in angemessener Weise zur Geltung zu bringen.

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Internet (Deep Links)

 

BGH, Urt. v. 17.7.2003 - I ZR 259/00 – Paperboy

Die Beklagten handeln nicht deshalb unlauter, weil ihr Suchdienst durch Deep-Links den unmittelbaren Zugriff auf die von ihm nachgewiesenen Artikel ermöglicht und die Nutzer so an den Startseiten der Internetauftritte der Klägerin vorbeiführt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts widerspricht dies zwar dem Interesse der Klägerin an Werbeeinnahmen, die sie dadurch erzielen kann, daß Nutzer, die Artikel über die Startseiten aufrufen, zunächst der dort aufgezeigten Werbung begegnen. Die Klägerin, die ihre Artikel im Internet selbst öffentlich zugänglich macht, kann aber nicht verlangen, daß nur der umständliche Weg über die Startseiten ihrer Internetauftritte gegangen wird und die Möglichkeiten der Hyperlinktechnik ungenutzt bleiben. Das Berufungsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, daß die Klägerin, wenn sie das Internet für ihre Angebote nutzt, auch die Beschränkungen in Kauf nehmen muß, die sich aus dem Allgemeininteresse an der Funktionsfähigkeit des Internets für die Durchsetzung ihrer Interessen ergeben. Ohne die Inanspruchnahme von Suchdiensten und deren Einsatz von Hyperlinks (gerade in der Form von Deep-Links) wäre die sinnvolle Nutzung der unübersehbaren Informationsfülle im World Wide Web praktisch ausgeschlossen. Ein Berechtigter, der die Vorteile des World Wide Web, die gerade auch auf der Hyperlinktechnik beruhen, für seine Angebote in Anspruch nimmt, kann es deshalb nicht als unlautere Behinderung beanstanden, wenn andere die Hyperlinktechnik zur Erschließung seines eigenen Webangebots für die Öffentlichkeit nutzen. Die Tätigkeit von Suchdiensten und deren Einsatz von Hyperlinks ist wettbewerbsrechtlich zumindest dann grundsätzlich hinzunehmen, wenn diese lediglich den Abruf vom Berechtigten öffentlich zugänglich gemachter Informationsangebote ohne Umgehung technischer Schutzmaßnahmen für Nutzer erleichtern

BGH, Urt. v 22.6.2011, I ZR 159/10, Tz. 69 f - Automobil-Onlinebörse

Macht der Betreiber einer Website seine Internetseiten und deren Inhalte ohne Einschränkungen öffentlich zugänglich, kann er nicht verlangen, dass Nutzer seine Internetseite aufsuchen, wenn sie auf deren Inhalte zugreifen wollen. Insbesondere kann er es Nutzern nicht untersagen, die Inhalte seiner Internetseite durch Suchmaschinen abzurufen. Dementsprechend ist auch die Tätigkeit von Suchmaschinen wettbewerbsrechtlich grundsätzlich hinzunehmen, wenn diese lediglich den Abruf vom Berechtigten öffentlich zugänglich gemachter Inhalte ohne Umgehung technischer Schutzmaßnahmen für Nutzer erleichtert.

Deshalb stellt das Anbieten, Bewerben und Inverkehrbringen einer Software, die es ermöglicht, mehrere Onlinebörsen für Waren und Dienstleistungen gleichzeitig nach Angeboten zu durchsuchen, ohne dass der Nutzer diese Internetseiten aufsuchen muss, grundsätzlich keine nach § 4 Nr. 10 UWG wettbewerbswidrige Behinderung der Klägerin dar.

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Physische Beeinträchtigung fremder Werbemittel

 

Die Beseitigung oder physische Beeinträchtigung fremder Werbemittel ist wettbewerbswidrig.

