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Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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(1) Eigennütziges Vorgehen

 

1. Verfolgung eigener wirtschaftlicher Interessen

2. Gebührenerzielungsinteresse

3. Vertragsstrafeerzielungsinteresse

4. Rechtsmissbrauch beim Verzicht auf einen Unterlassungsanspruch gegen wirtschaftliche Vorteile

a. Verzicht gegen Geld

4. Verzicht gegen Aufnahme von Geschäftbeziehungen

c. Wechselseitiger Verzicht auf Unterlassungsansprüche

d. Nichtigkeit entsprechender Verträge

5. Sicherung eigener rechtswidrig erlangter Vorteile

Verfolgung eigener wirtschaftlicher Interessen

 

Es ist noch nicht rechtsmissbräuchlich, wenn ein Unternehmer wettbewerbsrechtliche Ansprüche primär oder alleine im eigenen wirtschaftlichen Interesse wahrnimmt, um eine weitere Verletzung seiner Rechte zu unterbinden und für das eigene Unternehmen die Voraussetzungen eines fairen Wettbewerbs zu schaffen oder wieder herzustellen.

Schwierig wird es aber, wenn das wettbewerbsrechtliche Vorgehen nicht diesem Zwecke dient, sondern anderen Zwecken wie

  • dem Interesse (des kooperierenden Rechtsanwalts), Einnahmen aus Rechtsanwaltsgebühren zu erzielen, oder
  • dem Interesse des Unternehmers, sich selber gegenüber dem Konkurrenten wirtschaftliche Vorteile zu sichern,
  • dem Interesse dient, die Gegenseite zum Verzicht auf Unterlassungsansprüche zu veranlassen oder
  • die Erzielung von Vertragsstrafen als Geschäftsmodell zu betreiben,

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Gebührenerzielungsinteresse

 

BGH, Urt. v. 6.10.2011, I ZR 42/10, Tz. 13 - Falsche Suchrubrik

Für die Annahme einer missbräuchlichen Rechtsverfolgung kann sprechen, dass der Abmahnende systematisch überhöhte Abmahngebühren oder Vertragsstrafen verlangt (vgl. OLG Jena, OLG-Rep. 2008, 877, 878; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 8 Rn. 4.12; Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 287).

Ebenso BGH, Urt. v. 3.3.2016, I ZR 110/15, Tz. 15 - Herstellerpreisempfehlung bei Amazon

Bei der Bestimmung eines Rechtsmissbrauchs wegen eines vorrangigen Gebührenerzielungsinteresse kann als Kontrollüberlegung dienen: Wie hätte eine Partei, die nicht vorrangig Gebührenerzielungs- bzw. Kostenbelastungsinteressen verfolgt, wirtschaftlich vernünftig agiert und welche Kosten wären dadurch entstanden ? Weicht das Verhalten der realen Partei davon ab und verursacht sie dadurch höhere Kosten oder macht jedenfalls höhere Kosten geltend, ist dies ein Indiz für einen Rechtsmissbrauch (vgl. KG Berlin, Urt. v. 15.5.2012, 5 U 148/11, B.1.b.cc .(3)(= WRP 2012, 1140)).

OLG Hamm, Urt. v. 2.3.2010, 4 U 217/09

Von einem Missbrauch im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG ist auszugehen, wenn das beherrschende Motiv des Gläubigers bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sachfremde Ziele sind. Als typischen Beispielsfall eines sachfremden Motivs nennt das Gesetz das Gebührenerzielungsinteresse. Die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs ist unzulässig, wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Davon ist auszugehen, wenn die äußeren Umstände in ihrer Gesamtheit aus Sicht eines wirtschaftlich denkenden Unternehmers deutlich machen, dass der Anspruchsberechtigte kein nennenswertes wirtschaftliches oder wettbewerbspolitisches Interesse an der Rechtsverfolgung haben kann und deshalb allein oder ganz überwiegend nur ein Gebühreninteresse verfolgen kann, wobei es sich dabei auch um das Interesse der von ihm beauftragten Anwälte handeln kann. Sachfremd ist es auch, wenn ein Berechtigter nach "Gutsherrnart" abmahnt und dabei aus persönlichen Gründen Mitbewerber besonders hartnäckig verfolgt oder ihnen aus Gutdünken Kostenerstattungs- und Vertragsstrafeansprüche erlässt.

