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Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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3. Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit

1. Grundlagen aus der UGP-Richtlinie

2. Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit

3. Intensität der Einflussnahme auf die Entscheidungsfreiheit

4. Entscheidungsfreiheit bei nicht marktkonformen Verhalten

Grundlagen aus der UGP-Richtlinie

 

Ein Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG liegt erst vor, wenn zu der missbilligten Art und Weise des Verhaltens (Ausübung von Druck, sonstiger unangemessener unsachlicher Einfluss etc.) hinzukommt,

Dies ergibt sich aus Art. 8 der Richtlinie gegen unlautere Geschäftspraktiken, der u.a. durch § 4 Nr. 1 UWG umgesetzt wurde.

Eine Geschäftspraxis gilt als aggressiv, wenn sie im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände die Entscheidungs- oder Verhaltensfreiheit des Durchschnittsverbrauchers in Bezug auf das Produkt durch Belästigung, Nötigung, einschließlich der Anwendung körperlicher Gewalt, oder durch unzulässige Beeinflussung tatsächlich oder voraussichtlich erheblich beeinträchtigt und dieser dadurch tatsächlich oder voraussichtlich dazu veranlasst wird, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Der Begriff der geschäftlichen Entscheidung wird in Art. 2 lit. k der UGP-Richtlinie näher definiert.

"geschäftliche Entscheidung" jede Entscheidung eines Verbraucher darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er einen Kauf tätigen, eine Zahlung insgesamt oder teilweise leisten, ein Produkt behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit dem Produkt ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher beschließt, tätig zu werden oder ein Tätigwerden zu unterlassen

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Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit

 

Eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit liegt vor, wenn nicht mehr gewährleistet ist, dass Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich in gebotener Weise rational entscheiden können, wie sie sich im geschäftlichen Verkehr verhalten sollen.

BGH, Urt. v. 3.4.2014, I ZR 96/13, Tz. 26f - Zeugnisaktion

Nach der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung liegt eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher gemäß § 4 Nr. 1 UWG nur dann vor, wenn der Handelnde diese Freiheit gemäß Art. 8 und 9 der Richtlinie 2005/29/EG durch Belästigung, Nötigung oder durch unzulässige Beeinflussung im Sinne des Art. 2 Buchst. j der Richtlinie 2005/29/EG erheblich beeinträchtigt.

Ebenso BGH, Urt. v. 19.4.2015, I ZR 157/13, Tz. 14 - Schufa-Hinweis; BGH, Urt. v. 21.4.2016, I ZR 276/14, Tz. 24 – Lebens-Kost

BGH, Urt. v. 21.4.2016, I ZR 276/14, Tz. 24 – Lebens-Kost

Dafür ist Voraussetzung, dass die im Streitfall allein in Betracht kommende Belästigung die Entscheidungs- oder Verhaltensfreiheit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände tatsächlich oder voraussichtlich erheblich beeinträchtigt und dieser dadurch tatsächlich oder voraussichtlich veranlasst wird, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte (Art. 8 der Richtlinie 2005/29/EG).

BGH, Urt. v. 24.6.2010, I ZR 182/08, Tz. 13 - Brillenversorgung II

Die Grenze zur Unlauterkeit ist nach § 4 Nr. 1 UWG erst dann überschritten, wenn eine geschäftliche Handlung geeignet ist, die Rationalität der Nachfrageentscheidung der angesprochenen Marktteilnehmer vollständig in den Hintergrund treten zu lassen.

Ebenso BGH, Urt. v. 12.7.2012, I ZR 54/11, Tz. 40 - Solarinitiative

Ein Verhalten ist schon dann unlauter, wenn es geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit zu beeinträchtigen. Eine tatsächliche Beeinträchtigung wird nicht verlangt. Andererseits wird vor dem Hintergrund der Art. 8, 9 der UGP-Richtlinie eine erhebliche Beeinträchtigung gefordert, die nur dann vorliegen soll, wenn die Nachteile für ein Mitglied des Personenkreises, den der Adressat der geschäftlichen Handlung angehört, so erheblich sind, dass sie seine geschäftliche Entscheidung beeinflussen können.

BGH, Urt. v. 19.4.2015, I ZR 157/13, Tz. 14 - Schufa-Hinweis

Bei der Feststellung, ob im Rahmen einer Geschäftspraxis das Mittel der unzulässigen Beeinflussung eingesetzt wird, ist darauf abzustellen, ob drohende oder beleidigende Formulierungen oder Verhaltensweisen verwendet werden oder der Gewerbetreibende die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers bewusst dadurch beeinflusst, dass er konkrete Unglückssituationen oder Umstände von solcher Schwere ausnutzt, die das Urteilsvermögen des Verbrauchers beeinträchtigen. Dies setzt voraus, dass die beanstandete geschäftliche Handlung geeignet ist, die Rationalität der Entscheidung der angesprochenen Verbraucher vollständig in den Hintergrund treten zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2014 - I ZR 96/13, GRUR 2014, 1117 Rn. 26 f. = WRP 2014, 1301 - Zeugnisaktion, mwN).

OLG Düsseldorf, Urt. v. 9.7.2013, 20 U 102/12

Die Schwelle zur wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeit ist überschritten, wenn die geschäftliche Handlung geeignet ist, in der Weise unangemessenen unsachlichen Einfluss auszuüben, dass die freie Entscheidung der Verbraucher beeinträchtigt zu werden droht. Er muss durch die unzulässige Beeinflussung tatsächlich oder voraussichtlich erheblich beeinträchtigt werden und dadurch tatsächlich oder voraussichtlich dazu veranlasst werden, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine unzulässige Beeinflussung erfordert die Ausnutzung einer Machtposition gegenüber dem Verbraucher zur Ausübung von Druck in einer Weise, die die Fähigkeit des Verbrauchers zu einer informationsgeleiteten Entscheidung wesentlich einschränkt (BGH, GRUR 2010, 1022, Tz. 16 – Ohne 19 % Mehrwertsteuer).

