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Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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6. durch sonstigen unangemessenen unsachlichen Einfluss

 

Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit durch einen sonstigen unangemessenen unsachlichen Einfluss

 

1. Richtlinienkonforme Auslegung/Gewandeltes Verständnis

2. Belästigung

2a. Unzulässige Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit

3. Ausnutzung einer Machtposition zur Ausübung von Druck

3a. Wesentliche Einschränkung der Fähigkeit zu einer informierten Entscheidung

4. Interpretation des § 4 Nr. 1 UWG bis zur Umsetzung der UGP-Richtlinie

Richtlinienkonforme Auslegung/Gewandeltes Verständnis

Unter dem Tatbestandsmerkmal der Ausübung sonstigen unangemessenen unsachlichen Einflusses wurde in der Vergangenheit eine Vielzahl unterschiedlicher Verhaltensweisen zusammengefasst, auf die in den Unterpunkten zu diesem Kapitel eingegangen wird. Nach Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, § 4, Rdn. 1.52 sind sie wegen der Vorgaben der UGP-Richtlinie nunmehr § 3 Abs. 2 UWG zuzuordnen, da § 4 Nr. 1 UWG im Lichte der Art. 8, 9 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken ausgelegt werden muss, die eine deutlich größere Intensität an Beeinflussung voraussetzen. Dem scheint sich die Rechtsprechung anzuschließen:

BGH, Urt. v. 31.3.2010 - I ZR 75/08, Tz. 16 – Ohne 19 % Mehrwertsteuer

Die Schwelle zur wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeit wird erst überschritten, wenn die geschäftliche Handlung geeignet ist, in der Weise unangemessenen unsachlichen Einfluss auszuüben, dass die freie Entscheidung der Verbraucher beeinträchtigt zu werden droht. Diese Voraussetzung ist in der Regel erfüllt, wenn ein Fall einer aggressiven Geschäftspraktik i.S. der Art. 8 und Art. 9 der Richtlinie 2005/29/EG gegeben ist. Die Vorschrift des Art. 8 der Richtlinie 2005/29/EG verlangt für die Annahme einer aggressiven Geschäftspraktik, dass der Verbraucher durch die unzulässige Beeinflussung tatsächlich oder voraussichtlich erheblich beeinträchtigt wird und dadurch tatsächlich oder voraussichtlich dazu veranlasst wird, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine unzulässige Beeinflussung erfordert nach Art. 2 lit. j der genannten Richtlinie die Ausnutzung einer Machtposition gegenüber dem Verbraucher zur Ausübung von Druck, auch ohne die Anwendung oder Androhung von körperlicher Gewalt, in einer Weise, die die Fähigkeit des Verbrauchers zu einer informationsgeleiteten Entscheidung wesentlich einschränkt. Bei der Feststellung, ob im Rahmen einer Geschäftspraktik das Mittel einer unzulässigen Beeinflussung eingesetzt wird, sind die in Art. 9 der Richtlinie 2005/29/EG beschriebenen Umstände heranzuziehen.

BGH, Urt. v. 3.3.2011 - I ZR 167/09,Tz. 26 – Kreditkartenübersendung

Eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers im Sinne des § 4 Nr. 1 UWG liegt nur dann vor, wenn der Handelnde diese Freiheit durch Belästigung oder durch unzulässige Beeinflussung im Sinne des Art. 2 Buchst. j der Richtlinie 2005/29/EG erheblich beeinträchtigt.

Damit beschränkt sich der Anwendungsbereich des § 4 Nr. 1 UWG bei geschäftlichen Handlungen auf die Fälle der Belästigung und der unzulässigen Beeinflussung im Sinne der UGP-Richtlinie. Dennoch werden die Fallgruppen, die früher bei § 4 Nr. 1 UWG angesiedelt wurden, in dieser Kommentierung bis auf weiteres bei § 4 Nr. 1 UWG behandelt, da sie - auch von Fachleuten - noch hier gesucht werden.