Ebenso OLG Hamm, Urt. v. 15.9.2015, 4 U 105/15, Tz. 18

OLG Frankfurt, Beschl. v. 1.12.2015, 6 W 96/15, II.1

Die Angabe eines überhöhten Gegenstandswertes kann ein Anhaltspunkt für ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen sein kann. …

Für sich gesehen kann allerdings die Angabe eines überhöhten Gegenstandswertes noch nicht ausreichen, um daraus ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Abmahnenden abzuleiten, denn er verfolgt zugleich die Interessen der Verbraucher, wie vor irreführender Werbung geschützt werden sollen.

OLG Frankfurt, Urt. v. 24.9.2015, 6 U 60/15, II.5

Der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs wäre gerechtfertigt, wenn die Geltendmachung der Ansprüche vorwiegend dazu diente, Gebührenansprüche entstehen zu lassen. Da der Antragstellerin selbst derartige Ansprüche allerdings nicht zustehen können, setzt der Vorwurf des Gebührenerzielungsinteresses ein kollusives Zusammenwirken zwischen Partei und Anwalt in der Weise voraus, dass der Anwalt zum Zwecke der Erzeugung eigener Gebührenansprüche seinen Mandanten vollständig oder zum größten Teil von den mit der Führung der Prozesse verbundenen Kostenrisiken freistellt, d.h. die Partei nur als "Strohmann" ihres Anwalts fungiert.

Ebenso OLG Frankfurt, Beschl. v. 21.3.2016, 6 W 21/16; OLG Frankfurt, Beschl. v. 4.2.2016, 6 W 10/16

OLG Düsseldorf, Urt. v. 611.2012, 20 U 4/12

Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass der beanstandete Wettbewerbsverstoß letztlich auf der Gestaltung der Internethandelsplattform Amazon beruht. … Hieraus folgt, dass es für einen Wettbewerber, dem es ernsthaft um die Verhinderung künftiger Wettbewerbsverstöße geht, nahe liegen musste, in erster Linie und wirksam gegen den hier ja auch als Anbieter auftretenden Portalbetreiber vorzugehen; denn nur so konnten künftige Wettbewerbsverstöße wirksam verhindert werden. Gerade mit dem Portalbetreiber und Anbieter aber hat sich der Antragsteller gegen Erstattung der Abmahnkosten darauf geeinigt, seinen Unterlassungsanspruch nicht weiter zu verfolgen. Daraus kann nur geschlossen werden, dass es ihm mehr um die Erstattung der Abmahnkosten als um die Verhinderung künftiger Wettbewerbsverstöße gegangen ist.

OLG Jena, Urt. v. 06.10.2010 - 2 U 386/10

Der Senat bejaht Rechtsmissbräuchlichkeit bei der Zugrundelegung von Streitwerten in Abmahnungen, die ein Vielfaches über dem liegen, was nach Ansicht des Senats angemessen ist.

Diese Rechtsprechung des OLG Jena ist insoweit etwas pikant, als das OLG Jena bei der Bestimmung des Gegenstandwerts sehr zurückhaltend ist und der Rechtsmissbrauch deshalb bereits bei Gegenstandswerten angenommen wird, die unter dem Gegenstandswerten anderer Gerichte in gleichen Angelegenheiten liegen. Siehe z.B. die Wertfestsetzung bei unterlassenen oder fehlerhaften Widerrufsbelehrungen.

