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Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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Öffentliche Hand und öffentliche Unternehmen

Die Öffentliche Hand (Behörden, öffentliche Unternehmen etc.) handelt im geschäftlichen Verkehr, wenn sie selber – zumindest auch - am Geschäftsverkehr teilnimmt. Keine geschäftliche Handlung liegt hingegen vor, wenn und soweit die öffentliche Hand auf gesetzlicher Grundlage, schlicht verwaltend oder als Hoheitsträger im Rahmen der öffentlichen Daseinsfürsorge handelt.

Zum Wettbewerb durch die öffentliche Hand oder Unternehmen der öffentlichen Hand siehe hier.

OLG Schleswig, Urt. v. 12.5.2016, 6 U 22/15, II.1

Dass die Beklagte eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ist, schließt die Möglichkeit, im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG geschäftlich zu handeln, nicht aus.

Der Begriff der geschäftlichen Handlung ist weit auszulegen und umfasst alle Maßnahmen, die auf die Förderung eines beliebigen - auch fremden - wirtschaftlichen Geschäftszwecks gerichtet sind. Dabei muss der Handelnde selbst nicht Unternehmer oder Inhaber eines Unternehmens sein. Unerheblich ist auch, ob ein Erwerbszweck verfolgt wird und ein Gewinn erzielt wird oder Gewinnerzielung überhaupt beabsichtigt ist. Deshalb können auch gemeinnützige oder einem wohltätigen Zweck dienende Unternehmen, aber auch öffentlich-rechtlich verfasste Berufsvertretungen, z.B. Kammern, im geschäftlichen Verkehr handeln. Insoweit genügt ein Handeln für die im geschäftlichen Verkehr tätigen Mitglieder (vgl. Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl., zu § 2 Rn. 8 - 11).

OLG Frankfurt, Urt. v. 4.2.2016, 6 U 156/15, II.

Bei einem "rein" gewerblich tätigen Unternehmen kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass die unentgeltliche Abgabe von Leistungen - zumindest mittelbar - auch dem allein auf Einnahmenerzielung angelegten Unternehmenszweck, d.h. der Absatzförderung, dienen soll. Dieser Erfahrungssatz kann jedoch auf den von der Antragsgegnerin betriebenen Deutschen Wetterdienst (DWD) nicht angewandt werden, weil dessen Aufgabe gerade nicht allein in der Erzielung von Einnahmen besteht. Der DWD erfüllt mit der Beobachtung des Wetters und der Unterrichtung hierüber vielmehr in erster Linie öffentliche Aufgaben der Daseinsvorsorge und der Gefahrenabwehr. Dass er sich hierzu teilweise unternehmerischer Mittel bedient, entspricht der fiskalisch motivierten Intention des Gesetzgebers, einen möglichst hohen Teil seiner Kosten durch Einnahmen zu decken und den Bundeshaushalt damit zu entlasten (§ 6 I DWDG).

Auf Grund dieser Doppelfunktion des DWD hängt es von den Umständen des Einzelfalls ab, ob die unentgeltliche Verbreitung von Wetterinformationen noch der "originären" öffentlichen Aufgabenerfüllung zuzurechnen ist, oder ob damit jedenfalls auch der Absatz der eigenen entgeltlichen Leistungen gefördert werden soll. ...

... Allein der Umstand, dass sich die in der "Wetter App" enthaltenen Dienstleistungen zu einem erheblichen Teil mit denen von privaten Anbietern überschneiden, ist dafür kein ausreichendes Kriterium. ...

... Es sind auch keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür zu erkennen, dass es der Antragsgegnerin … mit der beanstandeten unentgeltlich angebotenen App darum geht, die privaten Wetterdienstleister vollständig oder weitgehend vom Markt zu drängen, um sodann als einzig verbliebener Anbieter ihre eigene App nunmehr gegen Entgelt vertreiben zu können.

OLG Stuttgart, Urt. v. 27.1.2016, 4 U 167/15, Tz. 44 f - Stadtblatt

Nach der Legaldefinition von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist geschäftliche Handlung jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Erforderlich ist danach ein Tun oder Unterlassen (Verhalten) mit Unternehmensbezug, im Zeitraum vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das auf die Marktteilnehmer einwirken und das Marktgeschehen beeinflussen kann (Marktbezug der Handlung), wobei eine objektive Eignung zur Absatzförderung bestehen muss, wozu auch die Gewinnung, Erweiterung oder Erhaltung des Kundenstamms zählt (BGH GRUR 1986, 615 [618] - Reimportierte Kraftfahrzeuge; KG GRUR-RR 2005, 162).

