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Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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d) Vorenthalten von Informationen

1. Gesetzestext und Systematik

2. Vorenthalten von Informationen

Varianten des Vorenthaltens

a. Verheimlichen

b. unklar, unverständlich oder zweideutig

c. nicht rechtzeitige Bereitstellung

3. Umstände des Einzelfalls

Beschränkungen des Kommunikationsmittels

a. Allgemeine Grundlagen

b. Voraussetzung: räumliche oder zeitliche Beschränkungen

c. Anderweitige Vermittlung der Informationen

4. Verhältnis zu Art. 246a § 3 EGBGB (Widerrufsbelehrung)

Gesetzestext und Systematik

 

§ 5a Abs. 2 S. 2, Abs. 5 UWG gehen zurück auf Art. 7 Abs. 1 - 3 der Richtlinie 2005/29/EG gegen unlautere Geschäftspraktiken.

§ 5a Abs. 2 S. 2 UWG ist im Zusammenhang mit § 5a Abs. 5 UWG zu lesen.

  1. Unlauter handelt, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält, ...
  2. Als Vorenthalten gilt auch
    1. das Verheimlichen wesentlicher Informationen,
    2. die Bereitstellung wesentlicher Informationen in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise,
    3. die nicht rechtzeitige Bereitstellung wesentlicher Informationen
  3. Bei der Beurteilung, ob Informationen vorenthalten wurden, sind zu berücksichtigen:
    1. räumliche oder zeitliche Beschränkungen durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel sowie
    2. alle Maßnahmen des Unternehmers, um dem Verbraucher die Informationen auf andere Weise als durch das Kommunikationsmittel nach Nummer 1 zur Verfügung zu stellen.

Nachdem festgestellt wurde, ob eine Information nach § 5a Abs. 2, Abs. 3 oder Abs. 4 UWG wesentlich und relevant ist, ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob sie dem Verbraucher vorenthalten wurde.

In diesem Zusammenhang nennen § 5a Abs. 2 S. 2 und Abs. 5 UWG eine Reihe von Kriterien, die alle miteinander ins Verhältnis gesetzt werden müssen und das Ergebnis der rechtlichen Beurteilung im Einzelfall schwer vorhersehbar erscheinen lassen. Allerdings reicht in vielen Fällen bereits die Feststellung, dass dem Verbraucher eine Information vorenthalten wurde - nämlich dann, wenn die Information nicht erteilt wird und prima facie nichts dafür spricht, dass die Erteilung der Information durch das für die Werbung gewählte Kommunikationsmittel erheblich erschwert oder ausgeschlossen wurde.

BGH, Urt. v. 27.7.2017, I ZR 153/16, Tz. 33 – 19 % Mwst. GESCHENKT

Die dem Verbraucher im konkreten Fall zu erteilenden wesentlichen Informationen sind grundsätzlich in dem für die Verkaufsförderungsmaßnahme verwendeten ursprünglichen Kommunikationsmittel klar, verständlich und eindeutig bereitzustellen. Ein "Medienbruch", also die Verweisung des Verbrauchers von einer Print-, Audio- oder Fernsehwerbung für weitere Informationen auf die Webseite des werbenden Unternehmens, ist nur zulässig, wenn es unter Berücksichtigung der Eigenart der Verkaufsförderungsmaßnahme und der Beschränkungen des verwendeten Kommunikationsmediums unmöglich ist, sämtliche wesentlichen Informationen zu der in Rede stehenden Aktion in diesem Kommunikationsmedium bereitzustellen.

OLG Karlsruhe, Urt. v. 28.8.2013, 6 U 57/13, II.3 (= MD 2013, 924)

Beim Tatbestandsmerkmal des „Vorenthaltens“ sind zeitliche und räumliche Beschränkungen, die das verwendete Werbemedium auferlegt, ebenso zu berücksichtigen wie die vom Werbenden getroffenen Maßnahmen, um den Verbrauchern die Informationen anderweitig zur Verfügung zu stellen.  ...

Dabei darf aber nicht aus dem Blick geraten, dass sowohl nach Art. 7 Abs. 2 der UGP-Richtlinie als auch nach § 5a Abs. 2 UWG Angaben, die wesentlich für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers sind, grundsätzlich in dem Angebot (der Werbung) selbst enthalten sein müssen. Der Verbraucher soll danach die für seine geschäftliche Entscheidung wesentlichen Angaben im Grundsatz der Werbung selbst entnehmen können und nicht dazu genötigt werden, andere Informationsquellen in Anspruch zu nehmen. Der Verweis auf andere Informationsquellen kann … nur unter der Voraussetzung zulässig sein, dass das verwendete Kommunikationsmedium dem Werbenden zeitliche oder räumliche Beschränkungen auferlegt, so dass eine Informationsvermittlung durch das Werbemediums selbst unmöglich oder unzumutbar ist.

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Vorenthalten von Informationen

 

BGH, Urt. v. 21.7.2016, I ZR 26/15, Tz. 27 – LGA tested

Der Unternehmer enthält dem Verbraucher eine Information vor, wenn dieser sie nicht oder nicht so erhält, dass er sie bei seiner geschäftlichen Entscheidung berücksichtigen kann. Erforderlich ist allerdings auch, dass die betreffende Information zum Geschäfts- und Verantwortungsbereich des Unternehmers gehört oder in sonstiger Weise für ihn verfügbar ist.