BGH, Urt. v. 24. 6. 2004, I ZR 26/02, II.1.b.cc - Werbeblocker

Die Beeinträchtigung der Werbung eines Mitbewerbers - etwa durch deren Zerstörung, Beschädigung, Beseitigung oder Verdeckung – kann im Einzelfall eine unlautere Behinderung des Mitbewerbers darstellen. Dabei handelt es sich typischerweise um die Beeinträchtigung der Werbewirkung gegenüber einem mit der Werbung angesprochenen breiteren Publikum oder - etwa in den Fällen einer Erinnerungswerbung - gegenüber den Erwerbern eines bestimmten Produkts, ohne dass dies auf einer freien Entscheidung derer beruht, an die sich die Werbung richtet.

OLG Karlsruhe, Urt. v. 9.4.2008, 6 U 20/08 (= GRUR-RR 2008, 350)

Das Abhängen von Plakaten ist grundsätzlich nach § 4 Nr. 10 UWG wettbewerbswidrig.

Dies gilt auch dann, wenn der Inhalt des Plakats rechtswidrig ist oder – soweit nicht ausnahmsweise ein Rechtfertigungsgrund vorliegt oder ein Recht zur Selbsthilfe besteht - das Plakat rechtswidrig angebracht wurde (ebd.).

OLG München, Urt. v. 17.8.2017, U 2225/14 Kart, Tz. 156

Eine unlautere produktbezogene Behinderung kommt beim Vorliegen einer unmittelbaren Einwirkung auf das Produkt des Mitbewerbers - etwa dadurch, dass dieses vernichtet oder beschädigt wird - in Betracht.

Aber:

OLG München, Urt. v. 17.8.2017, U 2225/14 Kart, Tz. 158

Darin, dass Werbeinhalte nicht von den entsprechenden Servern abgerufen werden, kann kein lauterkeitsrechtlich relevanter unmittelbarer Eingriff in das Serververhalten gesehen werden, denn die Server und ihre Inhalte werden nicht verändert. Dass diese Inhalte nicht abgerufen werden, läuft lediglich der Vorstellung der Klägerin zuwider, dass derjenige, der ihre journalistischen Inhalte abruft, auch ihre Werbeinhalte abrufen müsse; die Enttäuschung der Erwartung, dass beide Arten von Inhalten nur zusammen abgerufen werden, ist indes nicht geeignet, den Vorwurf der Unlauterkeit zu begründen.

Aber:

OLG München, Urt. v. 17.8.2017, U 2225/14 Kart, Tz. 161

Auch eine mittelbare Einwirkung auf die Ware oder Dienstleistung eines Mitbewerbers kann unlauter sein. So verhält es sich etwa bei dem Vertrieb von Waren oder Dienstleistungen, die geeignet sind, Dritten einen unberechtigten kostenlosen Zugang zu einer entgeltlich angebotenen Leistung zu verschaffen (vgl. BGH, a. a. O., - Werbeblocker S. 879 m. w. N.).

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Beseitigung einer Marke

 

Die Entfernung einer Marke auf einem Produkt kann u.U. unzulässig sein, wenn der Werbeeffekt nicht durch anderweitig ausgeglichen wird. Näheres dazu hier.

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Beeinträchtigung oder Ausnutzung der Werbung eines anderen

 

Die Beeinträchtigung der Werbewirkung eines Werbemittels eines Mitbewerbers ist grundsätzlich zulässig. Das Ausnutzen der Werbung eines anderen ist wettbewerbsrechtlich ohne Hinzutreten weiter Umstände ebenfalls zulässig. Jeder Unternehmer darf grundsätzlich von dem Interesse profitieren, dass ein Wettbewerber begründet hat.

