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Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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7. Vertragsstrafeversprechen

1. Vertragstrafeversprechen unerlässlich

2. Inhalt des Vertragsstrafeversprechens

3. AGB-Kontrolle

4. Höhe der Vertragstrafe

a. Hamburger Brauch

b. Relative Vertragsstrafe ("bis zu ...")

c. § 348 HGB (Herabsetzung der Vertragsstrafe)

5. Annahme von Unterlassungserklärungen ohne (ausreichende) Vertragsstrafe

Vertragstrafeversprechen unerlässlich

 

Die Unterlassungserklärung muss eine Vertragsstrafe enthalten, um die Wiederholungsgefahr auszuräumen und damit den Unterlassungsanspruch zu erfüllen, der auf einem bereits begangenen Wettbewerbsverstoß beruht. Daraus folgt aber nicht, dass Unterlassungserklärungen ohne oder ohne wirksames oder ausreichendes Vertragsstrafeversprechen bedeutungslos sind (dazu hier).

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Inhalt des Vertragsstrafeversprechens

 

Es ist üblich, dass die Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung dem Abmahnenden versprochen wird.

Es ist aber auch möglich, dass sie einem Dritten zufließen soll, wenn der Dritte hinsichtlich seiner Ausstattung, Kompetenz und Interessenlage die Gewähr dafür bietet, dass die Vertragsstrafe bei einer Verletzung der Unterlassungserklärung auch eingefordert und durchgesetzt wird (dazu siehe hier). Andernfalls fehlt es an der Ernsthaktigkeit der vertragsstrafebewehrten Unterlassungserklärung und die Wiederholungsgefahr wird nicht ausgeräumt.

Ebenfalls kann die Bestimmung der Höhe der Vertragsstrafe einem Dritten überlassen werden, wenn dieser nicht im Lager des Unterlassungsschuldners steht und über eine ausreichende Kompetenz verfügt. Es ist aber unzulässig, die Bestimmung der Höhe der Vertragsstrafe dem Gericht zu überlassen.

OLG Hamm, Urt. v. 22.8.2013, 4 U 52/13, Tz. 54

Die Vereinbarung der Vertragsstrafe war unwirksam. Die Bezifferung der Vertragsstrafe darf zwar einem Dritten (§§ 315 Abs. 1, 317 BGB), nicht aber einem staatlichen Gericht überlassen werden, weil die Aufgabenzuweisung zu den Gerichten nicht der Parteidisposition unterliegt (BGH NJW 1995, 1360; NJW 1998, 1388, 1390).

Etwas anderes gilt nur beim sog. Hamburger Brauch, weil das Gericht in diesem Fall die Festsetzung der Höhe der Vertragsstrafe lediglich überprüft , aber nicht selber vornimmt.

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AGB-Kontrolle

 

BGH, Urt. v. 13.11.2013, I ZR 77/12, Tz. 12f – Vertragsstrafenklausel

Gemäß § 310 Abs. 1 BGB unterfallen Vertragsstrafenvereinbarungen im kaufmännischen Verkehr zwar nicht dem § 309 Nr. 6 BGB, unterliegen aber der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB (vgl. nur BGH, Urt. v. 10.12.1992, I ZR 186/90 - Fortsetzungszusammenhang). Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne der zuletzt genannten Vorschrift kann sich dabei unter anderem aus der unangemessenen Höhe der Vertragsstrafe ergeben (vgl. BGH, NJW 1997, 3233, 3234). Die Vorschrift des § 348 HGB, wonach eine im kaufmännischen Verkehr vereinbarte Vertragsstrafe nicht herabgesetzt werden kann, steht der Anwendung des § 307 BGB nicht entgegen (BGH, NJW 1997, 3233, 3234 mwN).

Nach § 307 Abs. 1 BGB sind Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung liegt dann vor, wenn der Verwender der Klausel missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne die des Vertragspartners von vornherein hinreichend zu berücksichtigen (st. Rspr). Dabei ist ein generalisierender, überindividueller Prüfungsmaßstab und eine von den Besonderheiten des Einzelfalls losgelöste typisierende Betrachtungsweise zugrunde zu legen. Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang der Zeitpunkt des Vertragsschlusses (vgl. BGH, Urt. v. 30.3.2010, XI ZR 200/09, Tz. 30).

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Höhe der Vertragstrafe

 

Die Höhe der Vertragsstrafe richtet sich nach dem Zweck der Vertragsstrafe. Bei der Bestimmung einer angemessenen Vertragsstrafe sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen wie

  • etwaige Vorteile eines Verstoßes für den Schuldner,
  • seine wirtschaftliche Stärke,
  • die Art, Schwere und das Ausmaß von Zuwiderhandlungen und
  • deren Folgen für den Wettbewerb.

BGH, Urt. v. 31.5.2001, I ZR 82/99 - Weit-Vor-Winter-Schluss-Verkauf

Bei der Bemessung einer angemessenen Vertragsstrafe kommt es auf die Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung des Zwecks der Vertragsstrafe an, in erster Linie künftige Wettbewerbsverstöße zu verhindern. Dabei können vor allem auch Art, Schwere und Ausmaß der Zuwiderhandlung, das Verschulden des Verletzers sowie die Gefährlichkeit des Verstoßes für den Gläubiger eine Rolle spielen.