BGH, Urt. v. 2.3.2017, I ZR 41/16, Tz. 25 – Komplettküchen

Eine Information wird dem Verbraucher im Sinne von § 5a Abs. 2 Satz 1 UWG vorenthalten, wenn sie zum Geschäfts- und Verantwortungsbereich des Unternehmers gehört oder dieser sie sich mit zumutbarem Aufwand beschaffen kann und der Verbraucher sie nicht oder nicht so erhält, dass er sie bei seiner geschäftlichen Entscheidung berücksichtigen kann.

Ebenso BGH, Urt. v. 5.10.2017, I ZR 232/16, Tz. 35 – Energieausweis

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Varianten des Vorenthaltens

 

In § 5a Abs. 2 S. 2 UWG werden ein paar Varianten genannt, in denen auch von einem Vorenthalten von Informationen auszugehen ist. Es handelt sich um nicht abschließende Beispielfälle.

Als Vorenthalten gilt nach § 5a Abs. 2 UWG auch

  1. das Verheimlichen wesentlicher Informationen,
  2. die Bereitstellung wesentlicher Informationen in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise, und
  3. die nicht rechtzeitige Bereitstellung wesentlicher Informationen.

EuGH, Urt. v. 26.10.2016, C-611/14, Tz. 54 – Canal Digital

Eine Geschäftspraxis wird nach Art. 7 Abs. 2 der UGP-Richtlinie als irreführende Unterlassung angesehen, wenn ein Gewerbetreibender wesentliche, vom Verbraucher benötigte Informationen verheimlicht oder auf unklare, unverständliche, zweideutige Weise oder nicht rechtzeitig bereitstellt und dies den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst oder zu veranlassen geeignet ist, die er ansonsten nicht getroffen hätte.

OLG Karlsruhe, Urt. v. 28.8.2013, 6 U 57/13, II.3 (= MD 2013, 924)

Es muss nach dem Schutzzweck der Vorschrift von einer Wechselwirkung des Inhalts ausgegangen werden, das dem werbenden Unternehmen umso größere Anstrengungen zuzumuten sind, je bedeutsamer die in Rede stehende Information ist.

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Verheimlichen

 

Eine wesentliche Information wird nach Köhler/Bornkamm/Feddersen verheimlicht, wenn ihre Kenntnisnahme vereitelt oder erschwert wird. Das soll z.B. der Fall sein, wenn die Information derart versteckt wird, dass der Durchschnittsverbraucher sie r nur mit erheblichen Schwierigkeiten auffinden kann. Es ist nicht erforderlich, dass die Information gar nicht erteilt wird, weil es dann der Variante des Verheimlichens als Unterfall des Vorententhaltens nicht bedürfte.

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unklar, unverständlich oder zweideutig

 

Aus § 5 Abs. 2 S. 2 UWG (Art. 7 Abs. 2 UGP-Richtlinie) folgt, dass die wesentlichen Informationen klar und eindeutig erteilt werden müssen. Dies ergibt sich aus dem Verbot, wesentliche Informationen zu verheimlichen oder in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise zur Verfügung zu stellen. Daraus folgt zunächst, dass die Informationen - soweit möglich - in dem Medium, in dem für ein Unternehmen oder Produkt geworben wird, gegeben werden.

Ob Informationen unklar, unverständlich oder zweideutig vermittelt werden, lässt sich nur vor dem Hintergrund beurteilen, wie die Informationen eigentlich vermittelt werden sollten. Dazu enthält § 5a Abs. 2 UWG keine Vorgaben. Es dürfte aber nicht in allen Fällen reichen, dass die Informationen überhaupt vermittelt werden. Vielmehr kann es auf die Umstände des Einzelfalls ankommen. Zu  einer Blickfangwerbung:

BGH, Urt. v. 27.7.2017, I ZR 153/16, Tz. 24 – 19 % Mwst. GESCHENKT

Bei einer blickfangmäßig herausgestellten Werbung mit einem Preisnachlass setzt die klare und eindeutige Angabe der Bedingungen für die Inanspruchnahme grundsätzlich voraus, dass auch die Einschränkungen für die Gewährung des Preisnachlasses am Blickfang teilhaben. Die für den Ausschluss einer Irreführung erforderliche Aufklärung über die Teilnahmebedingungen muss unmittelbar den blickfangmäßig herausgestellten Angaben zugeordnet sein.

Soweit Beschränkungen des Kommunikationsmittels bestehen, muss klar und eindeutig über die ergänzende (alternative) Informationsquelle aufgeklärt werden. Dort müssen dann – erst recht – klar und eindeutig alle wesentlichen Informationen gegeben werden.

BGH, Urt. v. 4.2.2016, I ZR 194/14, Tz. 23 – Fressnapf

§ 5a Abs. 2 UWG ist dahin auszulegen, dass wesentliche Informationen auch dann im Sinne dieser Bestimmung vorenthalten werden, wenn sie zwar bereitgestellt werden, dies aber auf unklare, unverständliche oder zweideutige Weise geschieht.