BGH, Urt. v. 23.6.2016, I ZR 137/15, Tz. 21 – Fremdcoupon-Einlösung

Es ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn Werbemaßnahmen eines Unternehmens mittelbar dazu führen, dass die Werbung von Mitbewerbern nicht oder nicht mehr so wie zuvor zur Geltung kommt, mag dies dem Werbenden bewusst sein. So liegt es etwa beim Aufstellen einer Reklametafel, die den Blick auf die Leuchtreklame eines Mitbewerbers versperrt, oder bei der Ausgabe von Schutzhüllen für Fernsprechbücher, die Werbung auf der Titelseite nicht mehr erkennen lassen (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 4 Rn. 4.73). Allerdings kann die Beeinträchtigung der Werbung eines Mitbewerbers - etwa durch deren Zerstörung, Beschädigung, Beseitigung oder Verdeckung - im Einzelfall eine unlautere Behinderung des Mitbewerbers darstellen. Dabei handelt es sich aber typischerweise um die Beeinträchtigung der Werbewirkung gegenüber einem durch diese angesprochenen Publikum oder - etwa in den Fällen einer Erinnerungswerbung - gegenüber den Erwerbern eines bestimmten Produkts, ohne dass dies auf einer freien Entscheidung derer beruht, an die sich die Werbung richtet. Verfehlt eine Werbung ihre Wirkung dagegen erst aufgrund einer bewussten Entscheidung der Verbraucher, so liegt grundsätzlich keine unlautere Beeinträchtigung der Werbung des Mitbewerbers vor.

BGH, Urt. v. 23.6.2016, I ZR 137/15, Tz. 21 – Fremdcoupon-Einlösung

Es ist nicht ohne weiteres unlauter, wenn ein Unternehmen aufgrund von Anstrengungen seiner Wettbewerber Kostenvorteile erzielt. So ist es beispielsweise zulässig, wenn ein Unternehmen mit einem besonderen Niedrigpreis für ein Produkt wirbt, das erst durch die Werbekampagne eines Mitbewerbers den Verbrauchern bekannt oder wieder bewusst gemacht worden ist. Ein solches "Anhängen" an die Werbung von Mitbewerbern gehört zum Wesen des Wettbewerbs. Ein Unternehmen hat keinen Anspruch darauf, seine Werbung ungestört von der wettbewerblichen Reaktion der Mitbewerber durchführen zu können. Abweichendes gilt nur bei Vorliegen besonderer, unlauterkeitsbegründender Umstände.

Bestätigung von OLG Stuttgart, Urt. v. 2.7.2015, 2 U 148/14, Tz. 70ff

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Unterdrückung fremder Werbung

 

Ein Unternehmer, der Verbrauchern Hilfsmittel an die Hand gibt, die den Verbraucher in die Lage versetzen, dass er nur noch Werbemittel des Unternehmers erhält und keine Werbung der Wettbewerber mehr, behindert unbillig, wenn die Hilfsmittel nur den Zweck haben, Fremdwerbung zu unterbinden.

OLG Koblenz, Urt. v. 16.1.2013,  9 U 982/12  (=  WRP 2013, 361)

Durch das Anbringen der Aufkleber werden die Möglichkeiten der Beklagten, ihr Anzeigenblatt in die Briefkästen der Verbraucher einzulegen, nicht verbessert. Der Markt im Bereich der kostenlosen Anzeigenblätter ist dadurch gekennzeichnet, dass die Anzeigenblätter grundsätzlich in jeden Briefkasten eingelegt werden können. Damit haben alle Mitbewerber die gleichen Marktzutrittschancen. Eine Abweichung ergibt sich nur dann, wenn ein Verbraucher durch einen Aufkleber an seinem Briefkasten kenntlich macht, dass er keine Werbung und/oder keine kostenlosen Anzeigenblätter entgegen nehmen möchte. Diese Bestimmung ist für die Verlage und für die Zusteller bindend. …

Durch das Angebot an die Verbraucher, den Verbotsaufkleber anzubringen und mit dem roten Aufkleber der Beklagten zu kombinieren, erreicht die Beklagte eine Sperre der Briefkästen für die Konkurrenzprodukte der Mitbewerber, weil diese nicht mehr in den Briefkasten eingelegt werden dürfen. Auf diese Weise wird der Zutritt der Mitbewerber zum Markt, der Absatz ihrer Produkte, auf unabsehbare Zeit, nämlich für die Dauer der Anbringung des Aufklebers am Briefkasten ausgeschlossen. Dies ist bei objektiver Betrachtung der wesentliche Zweck der  Werbeanzeige und von der Beklagten auch so beabsichtigt. …