Allerdings hat das OLG Jena zwischenzeitlich klar gestellt, dass ein - nach seiner Rechtsprechung - deutlich überzogener Gegenstandswert in einem Einzelfall noch keinen Rechtsmissbrauch begründet.

OLG Jena, Beschl. v. 4.3.2013, 2 W 502/12

Rechtsmissbrauch im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG für den Fall der Zugrundelegung überhöhter Streitwerte setzt jedenfalls voraus, dass dies nicht nur im Einzelfall, sondern in zahlreichen, zumindest mehreren Fällen so gewesen ist. Nur dann kann von einem systematischen Ansetzen überhöhter Streitwerte gesprochen werden.

Auch der BGH erkennt den Ansatz eines überhöhten Gegenstandswerts als ein Indiz für einen Rechtsmissbrauch an (BGH, Urt. v. 15.12. 2011, I ZR 174/10, Tz. 33 – Bauheizgerät; zuletzt auch KG Berlin, Urt. v. 15.5.2012, 5 U 148/11, B.1.b.aa(= WRP 2012, 1140)).

Klarstellend aber:

BGH, Urt. v. 31.5.2012, I ZR 106/10, Tz. 25 - Ferienluxuswohnung

Sollte der Kläger der Berechnung der Abmahnkosten … bewusst einen überhöhten Gegenstandswert zugrunde gelegt haben, könnte dieser Umstand für sich genommen keinen Rechtsmissbrauch begründen.

Die Rechtsprechung begegnet jeglichen Versuchen, sich den Unterlassungsanspruch aus § 8 UWG 'abkaufen' zu lassen, skeptisch und nimmt in solchen Fällen einen Rechtsmissbrauch an. Denn der Unterlassungsanspruch ist insbesondere den Mitbewerber nicht deshalb gegeben, um sich dadurch einen unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteil zu verschaffen, sondern um die Lauterkeit im Wettbewerb wieder herzustellen.

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Vertragsstrafeerzielungsinteresse

 

Es ist auch missbräuchlich, wenn es dem Gläubiger daraum geht, mit Vertragsstrafen Einnahmen zu erzielen.

BGH, Urt. v. 3.3.2016, I ZR 110/15, Tz. 15 - Herstellerpreisempfehlung bei Amazon

Ein Anhaltspunkt für eine missbräuchliche Rechtsverfolgung kann sich daraus ergeben, dass ... der Abmahnende systematisch überhöhte Abmahngebühren oder Vertragsstrafen verlangt.

OLG Nürnberg, Urt. v. 12.11.2013, 3  U 410/13, B.I.1.a

Ein klassisches Beispiel für einen Rechtsmissbrauch ist das Interesse, Ansprüche auf Zahlung z.B. von Vertragsstrafen entstehen zu lassen. Davon ist auszugehen, wenn der Anspruchsberechtigte kein nennenswertes wirtschaftliches oder wettbewerbspolitisches Interesse an der Rechtsverfolgung haben kann. Maßgebend ist dabei die Sichtweise eines wirtschaftlich denkenden Unternehmers. Ein Indiz dafür ist freilich nicht schon eine umfangreiche Abmahntätigkeit. Vielmehr ist eine Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen.

Für die Absicht können sprechen

BGH, Urt. v. 1512. 2011, I ZR 174/10, Tz. 21, 24 – Bauheizgerät

Einen weiteren Anhaltspunkt für ein missbräuchliches Verhalten hat das Berufungsgericht darin gesehen, dass die Klägerin in der vorformulierten Unterlassungsverpflichtungserklärung für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe in Höhe von 5.100 € vorgesehen hat. Die geforderte Vertragsstrafe sei im Blick auf die hier in Rede stehenden Wettbewerbsverstöße sehr hoch. Bei der behaupteten Verletzung von gegenüber Verbrauchern bestehenden Informationspflichten handele es sich aus der Sicht eines Mitbewerbers um Verstöße von eher unterdurchschnittlichem Gewicht, die kein nennenswertes Interesse des Mitbewerbers an der Rechtsverfolgung begründeten. Dies lasse darauf schließen, dass die Abmahnung vorwiegend dem Zweck gedient habe, der Klägerin über die Geltendmachung von Vertragsstrafen eine Einnahmequelle zu erschließen.