Am Beispiel eines Franchisegebers, der zentral für Franchisegeber wirbt, die an einer Preisaktion teilnehmen und sie als 'teilnehmende Märkte' bezeichnet.

BGH, Urt. v. 4.2.2016, I ZR 194/14, Tz. 24 – Fressnapf

Die Beklagte hat ihre Verpflichtung zur Angabe von Identität und Anschrift der Unternehmer, für die sie gehandelt hat, nicht dadurch erfüllt, dass sie auf der letzten Seite des Werbeprospekts die örtlich nahegelegenen Fressnapf-Märkte mit Namen und Anschrift aufgeführt hat. Es genügt nicht, dass sich unter diesen Märkten auch die örtlich nahegelegenen Märkte befunden haben, die an der von der Beklagten beworbenen Verkaufsaktion teilgenommen haben. Es genügt ferner nicht, dass der Verbraucher sich durch einen Telefonanruf bei dem jeweiligen Markt informieren kann, ob dieser an der beworbenen Aktion teilnimmt. Die Beklagte war vielmehr verpflichtet, bereits im Werbeprospekt klar, verständlich und eindeutig anzugeben, welche der von ihr auf der letzten Seite dieses Prospektes im Einzelnen mit Namen und Anschrift aufgeführten Fressnapf-Märkte an der Verkaufsaktion teilnehmen und die beworbenen Produkte zu den angegebenen Preisen anbieten.

Weitere Beispiele:

 

OLG München, Urt. v. 8.2.2018, 6 U 403/17 (WRP 2018, 623)

Die streitgegenständliche Werbung mit dem Slogan „25 % Geburtstagsrabatt auf fast alles“ und der das Rabattangebot einschränkende Hinweis „Mit folgenden Einschränkungen: Gültig nur bei Neuaufträgen, ausgenommen bereits reduzierte Ware und alle Angebote aus unseren Prospekten, Anzeigen und Mailings“ tragen den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung gestellten Anforderungen nicht hinreichend Rechnung. Dem angesprochenen Verbraucher, der bei einer Rabattwerbung auf „fast alles“ erwartet, dass auch tatsächlich weite Teile des Warenangebots hierunter fallen, vermittelt der einschränkende Sternchenhinweis nicht, welche Waren von der Rabattaktion ausgenommen sind. Diesbezüglich muss der Verbraucher auf andere Quellen zurückgreifen, abgesehen davon, dass es lebensfremd wäre, davon auszugehen, dass ihm die von der Beklagten veröffentlichten Prospekte, Anzeigen und Mailings bekannt sein könnten, auch wenn hiervon nur in Bezug auf den Zeitpunkt der Platzierung der angegriffenen Werbung im Internet jeweils aktuelle Informationsquellen umfasst sind.

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nicht rechtzeitige Bereitstellung

 

BGH, Urt. v. 14.9.2017, I ZR 231/14, Tz. 23 - Mein Paket.de II

Wie sich aus Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2005/29/EG ergibt, steht das nicht rechtzeitige Bereitstellen dem Vorenthalten einer Information im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG gleich. Im Fall des § 5a Abs. 3 UWG erreicht den Verbraucher eine wesentliche Information grundsätzlich nur rechtzeitig, wenn er sie erhält, bevor er aufgrund der Aufforderung zum Kauf eine geschäftliche Entscheidung treffen kann (vgl. EuGH, GRUR 2017, 535 Rn. 30 - VSW/DHL Paket).

Ebenso BGH, Urt. v. 21.7.2016, I ZR 26/15, Tz. 29 – LGA tested

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Umstände des Einzelfalls

 

Die Frage, ob dem Verbraucher wesentliche Informationen für seine geschäftliche Entscheidung vorenthalten werden, beurteilt sich bei § 5a Abs. 2 UWG sowie § 5a Abs. 3 und Abs. 4,  die insoweit auf § 5a Abs. 2 verweisen, stets aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls (OLG Bamberg, Urt. v. 22.6.2016, 3 U 18/16, Tz. 25, bestätigt durch BGH, Urt. v. 27.7.2017, I ZR 153/16, Tz. 11 – 19 % Mwst. GESCHENKT).

EuGH, Urt. v. 26.10.2016, C-611/14, Tz. 27 f – Canal Digital

Art. 7 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 2005/29 stecken den Rahmen für die Beurteilung von Geschäftspraktiken ab, indem er klarstellt, dass für die Feststellung, ob Praktiken oder Unterlassungen als irreführend anzusehen sind, der Zusammenhang, in dem diese Praktiken stehen, sowie die durch das Kommunikationsmedium bedingten räumlichen oder zeitlichen Beschränkungen zu berücksichtigen sind.

Eine nationale Regelung, nach der der Zusammenhang, in dem eine Geschäftspraxis steht – u. a. die durch das für die Geschäftspraxis verwendete Kommunikationsmedium bedingten räumlichen oder zeitlichen Beschränkungen, und alle Maßnahmen, die der Gewerbetreibende getroffen hat, um den Verbrauchern die Information anderweitig zur Verfügung zu stellen – für die Beurteilung, ob diese Praxis als irreführende Unterlassung im Sinne von Art. 7 der Richtlinie 2005/29 anzusehen ist, nicht zu berücksichtigen ist, entspricht nicht den Anforderungen der Richtlinie.