Folgen die Verbraucher der Werbung der Beklagten in diesem Sinne, führt dies dazu, dass die Mitbewerber ihre Produkte auf dem Markt nicht mehr durch eigene Anstrengung absetzen können, weil ihnen der Zutritt zum Kunden versperrt ist. Die Klägerin hat keine realistische Möglichkeit, diese Sperrwirkung durch eigene Anstrengungen im Rahmen des Wettbewerbs aufzuheben, weil ihr Produkt die Verbraucher nicht mehr erreicht und so ein Leistungswettbewerb unmöglich wird. Der Klägerin und anderen möglichen Mitbewerbern bleibt nur die theoretische Möglichkeit, die Aufhebung der Sperrwirkung auf andere Weise, beispielsweise durch ein Anschreiben an die betroffenen Verbraucher zu erreichen.

OLG Brandenburg, Urt. v. 22.12.2014, 6 U 142/13

Bringen Verbraucher die Aufkleber mit der Aufschrift „Bitte…keine kostenlosen Anzeigenblätter…Nur …“ bestimmungsgemäß an ihren Briefkästen an, ist die Möglichkeit des Absatzes von anderen Anzeigenblättern beeinträchtigt. Denn Zusteller müssen entsprechende Aufkleber beachten, § 7 Abs. 1 Satz 2 UWG, so dass infolge des Anbringens des Aufklebers der Briefkasten für die Konkurrenzunternehmen nicht mehr zugänglich ist. Die Folgen des Aufklebers treffen damit nur die Mitbewerber der Beklagten (vgl. OLG Stuttgart, Beschl. v. 3.11.1998, 2 W 51/98; Beschl. v. 2.4.1993, 2 W 19/93, NJW-RR 1993, 1455). …

... Die Maßnahme richtet sich an diejenigen Verbraucher, deren Briefkästen noch „offen“ sind und in die sowohl die Klägerin als auch die Beklagten ihre Anzeigenblätter unbeschränkt einwerfen können. Diesen Verbrauchern bietet die Beklagte ihre Aufkleber „zur Herstellung von Ordnung im Briefkasten“ an, wobei diese durch eine Reduzierung des Anfalls von Anzeigenzeitungen und Werbung hergestellt werden soll, die zugleich zu Gunsten der Beklagten wirkt. Denn nach dem Anbringen des Aufklebers darf nur noch der „…“ in den Briefkasten eingeworfen werden. Die Aufkleber werden also gerade mit dem Ziel in den Verkehr gebracht, dass sie angebracht werden und damit den Mitbewerber von der Teilnahme am Leistungswettbewerb ausschließen. Denn bei Erfüllung dieses Ordnungswunsches der Verbraucher unter Verwendung des Aufklebers, tritt eine Sperre für Konkurrenzprodukte der Beklagten ein. Für deren Zeitungen ist der Zugang zum Markt, das heißt zu den Haushalten versperrt, sie können nicht mehr mit dem Anzeigenblatt der Beklagten in den Leistungswettbewerb treten. Dies stellt, anders als etwa das Bemühen, Werbeverweigerer trotz ihrer Haltung zur Annahme wenigstens des Anzeigenblatts der Beklagten zu bewegen, eine Verdrängung und damit gezielte Behinderung des Mitbewerbers dar.

… Der Umstand, dass nicht die Beklagte selbst die Aufkleber auf den Briefkästen anbringt, sondern dass dies jeweils der individuellen, autonomen Entscheidung der Verbraucher vorbehalten ist, steht der Bewertung als gezielte Behinderung nicht entgegen. Denn der Aufkleber stellt kein Mittel des Leistungswettbewerbs dar, der darauf ausgerichtet ist, den Verbraucher aufgrund der eigenen Leistung zu einer Entscheidung für das eigene und gegen das fremde Produkt zu veranlassen. Vielmehr beeinflusst der Aufkleber die Verbraucher dahin, die Annahme der Produkte der Mitbewerber abzulehnen.

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Zitiervorschlag zur aktuellen Seite

Omsels, Online-Kommentar zum UWG:

http://www.webcitation.org/6tpceGCGa