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Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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3. Besondere Schutzbedürftigkeit

Unlauter im Sinne von § 3 handelt, wer

geschäftliche Handlungen vornimmt, die geeignet sind, geistige oder körperliche Gebrechen, das Alter, die geschäftliche Unerfahrenheit, die Leichtgläubigkeit, die Angst oder die Zwangslage von Verbrauchern auszunutzen

1. Schutz besonders schutzbedürftiger Personen und Personengruppen

2. Besonders schutzbedürftige Personen und Personengruppen

2a. Geistige oder körperliche Gebrechen

2b. Alter

i. Kinder und Jugendliche

aa. Schwarze Liste

bb. Ergänzende Vorschriften zum Schutz von Kindern und Jugendlichen

2c. Unerfahrenheit

2d. Leichtgläubigkeit

2e. Angst

i. Ergänzende Vorschriften

2f. Ausnutzung einer Zwangslage

Schutz besonders schutzbedürftiger Personen und Personengruppen

 

Einzelne Verbrauchergruppen sind aufgrund ihres Alters oder geistiger oder körperlicher Gebrechen oder ihrer allgemein größeren Unerfahrenheit, Leichtgläubigkeit oder möglichen geistigen Behäbigkeit besonders schutzbedürftig; andere Verbraucher sind es in besonderen Lebenssituationen. Für diese Verbraucher sieht § 4 Nr. 2 UWG deshalb ein höheres Schutzniveau vor.

BGH, Urt. v. 3.5.2007, I ZR 19/05, Tz. 27 - Rechtsberatung durch Haftpflichtversicherer

§ 4 Nr. 2 UWG stellt - abweichend vom Leitbild des erwachsenen Durchschnittsverbrauchers, das der Gesetzgeber bei der UWG-Reform in Übereinstimmung mit der neueren Rechtsprechung zugrunde gelegt hat - auf besonders schutzbedürftige Verbraucherkreise ab.

BGH, Urt. v. 6.4.2006, I ZR 125/03, Tz. 19 – Werbung für Klingeltöne

Die Vorschrift stellt eine Abweichung vom Leitbild des erwachsenen Durchschnittsverbrauchers dar, das der Gesetzgeber bei der UWG-Reform in Übereinstimmung mit der neueren Rechtsprechung zugrunde gelegt hat. Damit verschiebt sich der an die Bewertung einer Wettbewerbshandlung anzulegende Maßstab zu Lasten des Unternehmers. Denn maßgebend ist jeweils der Durchschnitt des von einer Werbemaßnahme angesprochenen Verkehrskreises. Wendet sich der Werbende gezielt an eine bestimmte Bevölkerungsgruppe (z.B. Kinder und Jugendliche), so muss er sich an einem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Angehörigen dieser Gruppe orientieren. Dementsprechend können Handlungen, die gegenüber einer nicht besonders schutzwürdigen Zielgruppe noch zulässig sind, gegenüber geschäftlich Unerfahrenen unzulässig sein.

Die geschäftliche Handlung wird in solchen Fällen an der besonderen Schutzbedürftigkeit einer durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Person der jeweiligen Personengruppe gemessen.

Die Tatbestandsmerkmale der Ausnutzung geistiger oder körperlicher Gebrechen, des Alters, der geschäftlichen Unerfahrenheit, der Leichtgläubigkeit, der Angst oder der Zwangslage in § 4 Nr. 2 UWG müssen seit Inkrafttreten der Richtlinie gegen unlautere Geschäftspraktiken allerdings richtlinienkonform ausgelegt werden (Köhler in Köhler/Bornkamm § 4, Rdn. 2.4 f). Näheres dazu hier.

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Besonders schutzbedürftige Personen und Personengruppen

 

Das Gesetz benennt in § 4 Nr. 2 UWG als Schutzsubjekte Personen und Personengruppen, die aufgrund ihres Alters oder geistiger oder körperlicher Gebrechen oder ihrer allgemein größeren Unerfahrenheit, Leichtgläubigkeit oder möglichen geistigen Behäbigkeit besonders schutzbedürftig sind. Ein Unternehmer, der erkennen muss, dass seine Werbung (geschäftliche Handlung) sich voraussichtlich hauptsächlich an eine solche Person oder Personengruppe wendet, darf deren Handicap im Geschäftsleben nicht für die eigenen geschäftlichen Zwecke auszunutzen versuchen.