Diese Voraussetzungen müssen auch dann vorliegen, wenn Ansprüche gegen die öffentliche Hand geltend gemacht werden. Wenn die öffentliche Hand ausschließlich erwerbswirtschaftliche (fiskalische) Zwecke mit den Mitteln des Privatrechts verfolgt, handelt sie stets zur Förderung des Absatzes des eigenen Unternehmens (BGH GRUR 2006, 428 Rn. 12 – Abschleppkosten-Inkasso; BGH GRUR 1973, 530 – C Stadtblatt). Dann besteht wie bei anderen Unternehmen auch eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung (BGH GRUR 1990, 463, 464 – Firmenrufnummer). In diesem Zusammenhang ist unerheblich, ob eine Gewinnerzielungsabsicht besteht (BGH GRUR 1993, 917, 919 – Abrechnungs-Software für Zahnärzte; BGH GRUR 1981, 823, 825 – Ecclesia-Versicherungsdienst; BGH GRUR 1974, 733, 734 – Schilderverkauf) und wofür die erzielten Einnahmen verwendet werden (Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG, 33. Aufl. 2015, § 4 Rn. 13.18). Unerheblich ist außerdem, ob mittelbar auch öffentliche Zwecke mit verfolgt werden (Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG, 33. Aufl. 2015, § 4 Rn. 13.18).

OLG Stuttgart, Urt. v. 27.1.2016, 4 U 167/15, Tz. 45 - Stadtblatt

Das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung ist aber auch dann nicht ausgeschlossen, wenn die öffentliche Hand zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe handelt, insoweit ist eine Einzelfallprüfung erforderlich, ob gleichzeitig eine geschäftliche Handlung vorliegt oder ob die Wettbewerbsförderung als völlig nebensächlich hinter anderen Beweggründen zurücktritt (BGH WRP 1993, 106 [108] – EWG-Baumusterprüfung; BGH GRUR 1990, 609 [613] – Werbung im Programm; BGH GRUR 1974, 733 [734] – Schilderverkauf). Soweit die öffentliche Hand Verbrauchern Waren oder Dienstleistungen im Wettbewerb mit privaten Anbietern anbietet, ist grundsätzlich auch eine geschäftliche Handlung anzunehmen, auch wenn damit gleichzeitig eine öffentliche Aufgabe erfüllt wird (BGH NJW 1995, 1658 [1659] – Remailing I; BGH GRUR 1990, 609 [613] – Werbung im Programm).

OLG Stuttgart, Urt. v. 27.1.2016, 4 U 167/15, Tz. 46 f - Stadtblatt

Für die Herausgabe und Verbreitung von Presseerzeugnissen durch die öffentliche Hand wird angenommen, dass nur die ausschließlich gesetzlich vorgeschriebenen amtlichen Veröffentlichungen – kommunale Amtsblätter ohne ergänzende redaktionelle Inhalte und ohne Inserate – aus der wettbewerbsrechtlichen Betrachtung ausgeschieden werden können. Die Herausgabe und Verbreitung von Printprodukten mit einer von öffentlichen Aufgaben losgelösten pressemäßigen Berichterstattung und einem Inserateteil und auch reine Unterhaltungsblätter stellen demgegenüber ohne weiteres eine geschäftliche Handlung dar.

Da das von der Beklagten herausgegebene C Stadtblatt neben den amtlichen Mitteilungen auch einen allgemeinen redaktionellen Teil und einen Anzeigenteil enthält, stellt die (kostenpflichtige und auch kostenfreie) Verteilung den Vertrieb einer Ware dar, die angesichts der bestehenden Wettbewerbssituation jedenfalls auf dem Anzeigenmarkt eine geschäftliche Handlung im oben genannten Sinne begründet. Schon in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23.09.1973 (GRUR 1973, 530 – C Stadtblatt) wird zutreffend ausgeführt, dass die Beklagte für den Bereich des Anzeigengeschäfts eine Betätigung zu privaten Mitbewerbern auf dem Boden des Privatrechts entfaltet, weil insoweit keine hoheitlichen Rechte bestehen, sondern eine wettbewerbliche Tätigkeit auf gleicher Ebene. Gleiches gilt für die redaktionellen Beiträge, die sowohl derzeit als auch nach der Planung für das kostenlose Stadtblatt von der Beklagten verantwortet werden.

Für den Fall, in dem die öffentliche Hand ein privatwirtschaftliches Unternehmen beauftragt, das lokale Konzertwesen anzukurbeln, differenziert das OLG Hamburg zwischen der Tätigkeit der öffentlichen Hand im Rahmen der Daseinsfürsorge und dem Unternehmen, das für die öffentliche Hand Konzerte organisiert.

