Ihr Rechtsanwalt im Wettbewerbsrecht
Dr. Hermann-Josef Omsels*

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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d) Hartnäckiges Ansprechen (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG)

1. Gesetzesworlaut, Richtliniemkonformität und Systematik

2. Fernkommunikationsmittel

3. Ansprechen

4. Hartnäckigkeit

5. Erkennbar nicht erwünscht

Verfassungskonforme Reduktion ?

Gesetzesworlaut

 

§ 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG

Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

1. bei Werbung unter Verwendung eines in den Nummern 2 und 3 nicht aufgeführten, für den Fernabsatz geeigneten Mittels der kommerziellen Kommunikation, durch die ein Verbraucher hartnäckig angesprochen wird, obwohl er dies erkennbar nicht wünscht

§ 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG geht auf Nr. 26 des Anhangs zu Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2005/29/EG zurück. Danach besteht eine stets unzulässige aggressive Geschäftspraktik darin, dass Kunden durch hartnäckiges und unerwünschtes Ansprechen über Telefon, Fax, E-Mail oder sonstige für den Fernabsatz geeignete Medien geworben werden, außer in Fällen und in den Grenzen, in denen ein solches Ver­halten nach den nationalen Rechtsvorschriften gerechtfertigt ist, um eine vertragliche Verpflichtung durchzusetzen. Dies gilt unbeschadet des Arti­kels 10 der Richtlinie 97/7/EG sowie der Richtlinien 95/46/EG  und 2002/58/EG.

§ 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG weicht europarechtswidrig von der (zwingenden) Vorgabe der Richtlinie ab, indem er die in § 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG aufgeführten Kommunikationswege von seinem Anwendungsbereich ausnimmt. Ob diese Lücke durch eine richtlinienkonforme Auslegung überwunden werden kann, ist angesichts des klaren Wortlauts der Norm fraglich. Wenn § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG erfüllt ist, liegt aber immer auch ein Fall des § 7 Abs. 1 S. 2 UWG vor. Das Per-se-Verbot der Nr. 26 des Anhangs zu Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie lässt sich in Fällen des hartnäckigen Ansprechens dort im Rahmen der Interessensabwägung unterbringen.

Ansonsten unterscheidet sich § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG von § 7 Abs. 1 S. 2 UWG im wesentlichen dadurch, dass bei einer Belästigung nach § 7 Abs. 1 S. 2 UWG die Interessen des Unternehmers und der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer miteinander abgewogen werden, während eine Verhalten nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG unter allen Umständen unlauter und damit verboten ist.

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Fernkommunikationsmittel

 

Erfasst werden - außer Telefon, Fax, E-Mail und Anrufmaschinen (dazu siehe oben) - alle Medien, durch die ein Fernabsatz möglich ist. Dazu gehören u.a. Briefe, Prospekte, Kataloge.

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Ansprechen

 

Das Tatbestandsmerkmal des Ansprechens in § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG ist missverständlich. Das Ansprechen einer anwesenden Person kann allenfalls nach § 7 Abs. 1 UWG unlauter sein, weil § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG den Einsatz eines  für den Fernabsatz geeigneten Medium voraussetzt, wie der Richtlinienwortlaut zeigt.

Der Begriff ist aber auch im übrigen unglücklich gewählt, weil ein hartnäckiges Ansprechen auch auf andere Weise als durch Sprechen erfolgen kann, z.B. durch die wiederholte Zusendung von Werbeschreiben, obwohl der Adressat bereits zum Ausdruck gebracht hat, dass er sie nicht will. Dafür reicht nach einem Widerspruch des Adressaten auch, wenn ihm nicht personalisierte Werbung als Mitglied einer Hausgemeinschaft ('an alle Bewohner des Hauses ...') zugeht (OLG München, Urt. v. 5.12.2013 29 U 2881/13 - Teiladressierte Werbeschreiben).

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Hartnäckigkeit

 

OLG München, Urt. v. 5.12.2013 29 U 2881/13 - Teiladressierte Werbeschreiben

Die Beklagte hat den Verbraucher S. mit Werbung enthaltenden teiladressierten Postwurfsendungen hartnäckig angesprochen, nämlich nach Eingang der E-mail von Herrn S. noch insgesamt fünfmal. Für die Hartnäckigkeit kommt es allein auf die Wiederholung, nicht aber auf eine besonders intensive Einwirkung an (Köhler/Bornkamm, a.a.O. § 7 Rn. 102a).

Allerdings

OLG München, Urt. v. 5.12.2013 29 U 2881/13 - Teiladressierte Werbeschreiben

Die einmalige Übersendung eines Werbebriefes stellt keine unzumutbare Belästigung dar (§ 7 Abs. 1 Satz 1 UWG).

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Erkennbar nicht erwünscht

 

Der Unternehmer musste erkennen können, dass  der Verbraucher die Werbung nicht wünscht. Die Erklärung des Verbrauchers kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen. Es bedarf keiner bestimmten Form. Die Erklärung muss aber ausreichend klar sein und die Art der Ansprache durch den Unternehmer erfassen.

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Verfassungskonforme Reduktion

 

OLG München, Urt. v. 5.12.2013 29 U 2881/13 - Teiladressierte Werbeschreiben

§ 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG ist unter Berücksichtigung der Grundrechte der Beklagten aus Art. 5 GG und Art. 12 GG nicht verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass das Ansprechen nur dann „erkennbar“ unerwünscht ist, wenn der Empfänger seinen Briefkasten mit einem entsprechenden Aufkleber wie „Werbung nein danke“ versehen hat und nicht etwa auch dann, wenn der Empfänger dem Unternehmer eine entsprechende Mitteilung hat zukommen lassen. § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG dient der Umsetzung der Nr. 26 Satz 1 Anhang I der UGP-Richtlinie. Bezüglich der im Anhang I der UGP-Richtlinie genannten Geschäftspraktiken ist der Richtliniengeber unter Berücksichtigung der in Rede stehenden Grundrechte (vgl. Erwägungsgrund 25 der Richtlinie 2005/29/EG) zu dem Ergebnis gelangt, dass diese unter allen Umständen als unlauter gelten. In Nr. 26 Satz 1 Anhang 1 der UGP-Richtlinie ist das Wort „erkennbar“ sogar gar nicht enthalten, in der Richtlinie ist nur von „unerwünschtem Ansprechen“ die Rede. Das Merkmal „erkennbar“ ist daher nicht erweiternd dahingehend auszulegen, dass die Erkennbarkeit auf eine bestimmte Art und Weise zu Tage treten muss, sondern bedarf einer richtlinienkonformen einschränkenden Auslegung (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O. § 7 Rn. 102b). 

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Zitiervorschlag zur aktuellen Seite

Omsels, Online-Kommentar zum UWG:

http://www.webcitation.org/6M09FLIVd