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Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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(3) Wahlrecht

1. Wahlrecht zwischen den drei Schadenersatzberechnungsarten

2. Wechsel der Berechnungsart

3. Eine Vermengung der Berechnungsarten ist unzulässig

Wahlrecht zwischen den drei Schadenersatzberechnungsarten

Der Geschädigte kann frei wählen, nach welcher Methode er den Schaden berechnen möchte. Er kann sogar alle Methoden nebeneinander geltend machen und es dem Gericht überlassen, die ihm günstigste Methode herauszufinden.

BGH, Urt. v. 17.6.1992, I ZR 107/90, II.A.2.c – Tchibo/Rolex II (= NJW 1992, 2753)

Dem Geschädigten steht das Wahlrecht hinsichtlich der anzuwendenden Berechnungsart zu. Stützt er sich im Eventualverhältnis auf mehrere Berechnungsarten, so ist stets die für ihn günstigere Berechnungsart anzuwenden, und zwar in vollem Umfang und ausschließlich, weil eine Verquickung unterschiedlicher objektiver Berechnungsweisen nicht zulässig ist.

BGH, Urt. v. 22.9.1999, I ZR 48/97, II.2.b – Planungsmappe

Der Verletzte darf sein Wahlrecht auch während des laufenden Prozesses ausüben. Es erlischt erst dann, wenn der nach einer bestimmten Berechnungsweise geltend gemachte Anspruch entweder erfüllt oder rechtskräftig zuerkannt worden ist.

Ebenso

BGH, Urt. v. 17.6.1992, I ZR 107/90, II.A.2.b – Tchibo/Rolex II (= NJW 1992, 2753)

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Wechsel der Berechnungsart

 

BGH, Urt. v. 17.6.1992, I ZR 107/90, II.A.2.a – Tchibo/Rolex II (= NJW 1992, 2753)

Im Übergang von der Berechnung nach dem Verletzergewinn auf die nach entgangener Lizenz liegt keine Klageänderung, weil dadurch kein neuer Streitgegenstand in den Prozess eingeführt worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelt es sich bei den verschiedenen Berechnungsarten eines wettbewerbsrechtlichen Schadens nur um verschiedene Liquidationsformen eines einheitlichen Schadensersatzanspruchs und nicht um verschiedene Ansprüche mit unterschiedlichen Rechtsgrundlagen.

Wird der Schaden im Gerichtsverfahren auf mehrere Berechnungsweisen geltend gemacht, darf das Gericht von der primär geltend gemachten Berechnungsweise auf eine andere Berechnungsweise nur übergehen, nachdem es festgestellt hat, dass die primär geltend gemachten Berechnungsweise ausscheidet oder den geltend gemachten Schadenersatz der Höhe nach nicht hergibt. Die Berechnungsweisen dürfen aber nicht miteinander vermengt werden.

BGH, Urt. v. 17.6.1992, I ZR 107/90, II.A.2.c – Tchibo/Rolex II (= NJW 1992, 2753)

Die Wirksamkeit des Übergangs auf die Berechnungsweise nach entgangener Lizenz setzt voraus, dass eine ggfs. in erster Linie zugrunde gelegte Berechnungsweise nach dem Verletzergewinn entweder ausscheidet oder einen niedrigeren Schadensbetrag ergibt als die Berechnung nach entgangener Lizenz, da nur dann auf die hilfsweise gewählte Berechnungsart zurückgegriffen werden darf.

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Eine Vermengung der Berechnungsarten ist unzulässig

 

BGH, Urt. v. 17.6.1992, I ZR 107/90, II.A.2.c – Tchibo/Rolex II (= NJW 1992, 2753)

Eine Verquickung unterschiedlicher objektiver Berechnungsweisen ist nicht zulässig.

Ob an dieser Rechtsprechung auch für die Zukunft festgehalten werden soll. wird derzeit unter Juristen diskutiert. Hintergrund der Diskussion ist Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2004/48 (EG), die sog. Enforcement Richtlinie. Der Patentsenat des BGH hält jedenfalls Kontrollüberlegungen mit anderen Berechnungsarten zur Stützung einer Schadensermittlung für zulässig:

BGH, Urt. v. 24.7.2012, X ZR 51/11, Tz. 39 - Flaschenträger

Da die verschiedenen Methoden zur Bemessung des zu leistenden Schadenersatzes der Kompensation ein und desselben, vom Schutzrechtsinhaber durch die rechtsverletzende Handlung erlittenen Schadens dienen, sollen sie für den Regelfall nach ihrem grundsätzlichen Ansatz zu im Wesentlichen ähnlichen Ergebnissen führen, auch wenn tatsächlich aufgrund der jeweils der Berechnung zugrunde liegenden unterschiedlichen Parameter Abweichungen nicht ausbleiben können. Damit ist eine Kontrollüberlegung zu einer alternativen Methode der Schadensermittlung nicht per se unzulässig, sondern kann die tatrichterliche Bemessung des herauszugebenden Gewinnanteils etwa in Fällen, in denen die angemessene Bewertung der für die Bemessung des Gewinnanteils maßgeblichen Faktoren Schwierigkeiten bereitet, zusätzlich absichern. Eine derartige Erwägung ist jedoch dann nicht geeignet, die vom Tatrichter vorgenommene Schätzung des Schadenersatzanspruchs auf der Grundlage des Verletzergewinns zu verifizieren, wenn über die zugrunde zu legenden Parameter für die Berechnung auf der Grundlage der Lizenzanalogie, wie die Höhe des Lizenzsatzes, Streit besteht.

Eine Vermengung liegt aber nicht vor, wenn für verschiedene Zeiträume unterschiedliche Berechnungsarten angewendet werden:

OLG Köln, Urt. v. 26.4.2013, 6 U 171/11, Tz. 77

Es bestehen keine Bedenken insoweit, als die Klägerin für den gleichen Tisch einmal Schadensersatz im Wege der Herausgabe des Verletzergewinns und im Wege der Lizenzanalogie verlangt. Da sie die unterschiedlichen Berechnungsmethoden für unterschiedliche Zeiträume anwendet (Lizenzanalogie für den Zeitraum 2003 bis Oktober 2007, Verletzergewinn ab November 2007), steht das Vermengungsverbot (dazu BGH, Urt. v. 22.4.1993, I ZR 52/91 - Kollektion Holiday; Köhler/Bornkamm, UWG, § 9 Rn. 1.39a) nicht entgegen.

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Omsels, Online-Kommentar zum UWG:

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