Zum Unternehmen:

OLG Hamburg, Urt. v. 31.7.2014, 3 U 8/12, II.1.c.cc

Bei der ausschließlichen Verfolgung erwerbswirtschaftlicher Zwecke mit den Mitteln des Privatrechts liegt immer ein Handeln zur Förderung des eigenen Absatzes vor mit der Folge, dass eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer geschäftliche Handlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG besteht (Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 13.18). Die mittelbare Verfolgung auch öffentlicher Zwecke ist in diesem Zusammenhang unerheblich (Köhler/Bornkamm a.a.O.).  Erbringt die öffentliche Hand Leistungen unter Marktpreis, so liegt keine geschäftliche Handlung vor, wenn die öffentliche Hand zur Leistungserbringung verpflichtet und in ihrer Preisgestaltung nicht frei ist (Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 13.42).

OLG Hamburg, Urt. v. 31.7.2014, 3 U 8/12, II.1.c.cc

Im vorliegenden Fall beruft sich die Beklagte  zwar darauf, dass sie vorrangig öffentliche Zwecke verfolge. Dies ändert aber nichts daran, dass die Beklagte , die als juristische Person des Privatrechts auch nur in den Formen des Privatrechts zu handeln vermag, der Allgemeinheit entgeltliche Konzertveranstaltungen anbietet, sich also am Markt für solche Veranstaltungen betätigt, der auch das Betätigungsfeld anderer Unternehmen ohne Beteiligung der öffentlichen Hand darstellt. Das Handeln der Beklagten hat mithin Marktbezug, weil es auf die Marktteilnehmer einwirken und das Marktgeschehen beeinflussen kann (vgl. Köhler/Bornkamm, § 2 Rn. 35). Die Beklagte ist weder von Gesetzes wegen zur Leistungserbringung verpflichtet noch normativ in ihrer Preisgestaltung gebunden. Die Zielsetzung der Beklagten, möglichst viele Konzertbesucher anzusprechen und das Besucherpotential zu heben, hat auch eine erwerbswirtschaftliche Komponente. Das Landgericht hat daher zutreffend ausgeführt, dass die Beklagte „geschäftlich“ handelt.

Zur öffentlichen Hand:

OLG Hamburg, Urt. v. 31.7.2014, 3 U 8/12, II.2.c.cc

Wird der Staat in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe und somit hoheitlich tätig, ohne dass eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigungsgrundlage existiert, ist nicht ohne weiteres eine geschäftliche Handlung anzunehmen, weil im Allgemeinen davon auszugehen ist, dass der Staat seine öffentliche Aufgabe erfüllen und nicht den Wettbewerb Dritter fördern will; es ist jedoch eine Prüfung im Einzelfall vorzunehmen (Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 13.22). Hat die öffentliche Hand an dem wirtschaftlichen Erfolg des von ihr geförderten Unternehmens ein Interesse, weil sie davon - mag die Gewinnerzielungsabsicht auch fehlen (GRUR 1982, 425, 430 - Brillen-Selbstabgabestellen) - auf Grund vertraglicher oder sonstiger Beziehungen profitiert, so liegt eine geschäftliche Handlung vor (BGH GRUR 1990, 463, 464 - Firmenrufnummer; BGH GRUR 2002, 550, 554 - Elternbriefe; Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 13.22). Entscheidend ist, ob die Verwaltung das Ziel verfolgt, in den Wettbewerb einzugreifen; dieses ist nicht der Fall, wenn die Tätigkeit zur Erfüllung der Aufgabe sachlich notwendig und die Auswirkung auf den Wettbewerb nur notwendige Begleiterscheinung der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe ist (Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 13.22). ...

Die Tätigkeit der Beklagten hat auch nicht deshalb Marktbezug, weil sie fremden Wettbewerb förderte. Die Förderung fremden Wettbewerbs begründet zwar ebenso wie das eigennützige Handeln die Annahme einer geschäftlichen Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG (s. nur Köhler/Bornkamm § 2 Rn. 54 ff.). Maßgeblich handlungsleitend ist für die Beklagte jedoch die Verfolgung des öffentlich-rechtlichen Zwecks der Kunstförderung, so dass ein Handeln zur Förderung fremden Wettbewerbs nicht festgestellt werden kann.

Zur Online-Suchhilfe einer öffentlich-rechtlichen Berufskammer:

OLG Schleswig, Urt. v. 12.5.2016, 6 U 22/15, II.1

Die Gestaltung der „Praxissuche“ der Beklagten dient evident der Förderung der Geschäftstätigkeit derjenigen Zahnärzte und Zahnärztinnen, die den „Ehrenkodex“ der Beklagten unterzeichnet haben, und erschöpft sich nicht lediglich in der Wahrnehmung der gesetzlichen Aufgaben der Beklagten als öffentlich-rechtliche Selbstverwaltungskörperschaft der Zahnärzte.