Es lässt keinen Rechtsfehler erkennen, dass das Berufungsgericht in der Höhe der vorgeschlagenen Vertragsstrafe einen Anhaltspunkt für ein im Vordergrund stehendes Interesse der Klägerin an der Erzielung von Einnahmen gesehen hat.

 OLG Brandenburg, Urt. v. 29.4.2014, 6 U 201/12, II.1.b.aa

Zwar ist den Beklagten zuzugestehen, dass der Bundesgerichtshof in der Entscheidung "Bauheizgerät" im konkreten Fall eine geforderte Vertragsstrafe von 5.100,00 € als unangemessen hoch angesehen hat. Dies kann jedoch nicht verallgemeinert werden, da die Höhe der jeweils angemessenen Vertragsstrafe immer von den Umständen des konkreten Einzelfalles abhängt. ... Anders von dem vom Bundesgerichtshof ... entschiedenen Fall handelt es sich im Streitfall auch nicht um die Klage eines Mitbewerbers, der kein nennenswertes Interesse an der Verfolgung entsprechender Wettbewerbsverstöße haben könnte, sondern um die Klage eines Vereins, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben gerade die Verfolgung entsprechender Wettbewerbsverstöße gehört. Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Beklagten Teil einer in ganz Deutschland tätigen Unternehmensgruppe mit einer nicht unerheblichen Marktmacht sind.

  • die Forderung verschuldensunabhängigiger Vertragsstrafeversprechen

BGH, Urt. v. 1512. 2011, I ZR 174/10, Tz. 17 – Bauheizgerät

Einen deutlichen Hinweis darauf, dass für die Klägerin die Generierung von Ansprüchen auf Zahlung von Vertragsstrafen im Vordergrund stand, hat das Berufungsgericht darin gesehen, dass die Vertragsstrafe nach der von ihr vorformulierten Erklärung unabhängig von einem Verschulden für jeden Fall der Zuwiderhandlung entrichtet werden sollte. Die Regelung zum Ausschluss des Verschuldens sei zudem so in die Unterwerfungserklärung eingefügt, dass sie ohne weiteres überlesen werden könne. Einer solchen für den Abgemahnten überraschenden Abbedingung des Verschuldenserfordernisses bedürfe es zur Sicherung der Gläubigerinteressen nicht.

  • der Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs

BGH, Urt. v. 1512. 2011, I ZR 174/10, Tz. 33 – Bauheizgerät

Fordert der Gläubiger systematisch überhöhte Abmahngebühren oder Vertragsstrafen oder einen Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs, kann darin allerdings ein Indiz für einen Missbrauch zu sehen sein

  • Vertragsstrafefallen

BGH, Urt. v. 1512. 2011, I ZR 174/10, Tz. 17 ff – Bauheizgerät

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Rechtsmissbrauch beim Verzicht auf einen Unterlassungsansprch gegen wirtschaftliche Vorteile

 

Verzicht gegen Geld

 

OLG Hamburg, Urt. v. 7.7.2010, 5 U 16/10

Ein Anspruch wird missbräuchlich geltend gemacht, wenn der Anspruchsberechtigte zuvor vergeblich versucht hat, sich die Anspruchsberechtigung „abkaufen“ zu lassen. Es stellt nämlich eine sachfremde Erwägung dar, wenn ein Anspruchsberechtigter seinen wettbewerbsrechtlichen Anspruch als Mittel einsetzt, um sich oder einem Dritten erhebliche Gelder zu verschaffen. Dazu ist ihm die Klagebefugnis nicht eingeräumt worden. Es geht bei der Durchsetzung von Wettbewerbsansprüchen nicht nur um die Durchsetzung von Individualansprüchen, sondern auch um die Reinhaltung des Wettbewerbs im Interesse der Mitbewerber, der Verbraucher und der Allgemeinheit. Mit dieser Interessenwahrnehmung verträgt es sich in keiner Weise, wenn ein Mitbewerber seine Klagebefugnis nicht zur Unterbindung von Wettbewerbsverstößen nutzt, sondern sie unter Hinnahme weiterer Verstöße in Geld umzusetzen sucht und damit missbraucht.