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Belästigung

 

Die UGP-Richtlinie enthält keine Definition zum Begriff der Belästigung. Köhler definiert die Belästigung in Köhler/Bornkamm, UWG, § 4, Rdn. 1.53  als eine geschäftliche Handlung, die auf Grund ihrer Form oder ihres Inhalts in die Privatsphäre des Verbrauchers eingreift und seine Aufmerksamkeit ohne oder gegen seinen Willen auf das Anliegen des Unternehmers lenkt. Der Begriff ist nur teilweise deckungsgleich mit der Belästigung im Sinne des § 7 UWG (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, § 4, Rdn. 1.57; a.A. Hecker WRP 2006, 640, 641; Seichter WRP 2005, 1087, 1094 mwN).

Nach Art. 9 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken ist bei der Feststellung der Unzulässigkeit einer aggressiven Geschäftspraktik abzustellen auf:

a) Zeitpunkt, Ort, Art oder Dauer des Einsatzes;

b) die Verwendung drohender oder beleidigender Formulierungen oder Verhaltensweisen;

c) die Ausnutzung durch den Gewerbetreibenden von konkreten Unglückssituationen oder Umständen von solcher Schwere, dass sie das Urteilsvermögen des Verbrauchers beeinträchtigen, worüber sich der Gewerbetreibende bewusst ist, um die Entscheidung des Verbrauchers in Bezug auf das Produkt zu beeinflussen;

d) belastende oder unverhältnismäßige Hindernisse nichtvertraglicher Art, mit denen der Gewerbetreibende den Verbraucher an der Ausübung seiner vertraglichen Rechte zu hindern versucht, wozu auch das Recht gehört, den Vertrag zu kündigen oder zu einem anderen Produkt oder einem anderen Gewerbetreibenden zu wechseln;

e) Drohungen mit rechtlich unzulässigen Handlungen.

Die Belästigung an sich erfüllt den Tatbestand des § 4 Nr. 1 UWG noch nicht. Es muss nach der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken kumulativ hinzukommen, dass die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers beeinträchtigt wird.

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Unzulässige Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit

 

Neben der Belästigung fällt die unzulässige Beeinflussung im Sinne der UGP-Richtlinie unter das Tatbestandsmerkmal des ‚sonstigen unangemessenen unsachlichen Einflusses‘ im Sinne des § 4 Nr. 1 UWG. Die Richtlinie definiert die unzulässige Beeinflussung in Art. 2 lit. J wie folgt:

"unzulässige Beeinflussung" die Ausnutzung einer Machtposition gegenüber dem Verbraucher zur Ausübung von Druck, auch ohne die Anwendung oder Androhung von körperlicher Gewalt, in einer Weise, die die Fähigkeit des Verbrauchers zu einer informierten Entscheidung wesentlich einschränkt

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Ausnutzung einer Machtposition zur Ausübung von Druck

 

Die unzulässige Beeinflussung setzt eine Machtposition gegenüber dem Adressaten der geschäftlichen Handlung voraus. Eine Machtposition ist gegeben, wenn der Unternehmer oder die für ihn handelnde Person - aus welchem Grunde auch immer - die Autorität haben, auf den Adressaten Druck auszuüben und ihn so zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die ohne den autoritativen Druck nicht in gleicher Weise getroffen würde. Die Möglichkeit zur Druckausübung muss nicht auf einer wirtschaftlichen oder rechtlicher ‚Macht‘ beruhen. Eine moralische Macht oder psychische Abhängigkeit reicht aus.

Allerdings ist es erforderlich, dass die Autorität in der Lage ist, beim Adressaten – zumindest aus dessen Sicht - aus dessen Sicht  für Nachteile für den Fall zu sorgen, dass er die geschäftliche Entscheidung nicht in der gewünschten Weise trifft. Das setzt wiederum eine gewisse Kontrollmöglichkeit seitens der Autorität, d.h. einen gewissen unmittelbaren Kontakt zwischen Autorität und dem Adressaten der geschäftlichen Handlung voraus, da dieser sich ansonsten leicht dem Einfluss der Autorität entziehen könnte. Ein bloßes Über- und Unterordnungsverhältnis in einem Vertikalverhältnis zwischen einem mitunter marktstarken Unternehmen und einem Verbraucher reicht nicht aus. Es genügt ebenso wenig allein der Umstand, dass der Unternehmer geschäftserfahren ist, der Verbraucher weniger.

