Ihr Rechtsanwalt rund um's UWG !
Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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4. Verwechslungsgefahr (§ 5 Abs. 2 UWG)

1. Gesetzestext

2. Tatsächliche Verwechslungsgefahr erforderlich

3. Gleichnamige

4. Konkurrenzen

a. Zum Verhältnis von § 5 Abs. 2 UWG zu § 4 Nr. 3 UWG

b. Verhältnis zu § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG

5. Verhältnis zum Markenrecht

Gesetzestext

§ 5 UWG

1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt. ...

(2) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft.

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Tatsächliche Verwechslungsgefahr erforderlich

 

BGH, Urt. v. 15.8.2013, I ZR 188/11, Tz. 54 - Hard Rock Cafe

Die Vorschrift des § 5 Abs. 2 UWG erfasst nur geschäftliche Handlungen als irreführend, die eine Verwechslungsgefahr mit anderen Waren oder Dienstleistungen oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorrufen. Auch § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG knüpft an die Eignung zur Täuschung über die betriebliche Herkunft einer Ware oder Dienstleistung an.

OLG Hamburg, Urt. v. 27.3.2014, 3 U 33/12, Tz. 106 - Montblanc Meisterstück

Die Anforderungen an die Verwechslungsgefahr im Tatbestand des § 5 Abs. 2 UWG entsprechen den Anforderungen an die Täuschung über die betriebliche Herkunft (§ 5 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 UWG) bzw. an die Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 9 a) UWG a.F.), mit der Besonderheit, dass § 5 Abs. 2 UWG nicht dem Schutz der Individualinteressen von Mitbewerbern, sondern dem Schutz der Marktgegenseite (Verbraucher und gewerbliche Abnehmer) dient (Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, § 5 UWG Rn. 2.14).

OLG Frankfurt, Urt. v. 10.6.2010, 6 U 53/10

Nach § 5 Abs. 2 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend und damit unlauter, wenn sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft. Ob § 5 Abs. 2 UWG voraussetzt, dass es sich bei dem betroffenen Kennzeichen eines Mitbewerbers um ein markenrechtlich geschütztes Kennzeichen handelt, muss hier nicht entschieden werden. Ebenso kann offen bleiben, ob § 5 Abs. 2 UWG auf die Fälle zu beschränken ist, in denen es um eine „qualifizierte“ betriebliche Herkunftsangabe geht, mit der der Verkehr Gütevorstellungen verbindet. Erforderlich ist jedenfalls – abweichend vom Markenrecht – eine tatsächlich bestehende Verwechslungsgefahr, die nur dann gegeben sein kann, wenn das betroffene Kennzeichen des Mitbewerbers eine gewisse Bekanntheit genießt (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, § 5 Rn 4.212 b).

OLG Hamburg, Urt. v. 8.9.2016, 3 U 54/14

Für eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne reicht aus,  wenn der Verkehr annimmt, es handle sich bei dem angegriffenen Produkt um ein unter einer Zweitmarke vertriebenes Produkt des Originalherstellers, oder wenn er von lizenz- oder gesellschaftsvertraglichen Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen ausgeht.

Dieses Verkehrsverständnis kann aber nicht an Merkmalen festgemacht werden, bei denen für den Verkehr kein Anlass besteht, sich über wirtschaftliche oder organisatorische Verbindungen zu einem anderen Anbieter Gedanken zu machen (OLG Hamburg, Urt. v. 8.9.2016, 3 U 54/14).

OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.2.2015, 15 U 70/14, Tz. 114

Es muss die ernstliche Gefahr bestehen, dass erhebliche Teile des angesprochenen Verkehrskreises den Eindruck gewinnen könnten, dass die betreffenden Waren identisch sind oder zwar unterschiedlich, aber aus dem selben Betrieb stammen oder aber zwar aus verschiedenen Betrieben, zwischen denen aber irgendwelche organisatorischen, rechtlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen bestehen. ...

Ebenso OLG Hamburg, Urt. v. 8.10.2015, 3 U 143/13, II.A.1.b

OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.2.2015, 15 U 70/14, Tz. 115

Ob eine solche Produktverwechslungsgefahr anzunehmen ist, ist eine Frage des Einzelfalls und beurteilt sich nach den jeweiligen konkreten Umständen, die in eine Gesamtbetrachtung einzubeziehen sind. Sie kann insbesondere auch durch ähnliche Werbeanzeigen, ähnliche Produktverpackungen oder durch eine bestimmte Warenform, von der der Verkehr auf die betriebliche Herkunft schließt, gegeben sein. Maßgeblich ist die Sicht des verständigen und angemessen aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers.