ebenso OLG Hamm, Urt. v. 20.1.2011, I-4 U 175/10, B.II.1,2

OLG München, Urt. v. 22.12.2011, 29 U 3463/11, S. 10 - Abkauf eines titulierten Titels

Ein Mitbewerber missbraucht seine Klagebefugnis, wenn er sie nicht zur Unterbindung von Wettbewerbsverstößen einsetzt, sondern sie unter Hinnahme weiterer Verstöße des Anspruchsgegners in finanzielle Vorteile für sich umzuwandeln versucht, indem er sich die Anspruchsdurchsetzung abkaufen lassen will. Es stellt eine sachfremde Erwägung dar, wenn er seinen wettbewerbsrechtlichen Anspruch als Mittel einsetzt, um sich erhebliche Gelder zu verschaffen. Dazu ist ihm die Klagebefugnis nicht eingeräumt worden. Es geht bei der Durchsetzung von lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsansprüchen, zumal wegen Irreführung, nicht nur um die Durchsetzung von Individualansprüchen, sondern auch um die Schutz des lauteren Wettbewerbs im Interesse der Mitbewerber, der Verbraucher und der Allgemeinheit. Dieser Interessenwahrnehmung läuft es zuwider, wenn ein Mitbewerber seine Klagebefugnis nicht zur Unterbindung von Wettbewerbsverstößen nutzt, sondern sie unter Hinnahme weiterer Verstöße in Geld umzusetzen sucht.

Ebenso OLG Hamburg, Urt. v. 11.8.2016, 3 U 56/15

OLG Köln, Urt. v. 29.5.2013, 6 U 220/12, Tz. 259

Davon abzugrenzen ist allerdings der Fall, dass die Klägerin mit dem vorliegenden Verfahren versucht haben soll, Einfluss auf eine markenrechtliche Auseinandersetzung in Großbritannien zu nehmen. … Im vorliegenden Fall können vielmehr die Vorgehensweise der Klägerin und eine etwaige markenrechtliche Auseinandersetzung in Großbritannien als Teilaspekte einer umfassenden Auseinandersetzung zwischen konkurrierenden Unternehmen oder Unternehmensgruppen auf dem Markt der Bach-Blüten-Produkte und Nahrungsergänzungsmittel verstanden werden. Eine solche Motivation stellt sich aber nicht als sachfremd dar.

Vom BGH in BGH, Urt. v. 11.12.2014, I ZR 113/13, Tz. 17 – Bezugsquellen für Bachblüten nicht beanstandet.

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Verzicht gegen Aufnahme von Geschäftbeziehungen

 

OLG Hamburg, Urt. v. 7.7.2010, 5 U 16/10

Es stellt eine sachfremde Erwägung dar, wenn ein Anspruchsberechtigter seinen wettbewerbsrechtlichen Anspruch als Mittel einsetzt, um sich oder einem Dritten erhebliche Gelder zu verschaffen. Dazu ist ihm die Klagebefugnis nicht eingeräumt worden.