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Geistige oder körperliche Gebrechen

 

Ein geistiges oder körperliches Gebrechen ist gegeben, wenn die Fähigkeit der Betroffenen, eine informierte geschäftliche Entscheidung im Hinblick auf die betreffende geschäftliche Handlung oder das ihr zugrunde liegende Produkt zu treffen, hinter der eines angemessen gut unterrichteten, aufmerksamen und kritischen Durchschnittsverbrauchers deutlich zurückbleibt, und sie auf Grund dessen für bestimmte unlautere geschäftliche Handlungen anfällig sind (Köhler in Köhler/Bornkamm § 4, Rdn. 2.20).

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Alter

 

Das Alter ist – von altersbedingt Geschäftsunfähigen Personen abgesehen – kein Kriterium, dass pers se zu einer besonderen Schutzbedürftigkeit führt. Es ist zwar zu berücksichtigen, dass Kinder wegen mangelnder Erfahrung und eingeschränkter Impulssteuerung anfälliger sind. Allerdings nimmt die Schutzbedürftigkeit mit dem Älterwerden zunehmend ab. Dafür kann sie – muss aber nicht - mit zunehmenden Alter wieder zunehmen. Junge und alte Menschen sind deshalb nur besonders geschützt, wenn sie noch nicht oder nicht mehr die Kenntnisse und Fähigkeiten eines situationsadäquat aufmerksamen, durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers besitzen, und aufgrund dessen für bestimmte Geschäftspraktiken anfällig sind (Köhler in Köhler/Bornkamm § 4, Rdn. 2.22).

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Kinder und Jugendliche

 

Kind ist ein Mensch nach deutschem Recht bis 14, Jugendlicher bis 18. Sie sind nicht per se gegen Werbung oder suggestive Werbung geschützt, sondern nur, wenn sie noch nicht die Kenntnisse und Fähigkeiten eines situationsadäquat aufmerksamen, durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers besitzen, und aufgrund dessen für bestimmte Geschäftspraktiken anfällig sind

BGH, Urt. v. 17.7.2008, I ZR 160/05 - Sammelaktion für Schoko-Riegel

Maßgeblich ist, ob sich der Umstand, dass Minderjährige typischerweise noch nicht in ausreichendem Maße in der Lage sind, Waren oder Dienstleistungsangebote kritisch zu beurteilen, auf die Kaufentscheidung auswirken kann. Dabei kommt es auf das Verhalten eines durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Minderjährigen an.

Zur Einwilligung in der Verwendung persönlicher Daten zu Werbezwecken, die im Rahmen eines Gewinnspiels von 15 Jährigen und älteren Jugendlichen erbeten wurde:

OLG Hamm, Urt. v. 20.9.2012, I-4 U 85/12, Tz. 71

Geschäftliche Unerfahrenheit kann insbesondere bei Kindern und Jugendlichen vorliegen, was schon aus den Wertungen der §§ 104 - 115 BGB folgt. Allerdings sind Kinder und Jugendliche nicht generell der Gruppe geschäftlich unerfahrener Personen zuzuordnen, wie sich schon aus der Wertung des § 110 BGB ergibt. Vielmehr ist der mit dem Alter zunehmende Reifeprozess bei Minderjährigen zu berücksichtigen. Demgemäß sind altersbezogene Abstufungen hinsichtlich der geschäftlichen Unerfahrenheit vorzunehmen (Köhler/Bornkamm UWG, 30. Aufl., § 4 Rn 2.24).

Sicherlich gibt es zahlreiche Minderjährige in der Altersstufe der 15 - 17-Jährigen, die die nötige Reife schon mitbringen, um die Tragweite der Einwilligungserklärung zur Datenspeicherung und Datenverwendung zu Werbezwecken abzusehen. Dabei ist aber zu beachten, dass auch innerhalb dieser Gruppe mit zunehmendem Alter im Schnitt auch die Reife zunimmt. Das bedeutet, dass in dem Kreis der 17-Jährigen die Anzahl derjenigen, die die nötige Reife mitbringen, wiederum deutlich höher ist als in dem Kreis der 15-Jährigen. Werden Kinder oder Jugendliche zur Überlassung ihrer Daten gegen ein „Entgelt“ (z.B. Teilnahme an einem Gewinnspiel oder Werbegeschenk) aufgefordert, ist allerdings in der Regel eine Ausnutzung ihrer geschäftlichen Unerfahrenheit anzunehmen (Köhler/Bornkamm UWG, 30. Aufl., § 4 Rn 2.41). Das ergibt sich daraus, dass Minderjährige aufgrund ihrer geringen Lebenserfahrung in der Regel weniger in der Lage sind, die vollständigen Auswirkungen der Preisgabe ihrer personenbezogenen Daten abzuschätzen. Dies gilt auch und insbesondere vor dem Hintergrund, dass dann, wenn sich die Maßnahme nicht nur an eine einzelne Person, sondern an eine bestimmte Personengruppe richtet, das Vorliegen geschäftlicher Unerfahrenheit in Bezug auf den Durchschnitt dieser Gruppe zu ermitteln ist.