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Beschränkungen des Kommunikationsmittels

Allgemeine Grundlagen

 

§ 5a Abs. 5 UWG

Bei der Beurteilung, ob Informationen vorenthalten wurden, sind zu berücksichtigen:

  1. räumliche oder zeitliche Beschränkungen durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel sowie
  2. alle Maßnahmen des Unternehmers, um dem Verbraucher die Informationen auf andere Weise als durch das Kommunikationsmittel nach Nummer 1 zur Verfügung zu stellen.

Siehe dazu die Vorlagefragen des BGH an den EuGH zur ähnlichen Problematik bei Art. 246a §§ 1 ff. EGBGB (siehe unten).

§ 5a Abs. 5 UWG erlaubt aufgrund konkreter Umstände - entsprechend Art. 7 Abs. 3 UGP-Richtlinie - die Verlagerung der ‚wesentlichen Informationen‘ auf ein anderes Medium,  wenn sie in dem verwendeten Kommunikationsmedium aufgrund räumlicher oder zeitlicher Beschränkungen nicht möglich oder zumutbar sind. Das setzt voraus:

  • dass die konkrete wesentliche Information in dem gewählten Kommunikationsmedium nicht oder nicht auf zumutbare Weise gegeben werden kann;
  • dass sie dem Verbraucher auf andere Weise gegeben wird;
  • dass auf diese andere Informationsmöglichkeit in der geschäftlichen Handlung hingewiesen wird oder - subsidiär - der Verbraucher die andere Informationsmöglichkeit in jedem Fall von selbst erhält;
  • dass von der anderen Informationsmöglichkeit vom Verbraucher ohne Schwierigkeiten Gebrauch gemacht werden kann.

Kommunikationsmittel sind alle Mittel, mit denen ein Unternehmer Verbraucher anspricht (Werbeanzeigen, Prospekte, Plakate, Newsletter, Radio- und Fernsehspots, Websites, E-Mails, Kurznachrichten (SMS), Telefax oder Telefon etc.).  In vielen Kommunikationsmitteln ist der Platz und/oder die Zeit für die Informationsvermittlung begrenzt, so dass dem Verbraucher nicht alle Informationen übermittelt werden können, die nach § 5a Abs. 2 - 4 UWG wesentlich sind. In diesen Fällen, aber auch nur dann (siehe nachfolgend BGH, Urt. v. 27.7.2017, I ZR 153/16, Tz. 29 – 19 % Mwst. GESCHENKT), ist der Unternehmer nicht verpflichtet, dem Verbraucher bereits alle wesentlichen Informationen im Rahmen des verwendeten Kommunikationsmittels zu verschaffen.

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Voraussetzung: räumliche oder zeitliche Beschränkungen

 

EuGH, Urt. v. 26.10.2016, C-611/14, Tz. 62 f – Canal Digital

Wie sich im Licht des mit der Richtlinie 2005/29 verfolgten Ziels, nämlich der Gewährleistung eines hohen Verbraucherschutzniveaus, aus dem Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 und 2 dieser Richtlinie ergibt, sind die durch das verwendete Kommunikationsmedium bedingten räumlichen oder zeitlichen Beschränkungen gegen die Beschaffenheit und die Merkmale des betreffenden Produkts abzuwägen, um festzustellen, ob es dem Gewerbetreibenden tatsächlich unmöglich war, die in Rede stehenden Informationen einzubeziehen oder sie klar, verständlich und eindeutig in der ursprünglichen Kommunikation bereitzustellen.

Ist es unter Berücksichtigung der dem Produkt innewohnenden Eigenschaften und der Beschränkungen des verwendeten Kommunikationsmediums unmöglich, sämtliche wesentlichen Informationen zu diesem Produkt bereitzustellen, ist es daher zulässig, im Rahmen einer Geschäftspraxis nur bestimmte dieser Informationen anzugeben, wenn der Gewerbetreibende für die übrigen Informationen auf seine Website verweist, sofern diese Website gemäß den Anforderungen von Art. 7 der Richtlinie 2005/29 die wesentlichen Informationen zu den wesentlichen Merkmalen des Produkts, zum Preis und zu den anderen Bedingungen enthält.

Ebenso BGH, Urt. v. 27.7.2017, I ZR 153/16, Tz. 18 – 19 % Mwst. GESCHENKT

BGH, Urt. v. 27.7.2017, I ZR 153/16, Tz. 29 – 19 % Mwst. GESCHENKT

Auf die Maßnahmen, die der Gewerbetreibende getroffen hat, um den Verbrauchern die Informationen anderweitig zur Verfügung zu stellen, kommt es nur an, wenn das Kommunikationsmedium räumliche oder zeitliche Beschränkungen für die erforderlichen Angaben aufweist. Bestehen für ein Kommunikationsmittel dagegen keine ins Gewicht fallende räumliche oder zeitliche Beschränkungen, kann der Unternehmer nicht mit Erfolg geltend machen, er habe die Informationen an anderer Stelle zur Verfügung gestellt (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 5a Rn. 6.11; Obergfell in Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl., § 5a Rn. 98).