Das gleiche gilt auch, wenn als „Preis“ für die Abstandnahme von einem Abmahnverfahren die Aufgabe der Geschäftsbeziehung zu dem Lieferanten des Unterlassungsschuldners und die Aufnahme einer Geschäftsbeziehung zu Unterlassungsgläubiger selbst verlangt wird. Auch in diesem Fall geht es nicht in ausreichendem Maße um einen Schutz der Allgemeinheit vor unlauteren geschäftlichen Handlungen (hier Irreführung), sondern allein um den eigenen geschäftlichen Vorteil. Dies zeigt sich vor allem daran, dass der Gläubiger über das Ziel einer Unterbindung der weiteren Verwendung der irreführenden Aussage „hinausgeschossen“ ist. Denn die Allgemeinheit wäre durch eine Einstellung der beanstandeten Handlung geschützt, der Gläubiger verlangte aber mehr, nämlich die Aufnahme einer Geschäftsbeziehung zu ihr selbst. Dies dient ersichtlich alleine seinem eigenen Vorteil.

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Verzicht auf Unterlassungsansprüche

 

Wer abgemahnt worden ist und eine Gegenabmahnung ausspricht, um den Gegner zur Rücknahme seiner Abmahnung oder zu einem Verzicht auf eine Unterlassungserklärung zu veranlassen, handelt in der Regel rechtsmissbräuchlich.

OLG Hamm, Urt. v. 8.11.2012, 4 U 86/12, II.2.b, c

Jedenfalls bei der Abmahnung vom 18. November 2011 ging es der Beklagten erkennbar nicht um den lauteren Wettbewerb. Ihre mit der Abgabe der Unterlassungserklärung verbundene eigene Rechtsverfolgung diente nach dem Wortlaut des Schreibens allein dazu, die vorherige Abmahnung zu neutralisieren und im Hinblick auf eine mögliche Kostenerstattung eine gleich hohe Gegenforderung zu begründen. … Die Abmahnung wegen der eigenen Verstöße der Klägerin erfolgte in erster Linie, um diese zu dem vorgeschlagenen Verzicht auf die Vertragsstrafenansprüche zu veranlassen und die Position der Beklagten im Hinblick auf Kostenerstattungsansprüche zu verbessern. … Nach der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs und der vorgeschlagenen Vertragsstrafe von 5.001,-- EUR für jeden Fall der Zuwiderhandlung schlug die Beklagte ausdrücklich eine Vereinbarung im Wege eines Vergleiches dahin vor, dass die Klägerin aus der abgegebenen Unterlassungserklärung nicht gegen die Beklagten vorgeht, insbesondere auf Vertragsstrafeansprüche verzichtet. Im Gegenzug sollte die Beklagte dann in Bezug auf den jetzt gerügten Verstoß auf die Abgabe einer Unterlassungserklärung verzichten. Die gegenseitigen Ansprüche sollten sämtlich erledigt sein. … Die für den Schutz des lauteren Wettbewerbs so wichtige Beseitigung der Wiederholungsgefahr war somit für die Beklagte gerade nicht von besonderer Bedeutung. Das zeigt weiter, dass die Beklagte auch nach dem Scheitern des Vergleichs nichts unternommen hat, um ihre vermeintlichen Ansprüche durchzusetzen. Sie hat insbesondere keine Unterlassungsklage erhoben. ...

Es reicht unter diesen Umständen für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten aus, dass gerade die hiesige Abmahnung der Beklagten mit ihren Besonderheiten in erster Linie und damit sachfremd als Druckmittel eingesetzt wurde, um die Klägerin zu dem vorgeschlagenen Vergleich zu veranlassen. Für den Einsatz als Druckmittel spricht insbesondere, dass eine besonders belastende Unterlassungserklärung verlangt und die Aufforderung zur Abgabe dieser Unterlassungserklärung sogleich wieder zur Disposition gestellt wird.