OLG München, Urt. v. 10.12.2009, 29 U 3789/09, II.2.c.cc.1

Autoritärer Druck liegt vor, wenn eine kraft amtlicher, politischer, verbandsrechtlicher, geschäftlicher, beruflicher, kirchlicher oder gesellschaftlicher Stellung bestehende eigene oder fremde Autorität dazu benutzt wird, auf die geschäftliche Entscheidung eines Marktteilnehmers Einfluss zu nehmen. Der Einsatz von Autoritätspersonen in der Werbung ist unlauter, wenn die eingeschalteten Autoritätspersonen auf die geschäftliche Entscheidung Einfluss nehmen sollen, die angesprochenen Personen also davon ausgehen müssen, dass die Ablehnung der erwünschten geschäftlichen Entscheidung möglicherweise rechtliche, berufliche, schulische, wirtschaftliche, gesellschaftliche oder sonstige Nachteile mit sich bringen kann.

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Wesentliche Einschränkung der Fähigkeit zu einer informierten Entscheidung

 

Die unzulässige Beeinflussung an sich erfüllt den Tatbestand des § 4 Nr. 1 UWG noch nicht. Es muss nach der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken kumulativ hinzukommen, dass die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers wesentlich eingeschränkt wird.

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Interpretation des § 4 Nr. 1 UWG bis zur Umsetzung der UGP-Richtlinie

 

Unter dem Tatbestandsmerkmal der Ausübung sonstigen unangemessenen unsachlichen Einflusses wurde bis zum Umsetzung der UGP-Richtlinie eine Vielzahl unterschiedlicher Verhaltensweisen zusammengefasst. Die in Folge der Rechtsprechung gebildeten Fallgruppen sind nicht obsolet, werden heute aber § 3 Abs. 2 UWG zugeordnet. Sie werden - der Gewohnheit wegen - in dieser Kommentierung trotzdem unter § 4 Nr. 1 UWG behandelt, da sie - zumindest auch - hier gesucht werden.

Die Ausübung eines unsachlichen Einflusses auf Verbraucher und Marktteilnehmer an sich ist noch nicht unlauter. Werbung ist oft unsachlich. Es muss deshalb ergänzend hinzutreten, dass der unsachliche Einfluss auch unangemessen ist. Dies setzt eine Wertung voraus, die sich an der Wettbewerbsordnung in ihrer Gesamtheit und am Leitbild des durchschnittlich aufmerksamen, informierten und verständigen Verbrauchers oder betroffenen Markteilnehmers orientiert.

BGH, Urt. v. 22.9.2005 – I ZR 55/02, Tz. 19 – Artenschutz

Eine Werbemaßnahme ist eine unangemessene unsachliche Einflussnahme auf Marktteilnehmer im Sinne des § 4 Nr. 1 UWG, wenn sie mit der Lauterkeit des Wettbewerbs unvereinbar ist. Die Beurteilung, ob dies der Fall ist, erfordert eine Abwägung der Umstände des Einzelfalls im Hinblick auf die Schutzzwecke des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, bei der die Grundrechte der Beteiligten zu berücksichtigen sind.

Die Intensität der Einflussnahme auf die Entscheidungsfreiheit, bei der die Grenze zur Unlauterkeit überschritten wird, kann in den einzelnen Fallkonstellationen, die § 4 Nr. 1 UWG zugeordnet wurden, unterschiedlich sein. So kann es bspw. darauf ankommen, ob jemand eine Entscheidung für sich oder für einen anderen treffen muss. Wer die Entscheidung für einen anderen treffen muss, lässt sich beispielsweise durch Geschenke oder sonstige finanzielle Vorteile, die er für eine bestimmte Entscheidung erhält, leichter beeinflussen, ist diejenige, der die Entscheidung für sich selbst trifft.

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