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Schwarze Liste

 

Unzulässige geschäftliche Handlungen im Sinne des § 3 Absatz 3 sind

Nr. 28

Einbeziehung einer direkten Aufforderung an Kinder in eine Werbung, die beworbenen Produkte zu kaufen oder ihre Eltern oder andere Erwachsene zu überreden, die beworbenen Produkte für sie zu kaufen. Diese Bestimmung gilt unbeschadet des Artikels 16 der Richtlinie 89/552/EWG über die Ausübung der Fernsehtätigkeit.

Artikel 16 der Richtlinie 89/552/EWG über die Ausübung der Fernsehtätigkeit

Die Fernsehwerbung darf Minderjährigen weder körperlichen noch seelischen Schaden zufügen und unterliegt daher folgenden Kriterien zum Schutz Minderjähriger:

a) Sie soll keine direkten Kaufappelle an Minderjährige richten, die deren Unerfahrenheit und Leichtgläubigkeit ausnutzen.

b) Sie soll Minderjährige nicht unmittelbar dazu auffordern, ihre Eltern oder Dritte zum Kauf der beworbenen Ware oder Dienstleistung zu bewegen.

c) Sie soll nicht das besondere Vertrauen ausnutzen, das Minderjährige zu Eltern, Lehrern und anderen Vertrauenspersonen haben.

d) Sie soll Minderjährige nicht ohne berechtigten Grund in gefährlichen Situationen zeigen.

Es stellt keinen Fall des § 4 Nr. 2 UWG dar, wenn eine Werbung sich geziekt an Kinder und Jugendliche richtet, die beworbene Ware oder Dienstleistung aber in der Regel von Erwachsenen erworben wird oder sogar nur von Erwachsenen erworben werden kann. In diesem Fall kommt es es auf den Erwachsenen als durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher an. Allerdings kann der Tatbestand der Nr. 28 der Schwarzen Liste (s.o.) erfüllt sein.

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Sonderbestimmungenu zum Schutz von Kindern und Jugendlichen

 

§ 6 Abs. 5 Jugendmedien-Staatsvertrag

Werbung für alkoholische Getränke darf sich weder an Kinder oder Jugendliche richten noch durch die Art der Darstellung Kinder und Jugendliche besonders ansprechen oder diese beim Alkoholgenuss darstellen.

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Unerfahrenheit

 

Eine geschäftlich unerfahrene Person ist eine Person, die nicht über die Kenntnisse verfügt, die von einem durchschnittlich aufmerksamen, informierten und verständigen Verbraucher zu erwarten sind (BGH, Urt. v. 3.5.2007, I ZR 19/05, Tz. 27 - Rechtsberatung durch Haftpflichtversicherer)

OLG Hamm, Urt. v. 20.9.2012, I-4 U 85/12, Tz. 71

Geschäftliche Unerfahrenheit liegt vor, wenn eine Person nicht die Erfahrungen im Geschäftsleben hat, die bei einem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher zu erwarten sind und die es ihm ermöglichen würden, die rechtliche und wirtschaftliche Bedeutung einer Handlung zu erfassen und kritisch zu bewerten. Es handelt sich dabei nicht um eine feste Größe; vielmehr ist das Fehlen geschäftlicher Erfahrung in Bezug auf die konkrete Handlung und den konkret angesprochenen Personenkreis festzustellen.

Der Begriff der Unerfahrenheit wird in der Richtlinie gegen unlautere Geschäftspraktiken nicht ausdrücklich erwähnt. Die Auslegung der Richtlinie dürfte den Schutz geschäftlich unerfahrener Personen aber decken. Der Begriff findet sich außerdem in Art 9 Abs. 1 lit. g S. 2 der Richtlinie 2010/13/EU über audiovisuelle Mediendienste.