BGH, Urt. v. 19.11.2015, I ZR 109/14, Tz. 29 – Hot Sox

Nach § 5 Abs. 2 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft. Dies kommt in einem Fall, in dem identische Produkte von verschiedenen Herstellern unter verschiedenen Marken angeboten  werden, nur in Betracht, wenn die angesprochenen Verbraucher trotz der Vielzahl der Marken, unter denen die in Rede stehenden Originalprodukte vertrieben werden, allein anhand der äußeren übereinstimmenden Merkmale davon ausgehen, diese stammten von einem Hersteller oder aus der Produktion miteinander verbundener Unternehmen.

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Gleichnamige

 

BGH, Urt. v. 24.1.2013, I ZR 60/11, Tz. 44 – Peek & Cloppenburg III

Die Wertungen zum Recht der Gleichnamigen im Kennzeichenrecht sind auch im Bereich des § 5 Abs. 2 UWG nachzuvollziehen (vgl. Bornkamm in FS Loschelder, 2010, S. 31, 37).

Ebenso BGH, Urt. v. 24.9.2013, I ZR 64/11, Tz. 51

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Konkurrenzen

Zum Verhältnis von § 5 Abs. 2 UWG zu § 4 Nr. 3 UWG

 

[tooltip content="Zur Verfügung gestellt vom Justizportal Nordrhein-Westfalen (www.nrw.de)" url="" ]OLG Köln, Urt. v. 10.8.2012, 6 U 17/12, Tz. 29[/tooltip]

Der Vorschrift kommt neben § 4 Nr. 9 a (alt) UWG für den Fall der Geltendmachung eines Anspruches durch den Wettbewerber kein eigener Anwendungsbereich zu (vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, § 5 Rz. 4.254; Sosnitza in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, § 5 Rz 703; Dreyer in Harte/Henning, UWG, § 5 J Rz 17; Fezer/Peifer, UWG, § 5 Rz 430).

OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.2.2015, 15 U 70/14, Tz. 114

Eine wettbewerbliche Eigenart im Sinne des § 4 Nr. 9 (alt) UWG der Ware, mit der das vermarktete Produkt verwechselt wird, ist bei § 5 Abs. 2 UWG nicht erforderlich. Gleichfalls bedarf es weder einer Herkunftstäuschungsabsicht noch eines Verschuldens des geschäftlich Handelnden.

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Verhältnis zu § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG

 

§ 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG verbietet u.a. eine Irreführung über die betriebliche Herkunft. Eine Verwechslungsgefahr ist hier nicht erforderlich. Es gelten die allgemeinen Irreführungsmaßstäbe (BGH, Urt. v. 15.8.2013, I ZR 188/11, Tz. 60 - Hard Rock Cafe).

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Verhältnis zum Markenrecht

 

BGH, Urt. v. 15.8.2013, I ZR 188/11, Tz. 54 - Hard Rock Cafe

Einem auf Herkunftstäuschung nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG gestützten Anspruch der Klägerin steht kein Vorrang des Markenrechts entgegen. Dritte, die nicht Markeninhaber sind, können seit Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG lauterkeitsrechtliche Ansprüche wegen Herkunftstäuschung geltend machen. An der bisherigen Rechtsprechung, nach der die durch eine bestimmte Kennzeichnung hervorgerufene Irreführung über die betriebliche Herkunft allein nach den Grundsätzen des Markenrechts zu beurteilen war (vgl. BGH, Urt. v. 22.11.2001, I ZR 138/99 - shell.de), kann aufgrund der ins deutsche Recht umgesetzten Bestimmung des Art. 6 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2005/29/EG nicht mehr festgehalten werden. Der individualrechtliche Schutz aus dem Markenrecht und der lauterkeitsrechtliche Schutz nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb be-stehen nunmehr nebeneinander (vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, § 5 Rn. 4.211 f.).

 OLG Köln, Urt. v. 27.3.2015, 6 U 185/14, Tz. 41

Im Rahmen des lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsschutzes sind die Wertungen des Kennzeichenrechts zu beachten. Vor allem müssen bei der Anwendung von § 5 Abs. 2 im MarkenG vorgesehene abschließende Regelungen beachtet werden; markenrechtliche Schutzschranken dürfen nicht dadurch konterkariert werden, dass der Anspruch statt auf §§ 14, Abs. 2, 15 Abs. 2 MarkenG auf §§ 3, 5 Abs. 2 UWG gestützt wird. Liegt keine markenrechtliche Verwechslungsgefahr vor, wird auch stets die Verwechslungsgefahr nach § 5 Abs. 2 UWG fehlen (vgl. Köhler/Bornkamm, § 5 Rn. 4.240 f. mit Verweis auf BGH GRUR 2011, 828, Tz. 36 – Bananabay II).

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Zitiervorschlag zur aktuellen Seite

Omsels, Online-Kommentar zum UWG:

http://www.webcitation.org/6Jrensn6e