OLG München, Urt. v. 2.7.2009, 29 U 3992/08 - Treuebonus II (= GRUR-RR 2010, 53)

Ein derartiger Einfluss liegt vor, wenn er in einer Anlockwirkung besteht, die so groß ist, dass bei einem verständigen Verbraucher ausnahmsweise die Rationalität der Nachfrageentscheidung vollständig in den Hintergrund tritt). Die Schwelle zur Unlauterkeit wird überschritten, wenn der Einfluss ein solches Ausmaß erreicht, dass er die freie Entscheidung des Verbrauchers zu beeinträchtigen vermag; dabei genügt es, dass die Einflussnahme dazu geeignet ist, also eine gewisse objektive Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Entscheidungsfreiheit in dieser Weise beeinträchtigt wird.

Als Maßstab für die Beurteilung dient eine durchschnittliche Person des Personenkreises, der durch die geschäftliche Handlung angesprochen wird. Das ist beim Verbraucher der situationsadäquat aufmerksame, durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher (s.a. Verbraucherleitbild), bei sonstigen Marktteilnehmern eine entsprechende Person dieser Marktteilnehmergruppe. Wenn sich die Werbung gezielt an eine andere, abgrenzbare Personengruppe richtet, beispielsweise an Kinder oder Jugendliche, ist auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Personengruppe abzustellen.

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Intensität der Einflussnahme auf die Entscheidungsfreiheit

 

Die Einflussnahme muss dafür so erheblich sein, dass sie den Verbraucher in seiner geschäftlichen Entscheidung beeinflussen kann. Es reicht nicht aus, dass die geschäftliche Handlung nur als lästig empfunden wird (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, § 4, Rdn. 1.55).

BGH, Urt. v. 19.4.2015, I ZR 157/13, Tz. 14 - Schufa-Hinweis

Bei der Feststellung, ob im Rahmen einer Geschäftspraxis das Mittel der unzulässigen Beeinflussung eingesetzt wird, ist darauf abzustellen, ob drohende oder beleidigende Formulierungen oder Verhaltensweisen verwendet werden oder der Gewerbetreibende die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers bewusst dadurch beeinflusst, dass er konkrete Unglückssituationen oder Umstände von solcher Schwere ausnutzt, die das Urteilsvermögen des Verbrauchers beeinträchtigen. Dies setzt voraus, dass die beanstandete geschäftliche Handlung geeignet ist, die Rationalität der Entscheidung der angesprochenen Verbraucher vollständig in den Hintergrund treten zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2014 - I ZR 96/13, GRUR 2014, 1117 Rn. 26 f. = WRP 2014, 1301 - Zeugnisaktion, mwN).

OLG Celle, Urt. v. 6.9.2012, 13 U 188/11, II.2.c.bb

Für eine erhebliche Beeinträchtigung  der Entscheidungsfreiheit müssen die zu befürchtenden Nachteile so erheblich sein, dass sie den Marktteilnehmer veranlassen können, die von ihm erwartete geschäftliche Entscheidung zu treffen. Das setzt voraus, dass für den Eintritt der Folge eine gewisse objektive Wahrscheinlich besteht.

Die Intensität der Einflussnahme auf die Entscheidungsfreiheit, bei der die Grenze zur Unlauterkeit überschritten wird, kann in den einzelnen Fallkonstellationen, die § 4 Nr. 1 UWG unterfallen, unterschiedlich sein. Da die UGP-Richtlinie nur geschäftliche Handlungen gegenüber Verbrauchern erfasst, ist es auch möglich, bei geschäftlichen Handlungen gegenüber sonstigen Marktteilnehmern einen anderen Maßstab anzulegen. Dies lässt Raum dafür, die Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung von Personen, die ihr Hund vertragliche oder gesetzliche Pflichteninteressen Dritter zu wahren haben, strenger zu beurteilen als bei einer ausschließlich eigenen Betroffenheit. Wer die Entscheidung für einen anderen treffen muss, lässt sich beispielsweise durch Geschenke oder sonstige finanzielle Vorteile, die er für eine bestimmte Entscheidung erhält, leichter beeinflussen, ist derjenige, der die Entscheidung für sich selbst trifft (siehe Näheres dazu hier).

Wird ein Kind, ein Jugendlicher oder eine Person beeinflusst, die nicht, noch nicht oder nicht mehr in der Lage ist, ihre wirtschaftlichen Entscheidungen wie ein erwachsener Durchschnittsverbraucher zu treffen, ist ergänzend § 4 Nr. 2 UWG zu berücksichtigen.

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Entscheidungsfreiheit bei nicht marktkonformen Verhalten

 

BGH, Urt. v. 29. 10. 2009, I ZR 180/07, Tz. 18 – Stumme Verkäufer II

Die geschäftliche Entscheidungsfreiheit von Verbrauchern, die sich selbst nicht marktkonform verhalten, genießt keinen Schutz nach § 4 Nr. 1 UWG.

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Zitiervorschlag zur aktuellen Seite

Omsels, Online-Kommentar zum UWG:

http://www.webcitation.org/6SzU2FzgI