S.a. OLG Hamm, Urt. v. 19.8.2010, 4 U 35/10; OLG Hamm, Urt. v. 11.7.2013, 4 U 34/13, Tz. 93

Einschränkend:

OLG München, Urt. v. 14.11.2013, 1888/13, II. 1

In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird in bestimmten Fallgestaltungen ein Rechtsmissbrauch dann bejaht, wenn die Rechtsverfolgung des Antragstellers allein dazu dient, die vorherige Abmahnung des Antragsgegners aus der Welt zu schaffen und höhere Gegenforderungen zu begründen, da es dem Antragsgegner dann nicht in erster Linie um die Unterbindung des wettbewerbswidrigen Verhaltens des Antragsgegners geht, sondern sachfremde Gründe im Vordergrund stehen, nämlich die Streitigkeit zu erledigen, ohne dass gerade auch das Abstellen der beanstandeten Verstöße gesichert wird (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 20.1.2011, Az. I-4 U 175/10, Tz. 39,40).

Dies ist jedoch vorliegend nicht der Fall. Die Formulierung auf S. 2 des anwaltlichen Begleitschreibens der Antragstellerin vom 3.1.2013, in der diese vorschlägt, dass vor dem Hintergrund der wechselseitig erhobenen Ansprüche "in Erwägung gezogen werden sollte, die Angelegenheiten einvernehmlich beizulegen" und "...beispielsweise erwogen werden könne, gegenseitig auf die Abgabe von strafbewehrten Unterlassungserklärungen zu verzichten", lässt nicht die zwingende Schlussfolgerung zu, dass es der Antragstellerin auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bei ihrer Abmahnung nicht ankam, sondern allein sachfremde Erwägungen, insbesondere die Beseitigung der eigenen Kostenerstattungspflicht und die Fortsetzung ihres nicht wettbewerbskonformen Verhaltens eine Rolle gespielt haben.

Zur Abmahnaktion einer Internetapotheke, gegen die vom Bayerischen Apothekenverband mehrfach gerichtlich vorgegangen wurde und gegen die hohe Ordnungsgelder verhängt wurden:

OLG München, Urt. v. 25.4.2013, 29 U 194/13

Das vorrangige Motiv dieses Vorgehens liegt offenkundig nicht darin, Wettbewerbsverstöße der Antragsgegner aufzuzeigen und zukünftig zu unterbinden, sondern durch diese gewählte Verfahrensweise … ein Druckpotential aufzubauen, damit dieser aus seinen erwirkten Titeln nicht weiter gegen die Antragstellerin vorgeht … Letztlich werden die sachfremden Motive der Antragstellerin deutlich durch den von ihr unterbreiteten …Vergleichsentwurf, in dem die Antragstellerin vorschlägt, auf alle ihr erwachsenen Ansprüche aus den Testkäufen zu verzichten, wenn der BAV seinerseits bereit ist, auf seine in den abgeschlossenen Verfahren erworbenen Ansprüche und Rechte zu verzichten, die entsprechenden Titel gegen die Antragstellerin zu entwerten und aus diesen nicht mehr vorzugehen.

… Die Antragstellerin benutzt somit ihre Antragsbefugnis gegenüber dem Antragsgegner und den anderen Apothekern, bei denen sie Testkäufe durchgeführt hat, um trotz der bestehenden Unterlassungstitel ihre Geschäfte unter Fortsetzung ihrer Rabattverstöße sanktionslos fortsetzen zu können und sich finanzielle Vorteile bezüglich der vom BAV gegen sie gerichteten Verfahren zu "erkaufen"; dies ist rechtsmissbräuchlich (vgl. OLG München GRUR-RR 2012, 169, 171 – Branchenbuchformular).

Das gilt aber nicht, wenn der ursprünglich Abmahnende auf eine Gegenabmahnung hin anregt, die Unterlassungsansprüche wechselseitig fallen zu lassen.

OLG Bremen, Beschl. v. 1.7.2013, 2 U 44/13

Dass es der Klägerin hier nicht … darauf ankam, einen gegen sie gerichteten Angriff abzuwehren, zeigt sich bereits daran, dass sie als erste die Beklagte wegen verschiedener Wettbewerbsverstöße abmahnte. Genau umgekehrt zu dem zuletzt geschilderten Fall des OLG Hamm entgegnete hierauf die Beklagte mit eigenen Vorwürfen, statt die begehrte Unterlassungsverpflichtung abzugeben, so dass diese es war, die sich aus Sicht der Klägerin … unlauter verhielt.