Artikel 9

(1) Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass die audiovisuelle kommerzielle Kommunikation, die von den ihrer Rechtshoheit unterworfenen Mediendiensteanbietern bereitgestellt wird, folgenden Anforderungen genügt: …

g) audiovisuelle Kommunikation darf nicht zur körperlichen oder seelischen Beeinträchtigung Minderjähriger führen. Daher darf sie keine direkten Aufrufe zum Kaufen oder Mieten von Waren oder Dienstleistungen an Minderjährige richten, die deren Unerfahrenheit und Leichtgläubigkeit ausnutzen, Minderjährige nicht unmittelbar dazu auffordern, ihre Eltern oder Dritte zum Kauf der beworbenen Ware oder Dienstleistung zu bewegen, nicht das besondere Vertrauen ausnutzen, das Minderjährige zu Eltern, Lehrern und anderen Vertrauenspersonen haben, und Minderjährige nicht ohne berechtigten Grund in gefährlichen Situationen zeigen.

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Leichtgläubigkeit

 

Der Begriff der Leichtgläubigkeit wird in der Richtlinie gegen unlautere Geschäftspraktiken in Art. 5 Abs. 3 verwendet. Danach werden geschäftliche Handlungen, Geschäftspraktiken, die voraussichtlich in einer für den Gewerbetreibenden vernünftigerweise vorhersehbaren Art und Weise das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die aufgrund von ... Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese Praktiken oder die ihnen zugrunde liegenden Produkte besonders schutzbedürftig sind, aus der Perspektive eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe beurteilt.

Leichtgläubigkeit liegt vor, wenn ein Verbraucher auf Grund mangelnden Urteilsvermögens nicht in der Lage ist, die Vor- und Nachteile eines Geschäfts richtig einzuschätzen und gegeneinander abzuwägen oder die Eigenschaften eines Produkts zu beurteilen und aus diesem Grund geneigt ist, den Behauptungen des Werbenden ungeprüft Glauben zu schenken (Köhler in Köhler/Bornkamm § 4, Rdn. 2.48). Ob eine Personengruppe diesbezüglich besonders schutzbedürftig ist, beurteilt sich im Vergleich zum durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher, von dem der Leichtgläubige sich durch seine Leichtgläubigkeit signifikant abheben muss.

Aktuelle Gerichtsurteile zur Leichtgläubigkeit liegen nicht vor. Es gibt insbesondere noch keine Entscheidung des EuGH zur näheren Bestimmung dieses Begriffs.

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Angst

Das Tatbestandsmerkmal der Angst findet seine europarechtliche Legitimation in Art. 9 lit. c) der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken. Danach gilt als eine aggressive Geschäftspraktik u.a. die Ausnutzung von konkreten Unglückssituationen oder Umständen von solcher Schwere, dass sie das Urteilsvermögen des Verbrauchers beeinträchtigen, worüber sich der Gewerbetreibende bewusst ist, um die Entscheidung des Verbrauchers in Bezug auf das Produkt zu beeinflussen.

Angst kann zwar eine latenter dauerhafter Zustand sein. Er reicht aber in aller Regel nicht aus, um die Entscheidungsfreiheit einer Person zu beeinträchtigen. Dafür ist eine akute Angst erforderlich, die zwar einer Panik noch nicht nahekommen muss, aber doch so dominant ist, dass sie die Entscheidungsfreiheit spürbar beeinträchtigt. Bloße Ängstlichkeit reicht nicht. Köhler definiert die Angst als die Vorstellung von einer drohenden Gefahr, die zu einer Minderung oder Aufhebung der willens- oder verstandesmäßigen Kontrolle einer Person über sich selbst führen kann (Köhler/Bornkamm § 4, Rdn. 2.51).

Ob die Angst für Dritte rational nachvollziehbar ist, ist nicht erheblich. Ebenso wenig ist relevant, wovor jemand Angst hat. Allerdings wird die Angst vor entfernteren Gefahren wie dem Weltuntergang normalerweise das aktuelle Urteilsvermögen einer Person weniger beeinträchtigen, als die Angst vor einer aktuell drohenden oder nahe bevorstehenden Gefahr.

Mit Blick auf Art. 9 lit. c) der UGP-Richtlinie ist es erforderlich, dass der Unternehmer mit der Angst des Verbrauchers rechnet und sie für eigene Zwecke ausnutzen will. Das setzt voraus, dass er durch seine geschäftliche Handlung die Gefahr, vor der Angst bestehen kann, thematisiert und verspricht, dass seine Ware oder Dienstleistung die Gefahr lindert oder beseitigt oder ihr auf sonstige Weise erfolgsversprechend begegnet.