BGH, Urt. v. 27.7.2017, I ZR 153/16, Tz. 33 – 19 % Mwst. GESCHENKT

Die dem Verbraucher im konkreten Fall zu erteilenden wesentlichen Informationen sind grundsätzlich in dem für die Verkaufsförderungsmaßnahme verwendeten ursprünglichen Kommunikationsmittel klar, verständlich und eindeutig bereitzustellen (vgl. Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2005/29/EG; EuGH, GRUR 2016, 1307 Rn. 62 - Canal Digital). Ein "Medienbruch", also die Verweisung des Verbrauchers von einer Print-, Audio- oder Fernsehwerbung für weitere Informationen auf die Webseite des werbenden Unternehmens, ist nur zulässig, wenn es unter Berücksichtigung der Eigenart der Verkaufsförderungsmaßnahme und der Beschränkungen des verwendeten Kommunikationsmediums unmöglich ist, sämtliche wesentlichen Informationen zu der in Rede stehenden Aktion in diesem Kommunikationsmedium bereitzustellen (EuGH, GRUR 2016, 1307 Rn. 63 - Canal Digital).

Bestätigung von OLG Bamberg, Urt. v. 22.6.2016, 3 U 18/16, Tz. 44

Diese Grundsätze gelten unbeschadet des Umstands, dass die zeitlichen und räumlichen Rahmenbedingungen stets zu berücksichtigen sind.

EuGH, Urt. v. 30.3.2017, C-146/16 , Tz. 27f - meinpaket.de

Aus Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2005/29 ergibt sich, dass bei der Entscheidung darüber, ob Informationen vorenthalten wurden, räumliche oder zeitliche Beschränkungen des Kommunikationsmediums sowie die Maßnahmen, die der Gewerbetreibende getroffen hat, um den Verbrauchern die Informationen anderweitig zur Verfügung zu stellen, berücksichtigt werden.

In welchem Umfang ein Gewerbetreibender im Rahmen einer Aufforderung zum Kauf z.B. über die Anschrift und die Identität des Gewerbetreibenden informieren muss, ist somit anhand der Umstände dieser Aufforderung, der Beschaffenheit und der Merkmale des Produkts sowie des verwendeten Kommunikationsmediums zu beurteilen.

... Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass bspw. die in Art. 7 Abs. 4 Buchst. b der Richtlinie 2005/29 genannten Angaben zu Anschrift und Identität des Gewerbetreibenden zwar grundsätzlich in der Aufforderung zum Kauf gemacht werden müssen, dies aber nicht zwingend geschehen muss, wenn durch das für die Geschäftspraxis verwendete Kommunikationsmedium räumliche Beschränkungen auferlegt werden, sofern die Verbraucher, die die beworbenen Produkte über die in der Werbeanzeige genannte Website des dafür werbenden Unternehmens kaufen können, diese Informationen auf einfache Weise auf dieser oder über diese Website erhalten können. Es ist Sache des nationalen Gerichts, in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung der Umstände der Aufforderung zum Kauf und des verwendeten Kommunikationsmediums zu beurteilen, ob diese Bedingung erfüllt ist.

BGH, Urt. v. 14.9.2017, I ZR 231/14, Tz. 25, 27 - Mein Paket.de II

Werden durch das Kommunikationsmedium räumliche Beschränkungen auferlegt, reicht es aus, dass die Verbraucher, die die beworbenen Produkte über die in der Werbeanzeige genannte Website des dafür werbenden Unternehmens kaufen können, diese Informationen auf einfache Weise auf dieser oder über diese Website erhalten können (EuGH, GRUR 2017, 535 Rn. 30 - VSW/DHL Paket). Solche räumlichen Beschränkungen können bestehen, wenn in einem Printmedium für eine Online-Verkaufsplattform geworben wird, insbesondere wenn darin eine große Anzahl von Kaufmöglichkeiten bei verschiedenen Gewerbetreibenden angeboten wird (EuGH, GRUR 2017, 535 Rn. 29 - VSW/DHL Paket). ...

Allerdings ist der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu entnehmen, dass räumliche oder zeitliche Beschränkungen des Kommunikationsmittels nicht erst dann anzunehmen sind, wenn es objektiv unmöglich ist, die fraglichen Angaben schon bei der Aufforderung zum Kauf zu machen. Vielmehr ist die Frage, inwieweit der Unternehmer im Rahmen der Aufforderung zum Kauf informieren muss, anhand der Umstände dieser Aufforderung, der Beschaffenheit und der Merkmale des Produkts sowie des verwendeten Kommunikationsmediums zu beurteilen (EuGH, GRUR 2011, 930 Rn. 55 - Ving Sverige, GRUR 2017, 535 Rn. 28 - VSW/DHL Paket). Erforderlich ist danach eine Prüfung des Einzelfalls. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Art. 7 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 2005/29/EG unverhältnismäßigen Beschränkungen der durch Art. 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union gewährleisteten Werbefreiheit der Unternehmen entgegenwirken sollen. Dafür kommt es insbesondere auf die vom Unternehmer gewählte Gestaltung des Werbemittels und den Umfang der insgesamt erforderlichen Angaben an (zu Art. 8 Abs. 4 Satz 1 der Richtlinie 2011/83/EU vgl. BGH, Vorlagebeschluss vom 14. Juni 2017 - I ZR 54/16, GRUR 2017, 930 Rn. 23 = WRP 2017, 1074 - Werbeprospekt mit Bestellpostkarte). Andererseits ist die Entscheidung des Gesetzgebers zu beachten, bestimmte Angaben als wesentlich anzusehen. Der werbende Unternehmer darf diese Angaben daher nicht allein deshalb in einer Anzeige unterlassen, weil er andere Angaben für besser geeignet hält, seinen Werbezweck zu erreichen.