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Nichtigkeit entsprechender Verträge

 

Verträge, die über den Verzicht auf die Durchsetzung eines Titels geschlossen werden, sind nach § 138 BGB nichtig.

OLG München, Urt. v. 22.12.2011, 29 U 3463/11, S. 8 - Abkauf eines titulierten Titels

Das Rechtsgeschäft, das in der Gestattung der durch die einstweilige Verfügung verbotenen Handlungen gegen Zahlung eines Betrags von mindestens einer Million Euro liegt, ist gemäß § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und daher nichtig.

Ist eine Kommerzialisierung in einem Lebensbereich anstößig, so kann das zur Sittenwidrigkeit eines entgeltlichen Rechtsgeschäfts führen.

Das Lauterkeitsrecht räumt Unternehmern und Verbänden Unterlassungsansprüche mit dem Ziel ein, Mitbewerber, Verbraucher sowie sonstige Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen zu schützen; gleichzeitig soll dadurch das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb geschützt werden (vgl. § 1 UWG). Insbesondere dienen Unterlassungsansprüche wegen irreführender geschäftlicher Handlungen auch dem Schutz der Marktgegenseite. Lässt sich der Inhaber eines solchen Anspruchs, der nicht - wie etwa ein Anspruch wegen gezielter Mitbewerberbehinderung oder aus ergänzendem wettbewerblichen Leistungsschutz (vgl. BGH GRUR 2009, 416 - Küchentiefstpreis-Garantie Tz. 22 f.) - nur seine Interessen, sondern die Interessen Dritter und der Allgemeinheit schützt, seine Berechtigung vom Schuldner abkaufen, so läuft das der Funktion des Unterlassungsanspruchs zuwider, weil nicht die entsprechenden unlauteren Handlungen unterbunden und dadurch die Drittinteressen geschützt werden, sondern die Handlungen fortgesetzt werden und die Drittinteressen weiterhin beeinträchtigen können. Jedenfalls wenn zudem die Zahlung an den Gläubiger gerade aus den Einnahmen aus den rechtlich missbilligten Geschäften stammt, und der Schuldner deshalb einen zusätzlichen Ansporn hat, die unlautere Praxis fortzuführen, um so seiner Zahlungsverpflichtung nachkommen zu können, wird die Kommerzialisierung des lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruchs derart anstößig, dass sie als sittenwidrig i. S. d. § 138 Abs. 1 BGB anzusehen ist.

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Sicherung eigener rechtswidrig erlangter Vorteile

 

Es ist rechtsmissbräuchlich, wenn ein Unternehmer einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch einsetzt, um sich dadurch die wirtschaftlichen Vorteile zu sichern, die er sich durch eine eigenes rechtwidriges, insbesondere wettbewerbswidriges Verhalten verschafft hat.

OLG Frankfurt, Urt. v. 9.12.2011, 25 U 106/11, Tz. 10

Die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs verstößt gegen § 8 Abs. 4 UWG i.V.m. § 242 BGB, wenn es der Gläubigerin darum geht, die Früchte ihres eigenen, ihr wettbewerbsrechtlich bereits untersagten Verhaltens zu ernten. Das hat nichts mit der Frage zu tun, ob und inwieweit im Wettbewerbsrecht der aus dem angloamerikanischen Rechtsraum überlieferte Einwand der „unclean hands“ Gültigkeit beanspruchen kann. Vielmehr geht es um die seit jeher im Rahmen von § 242 BGB bekannte Fallgruppe, dass Vorteile aus einer Rechtsposition dann nicht geltend gemacht werden können, wenn diese Position auf unredliche Weise erlangt worden ist.

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