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Ergänzende Vorschriften

 

Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG Schwarze Liste

Unzulässige geschäftliche Handlungen im Sinne des § 3 Absatz 3 sind

Nr. 12 unwahre Angaben über Art und Ausmaß einer Gefahr für die persönliche Sicherheit des Verbrauchers oder seiner Familie für den Fall, dass er die angebotene Ware nicht erwirbt oder die angebotene Dienstleistung nicht in Anspruch nimmt

Nr. 25 das Erwecken des Eindrucks, der Verbraucher könne bestimmte Räumlichkeiten nicht ohne vorherigen Vertragsabschluss verlassen

§ 11 Nr. 7 HWG

1) Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden

Nr. 7 mit einer Werbeaussage, die geeignet ist, Angstgefühle hervorzurufen oder auszunutzen

§ 12 LFGB Verbot der krankheitsbezogenen Werbung

(1) Es ist verboten, beim Verkehr mit Lebensmitteln oder in der Werbung für Lebensmittel allgemein oder im Einzelfall

Nr. 6 Aussagen, die geeignet sind, Angstgefühle hervorzurufen oder auszunutzen

Zur Vorgängervorschrift des § 18 Abs. 1 Nr. 6 LMBG:

BGH, Urt. v. 22.4.1999, I ZR 159/96 - Vitalkost (= GRUR 1999, 1007)

Eine unzulässige Werbung mit der Angst nach §18 Abs. 1 Nr. 6 LMBG setzt - ebenso wie im Rahmen der entsprechenden Vorschrift des § 11 Nr. 7 HWG - voraus, daß in der beanstandeten Werbeaussage nicht lediglich eine allgemeine Ängstlichkeit und Sorge um die Gesundheit angesprochen wird, sondern daß erhebliche Angstgefühle geweckt werden können, die durch drohende Gefahren, namentlich durch die Gefahr einer besorgniserregenden Krankheit, erzeugt werden.

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Ausnutzung einer Zwangslage

Bei der Bestimmung des Tatbestandsmerkmals der Ausnutzung einer Zwangslage ist Art. 9 lit. c) der UGP-Richtlinie zu berücksichtigen. Danach gilt als eine aggressive Geschäftspraktik u.a. die Ausnutzung von konkreten Unglückssituationen oder Umständen von solcher Schwere, dass sie das Urteilsvermögen des Verbrauchers beeinträchtigen, worüber sich der Gewerbetreibende bewusst ist, um die Entscheidung des Verbrauchers in Bezug auf das Produkt zu beeinflussen.

Eine Zwangslage liegt vor, wenn der Adressat der geschäftlichen Handlung davon ausgeht, dass die äußeren Umstände ihn zwingen, sich so oder so zu verhalten und er deshalb für die angebotenen Waren oder Dienstleistungen (vermeintliche Hilfen) besonders empfänglich ist. Die Zwangslage muss nicht objektiv gegeben sein. Sie kann auch eingebidet sein. Erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass das Urteilsvermögen der betroffenen Person aufgrund der die Zwangslage begründenden Umstände im Vergleich zum Durchschnittsverbraucher signifikant beeinträchtigt ist.

Mit Blick auf Art. 9 lit. c) der UGP-Richtlinie ist es weiterhin erforderlich, dass der Unternehmer mit der Zwangslage des Verbrauchers rechnet und sie für eigene Zwecke ausnutzen will. Das setzt voraus, dass er durch seine geschäftliche Handlung die Zwangslage thematisiert und verspricht, dass seine Ware oder Dienstleistung Hilfe versprechen. Beispiele für die Ausnutzung einer Zwangslage sind die Werbung am Unfallort oder - unter bestimmten Umständen - die Werbung nach einem Todesfall.

Der Begriff der Zwangslage (Ausbeutung einer Zwangslage) wird auch in § 138 Abs. 2 BGB verwendet. Die Schutzzwecke des § 138 Abs. 2 UWG und des § 4 Nr. 2 UWG sind aber verschieden. § 138 Abs. 2 BGB schützt jedermann vor Ausbeutung, indem er Verträge, durch die eine Zwangslage ausgebeutet wird, für nichtig erklärt. § 4 Nr. 2 UWG schützt die Entscheidungsfreiheit. Allerdings ergänzen sich beide Vorschriften. § 4 Nr. 2 UWG setzt den Schutz auf einer Vorstufe an. Allerdings ist nicht jeder Vertrag, der unter Verstoß gegen § 4 Nr. 2 UWG zustande kam, nach § 138 Abs. 2 BGB nichtig, weil auch ein Vertrag, der inhaltlich keine Zwangslage ausbeutet unter Ausnutzung einer Zwangslage beworben worden sein kann.

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Zitiervorschlag zur aktuellen Seite

Omsels, Online-Kommentar zum UWG:

http://www.webcitation.org/6CA5Bmv9P