OLG Bamberg, Urt. v. 22.6.2016, 3 U 18/16, Tz. 42

Kommunikationsmittel sind dann räumlich oder zeitlich beschränkt, wenn sie ihrer Art nach oder im konkreten Fall nicht geeignet sind, alle für eine geschäftliche Handlung vorgeschriebenen wesentlichen Informationen an die Verbraucher so weiterzugeben, dass diese sie für eine informierte geschäftliche Entscheidung nutzen können. Die mangelnde Eignung kann unterschiedliche Gründe haben. Sie kann sich aus der begrenzten physischen oder geistigen Möglichkeit der Verbraucher ergeben, diese Informationen wahrzunehmen und zu verarbeiten. Das gilt insbesondere für Werbung mittels Fernsehen, Hörfunk und Telefon (vgl. EuGH GRUR 2011, 930 Rn. 45 -Konsumentenombudsmannen). Sie kann sich aber auch aus Beschränkungen durch den Anbieter des Kommunikationsmittels ergeben. Das gilt beispielsweise für Zeitungsanzeigen, wenn der Verleger den Raum für Anzeigen begrenzt. Sie kann sich schließlich aus der Begrenztheit des Kommunikationsmittels selbst ergeben. So sind bei der Prospekt- und Plakatwerbung die Möglichkeiten zur Bereitstellung einer Vielzahl von Informationen nicht unbegrenzt (Köhler/Bornkamm, UWG, § 5a Rn. 6.5 und 6.6).

Bestätigt durch BGH, Urt. v. 27.7.2017, I ZR 153/16 – 19 % Mwst. GESCHENKT

Die deutsche Rechtsprechung war lange Zeit sehr streng und ließ eine Ausnahme nach § 5 Abs. 5 UWG nur zu, wenn es aus technischen, zeitlichen oder räumlichen Gründen unabwendbar war, die erforderlichen Informationen auf ein anderes Medium, insbesondere das Internet, zu verlagern. Der BGH legt dem Unternehmer jetzt zumindest eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast auf, wenn der sich gegen den ersten Anschein darauf beruft, dass ihm eine Information im Rahmen des von ihm gewählten Kommunikationsmittels nicht möglich war.

BGH, Urt. v. 27.7.2017, I ZR 153/16, Tz. 22 – 19 % Mwst. GESCHENKT

Lässt das großflächige Format der Anzeige und ihre drucktechnische Gestaltung grundsätzlich erwarten, dass auch die vom Rabatt ausgeschlossenen Waren angegeben werden konnten, oblag es der Beklagten, substantiiert darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass dies bei der beanstandeten Werbung gleichwohl nicht möglich war. Dabei stünde der Annahme einer Unmöglichkeit auch entgegen, wenn in Betracht käme, die von der Aktion erfassten Waren nicht negativ durch Aufzählung der ausgeschlossenen Waren und Marken zu umschreiben, sondern durch eine womöglich kürzere Liste der Produkte, für die der angekündigte Preisnachlass tatsächlich in Anspruch genommen werden konnte.

Die Rechtsprechung ist meines Erachtens zurecht streng, denn die Verlagerung 'wesentlicher' Informationen auf ein anderes Medium oder Werbemittel stellt nach der Systematik des § 5a Abs. 2, Abs. 5 UWG eine Ausnahme dar. Dem Verbraucher wird zugemutet, sich anderweitig näher zu informieren und sich mit einem Angebot zu befassen, mit dem er sich möglicherweise nicht näher befasst hätte, wenn er die 'wesentliche' weitere Information bereits früher erhalten hätte. In dieser näheren Befassung kann bereits eine geschäftliche Entscheidung liegen, für die der Verbraucher die Informationen benötigt, so dass eine anderweitige Information den Verbraucher bereits zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlassen kann, die er nicht getroffen hätte, wenn er die Information bereits gehabt hätte.

Zu einer Werbung in einem Printmedium:

EuGH, Urt. v. 30.3.2017, C-146/16 , Tz. 27f - meinpaket.de

Wenn in einem Printmedium für eine Online-Verkaufsplattform geworben wird und insbesondere wenn darin eine große Anzahl von Kaufmöglichkeiten bei verschiedenen Gewerbetreibenden angeboten wird, können räumliche Beschränkungen im Sinne von Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2005/29 bestehen.

Am Beispiel eines TV-Spots:

EuGH, Urt. v. 26.10.2016, C-611/14, Tz. 60 – Canal Digital

Im Hinblick auf den TV-Werbespot hat das Gericht die zeitlichen Zwänge zu berücksichtigen, denen dieses Kommunikationsmedium unterliegt. Insoweit ist auch darauf hinzuweisen, dass gemäß Art. 2 Buchst. i der UGP-Richtlinie, der sich auf Aufforderungen zum Kauf bezieht, die Merkmale des Produkts in einer Weise angegeben werden müssen, die den verwendeten Medien angemessen ist. Daraus ergibt sich, dass nicht unabhängig von der Form, in der die kommerzielle Kommunikation erfolgt – über Hörfunk oder Fernsehen, elektronisch oder auf Papier – derselbe Grad an Genauigkeit in der Beschreibung des Produkts verlangt werden kann. Ferner ist festzustellen, dass auch die Zeit, über die der Verbraucher verfügt, um die ihm in einem TV-Werbespot mitgeteilten Informationen zu bewerten, begrenzt ist. ...

Für einen Sachverhalt (Werbung für eine Einbauküche) bei dem einer Werbeanzeige regelmäßig ein Beratungsgespräch folgt:

OLG Jena, Urt. v. 13.4.2016, 2 U 33/16, II.3 (MD 2016, 664)

§ 5a Abs. 5 UWG ist nicht dahin zu verstehen, dass im Falle einer Printanzeige eine nachträgliche Informationsmöglichkeit bei einem Beratungsgespräch das Bereitstellen der Information in einer Werbeanzeige entbehrlich machen würde.

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Anderweitige Vermittlung der Informationen

 

Bei räumlich oder zeitlich beschränkten Kommunikationsmitteln ist der Unternehmer verpflichtet, dem Verbraucher die Informationen anderweitig zu Verfügung zu stellen und darauf im verwendeten Kommunikationsmittel möglichst hinzuweisen. Diese anderweitige Informationsmöglichkeit muss für den Durchschnittsverbraucher zugänglich und zumutbar sein (Köhler in Köhler/Bornkamm § 5a, Rn. 6.9). Eine anderweitige Informationsmöglichkeit kann die Website des Unternehmers sein, eine Telefon-Hotline oder ein Aushang im Geschäftslokal. Sie ist nur ausreichend, wenn sie dem Verbraucher zugemutet werden kann. Die Zumutbarkeit scheidet in der Regel aus, wenn der Verbraucher für die anderweitige Informationsmöglichkeit einen größeren Aufwand (Fahrt in ein Ladengeschäft) betreiben oder Kontakt mit Personal des Unternehmers aufnehmen muss.

Außerdem ist § 5a Abs. 2 S. 2 Nr. 3 UWG ("nicht rechtzeitige Bereitstellung wesentlicher Informationen", s.o.) zu berücksichtigen. Die wesentliche Information muss dem Verbraucher also nicht nur überhaupt, sondern 'rechtzeitig' gegeben werden.  'Rechtzeitig' heißt grundsätzlich: rechtzeitig bevor der Verbraucher eine geschäftliche Entscheidung trifft, wobei die Entscheidung des Verbrauchers, nähere Informationen einzuholen, (ausnahmsweise) nicht als geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers angesehen werden kann. Näheres zu 'rechtzeitig siehe oben.

Am Beispiel eines TV-Spots:

EuGH, Urt. v. 26.10.2016, C-611/14, Tz. 63 – Canal Digital

Ist es unter Berücksichtigung der dem Produkt innewohnenden Eigenschaften und der Beschränkungen des verwendeten Kommunikationsmediums unmöglich, sämtliche wesentlichen Informationen zu diesem Produkt bereitzustellen, ist es daher zulässig, im Rahmen einer Geschäftspraxis nur bestimmte dieser Informationen anzugeben, wenn der Gewerbetreibende für die übrigen Informationen auf seine Website verweist, sofern diese Website gemäß den Anforderungen von Art. 7 der Richtlinie 2005/29 die wesentlichen Informationen zu den wesentlichen Merkmalen des Produkts, zum Preis und zu den anderen Bedingungen enthält.

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Verhältnis zu Art. 246a § 3 EGBGB (Widerrufsbelehrung)

 

Art. 246a § 3 EGBGB enthält Ausnahmen von der Verpflichtung, den Verbraucher vollständig über sein Widerrufsrecht zu belehren, wenn das Kommunikationsmittel dafür nicht ausreichend ist. Art. 246a § 3 EGBGB ist enger als § 5a Abs. 5 UWG und geht dieser Vorschrift vor.

OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.2.2016, 15 U 54/15, Tz. 101

Eine einheitliche Auslegung von § 5a Abs. 5 UWG mit Art. 246a §§ 1 ff. EGBGB ist nicht geboten. Es handelt sich nicht nur um unterschiedliche, voneinander unabhängige gesetzliche Regelungen, die auf verschiedenen Richtlinien beruhen. Vielmehr legen sie auch unterschiedliche Voraussetzungen für die jeweiligen Informationspflichten fest. So ist im Rahmen von Art. 246a § 3 EGBGB zunächst und damit vorrangig zu prüfen, ob das benutzte Fernkommunikationsmittel räumlichen oder zeitlichen Beschränkungen unterliegt. Nur wenn dies zu bejahen ist, darf der Unternehmer weitere Angaben, die nicht zu den Kerninformationen gehören, auf andere Weise zugänglich machen. Es findet somit im Unterschied zu § 5a Abs. 5 UWG keine Abwägung zwischen räumlichen oder zeitlichen Beschränkungen des Kommunikationsmittels und den Maßnahmen des Unternehmers statt, die dieser ergriffen hat, um die Informationen anderweitig zugänglich zu machen. Ferner ergibt sich – im Unterschied zur Gesetzesbegründung zu § 5a Abs. 5 UWG – aus Erwägungsgrund (36) der Richtlinie 2011/83/EG, dass die Erleichterung der Informationspflichten nur unter engen Voraussetzungen greifen soll. Die Informationspflichten beim Fernabsatz sind demnach strenger als im allgemeinen Wettbewerbsrecht geregelt. Dabei mag eine Rolle spielen, dass der Verbraucher nach der Vorstellung des Gesetzgebers bei Fernabsatzverträgen vor Abgabe seiner Vertragserklärung mangels persönlichen Kontakts zum Unternehmer besonders auf vollständige Informationen angewiesen und deshalb in noch höherem Maße schutzbedürftig ist.

Diese Auffassung hat der BGH nicht moniert, in der Revision dem EuGH aber Fragen vorgelegt, worauf es bei der Beurteilung der räumlichen und zeitlichen Beschränkungen ankommt:

BGH, Beschl. v. 14.6.2017, I ZR 54/16, Tz. 15 – Werbeprospekt mit Bestellpostkarte

Die nach Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EGBGB und Art. 6 Abs. 1 Buchst. h der Richtlinie 2011/83/EU erforderlichen Informationen sind grundsätzlich unmittelbar in der Werbemaßnahme selbst zu erteilen. Das ergibt sich aus Art. 246a § 3 Satz 1 EGBGB und Art. 8 Abs. 4 Satz 1 der Richtlinie 2011/83/EU. Diese Vorschriften beschränken die mittels des Fernkommunikationsmittels zwingend zu erteilenden Informationen. Außerhalb des Anwendungsbereichs dieser Ausnahme und damit im Regelfall sind danach alle Pflichtangaben in dem für den Abschluss des Fernabsatzvertrags benutzten Fernkommunikationsmittel zu erteilen.

BGH, Beschl. v. 14.6.2017, I ZR 54/16, Tz. 17 – Werbeprospekt mit Bestellpostkarte

Zunächst stellt sich die Frage, worauf bei der Beurteilung abzustellen ist, ob bei einem Fernkommunikationsmittel (hier: Werbeprospekt mit Bestellpostkarte) für die Darstellung der Informationen nach Art. 8 Abs. 4 Satz 1 der Richtlinie 2011/83/EU nur begrenzter Raum oder begrenzte Zeit zur Verfügung steht. Kommt es dafür (1) darauf an, ob das Fernkommunikationsmittel (abstrakt) seiner Art nach nur begrenzten Raum oder begrenzte Zeit zur Verfügung stellt, oder (2) darauf, ob es (konkret) in seiner vom Unternehmer gewählten Gestaltung nur begrenzten Raum oder begrenzte Zeit bietet (Vorlagefrage 1)?

BGH, Beschl. v. 14.6.2017, I ZR 54/16, Tz. 25 – Werbeprospekt mit Bestellpostkarte

Soweit bei der Beurteilung, ob bei einem Fernkommunikationsmittel für die Darstellung der Informationen nur begrenzter Raum oder begrenzte Zeit zur Verfügung steht, darauf abzustellen ist, ob es (konkret) in seiner vom Unternehmer gewählten Gestaltung nur begrenzten Raum oder begrenzte Zeit bietet, stellt sich die weitere Frage, ob es mit Art. 8 Abs. 4 und Art. 6 Abs. 1 Buchst. h der Richtlinie 2011/83/EU vereinbar ist, die Information über das Widerrufsrecht im Fall begrenzter Darstellungsmöglichkeit im Sinne von Art. 8 Abs. 4 der Richtlinie 2011/83/EU auf die Information über das Bestehen eines Widerrufsrechts zu beschränken (Vorlagefrage 2).

BGH, Beschl. v. 14.6.2017, I ZR 54/16, Tz. 29 – Werbeprospekt mit Bestellpostkarte

Für den Fall, dass bei begrenzter Darstellungsmöglichkeit die Information hinsichtlich des Widerrufsrechts nicht auf das Bestehen dieses Rechts beschränkt werden darf, stellt sich die weitere Frage, ob es nach Art. 8 Abs. 4 und Art. 6 Abs. 1 Buchst. h der Richtlinie 2011/83/EU vor einem Vertragsabschluss im Fernabsatz auch im Fall begrenzter Darstellungsmöglichkeit stets zwingend geboten ist, dem Fernkommunikationsmittel das Muster-Widerrufsformular gemäß Anhang I Teil B der Richtlinie 2011/83/EU beizufügen (Vorlagefrage 3).

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Omsels, Online-Kommentar zum UWG

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