Ebenso OLG Karlsruhe, Urt. v. 22.1.2014, 6 U 135/10, Tz. 72

BGH, Urt. v. 13.11.2013, I ZR 77/12, Tz. 16ff – Vertragsstrafenklausel

Unterwerfungserklärungen, die nach Schutzrechtsverletzungen oder Wettbewerbsverstößen abgegeben werden, dienen auch der Schadenspauschalierung in Bezug auf zukünftige Rechtsverletzungen (vgl. BGH, Urt. v. 8.5.2008, I ZR 88/06, Tz. 9 - Vertragsstrafeneinforderung; Urt. v. 17.7.2008, I ZR 168/05, Tz. 42 - Kinderwärmekissen). In erster Linie besteht ihre Funktion jedoch darin, den Unterlassungsschuldner dadurch zur Einhaltung der von ihm versprochenen Unterlassungspflicht zu bewegen, dass er aufgrund der versprochenen Strafe vor weiteren Verstößen zurückschreckt (Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, § 12 Rn. 1.138). Eine solche Unterwerfungserklärung hat zur Folge, dass die durch den in Rede stehenden Verstoß begründete Wiederholungsgefahr entfällt (vgl. BGH, GRUR 1983, 127, 128  - Vertragsstrafeversprechen; GRUR 1994, 146, 147 - Vertragsstrafebemessung; BGH, GRUR 2009, 181 Tz. 42 - Kinderwärmekissen) und den Parteien damit eine gerichtliche Klärung der Frage, ob ein Unterlassungsanspruch besteht, erspart wird.

Für diesen Zweck muss die Vertragsstrafe so hoch sein, dass sich ein Verstoß für den Verletzer voraussichtlich nicht mehr lohnt. Die Frage, wie hoch eine Vertragsstrafe bemessen sein muss, um dieser Funktion gerecht zu werden, lässt sich nicht allgemein, sondern immer nur unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des jeweiligen Einzelfalls beantworten. Dabei ist auf die Schwere und das Ausmaß der begangenen Zuwiderhandlung, auf deren Gefährlichkeit für den Gläubiger, auf das Verschulden des Verletzers sowie auf Art und Größe des Unternehmens des Schuldners abzustellen. Bei der Vereinbarung einer absoluten Vertragsstrafe ist bereits bei Vertragsschluss auf Grundlage des Verhaltens des Schuldners, das Anlass für die Vereinbarung der Vertragsstrafe gegeben hat, und der konkreten Umstände des Einzelfalls eine entsprechende Prognose über die für die notwendige Abschreckungswirkung erforderliche Höhe der Vertragsstrafe vorzunehmen. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass der Unterlassungsschuldner - anders als bei Austauschverträgen - mangels synallagmatischer Pflichten kein originäres Eigeninteresse an der Einhaltung der von ihm versprochenen Unterlassungspflicht hat (vgl. OLG München, NJW-RR 1993, 1334). Darüber hinaus ist in Rechnung zu stellen, dass der Unterlassungsgläubiger weitere Schutzrechtsverstöße oftmals nur sehr schwer und mit erheblichem Aufwand aufzudecken vermag.

Der im kaufmännischen Verkehr handelnde Unterlassungsschuldner ist in Fallgestaltungen der vorliegenden Art typischerweise nicht in besonderem Maße schutzwürdig. Abgesehen davon, dass es ihm grundsätzlich freisteht, den gesetzlichen Ausschluss einer nachträglichen Herabsetzung der Vertragsstrafe gemäß § 348 HGB abzubedingen, stellt sich für ihn regelmäßig schon keine besondere Zwangslage, die ihn dazu nötigte, die vom Unterlassungsgläubiger gewünschte Vertragsstrafenvereinbarung abzuschließen. Der Unterlassungsschuldner hat regelmäßig allein das Interesse, die Wiederholungsgefahr im Hinblick auf den aufgrund der bereits begangenen Schutzrechtsverletzung begründeten Unterlassungsanspruch auszuräumen und damit einer gerichtlichen Inanspruchnahme durch den Unterlassungsgläubiger zu entgehen. Diesem Interesse kann er jedoch auch anders als durch Abschluss der angebotenen und aus seiner Sicht unangemessenen Vertragsstrafenvereinbarung Rechnung tragen. Zum einen kann er statt des geforderten Vertragsstrafeversprechens eine Unterwerfungserklärung mit einer geringeren, aber noch angemessenen Vertragsstrafe abgeben. Für die Ausräumung der Wiederholungsgefahr genügt bereits die Abgabe der Unterwerfungserklärung; deren Annahme ist nicht erforderlich (st. Rspr). Um der dann noch bestehenden Gefahr zu entgehen, dass die von ihm als angemessen angesehene Vertragsstrafe zu niedrig bemessen ist und die Wiederholungsgefahr nicht ausräumt, kann er jederzeit eine Unterwerfungserklärung nach "neuem Hamburger Brauch" abgeben. Danach wird vereinbart, dass die Vertragsstrafe durch den Gläubiger oder einen Dritten nach billigem Ermessen gemäß § 315 Abs. 1 BGB der Höhe nach bestimmt wird und diese Bestimmung im Einzelfall nach § 315 Abs. 3 BGB durch ein Gericht überprüft werden kann.

Diese Interessenlage erfordert es, im Hinblick auf wettbewerbs- oder schutzrechtlich veranlasste Vertragsstrafenvereinbarungen den Vertragsparteien einen großzügigen Beurteilungsspielraum einzuräumen und die Rechtsfolge der Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 BGB auf Fälle zu beschränken, in denen eine Vertragsstrafe vereinbart wurde, die bereits auf den ersten Blick außer Verhältnis zu dem mit der Vertragsstrafe sanktionierten Verstoß und den Gefahren steht, die mit möglichen zukünftigen Verstößen für den Unterlassungsgläubiger verbunden sind. Insoweit ist jedoch ein strengerer Maßstab anzulegen als bei der Herabsetzung individualvertraglich ausgehandelter Vertragsstrafeversprechen, die ungeachtet der Vorschrift des § 348 HGB auch im kaufmännischen Verkehr nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) möglich ist (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, GRUR 2009, 181 Rn. 41 - Kinderwärmekissen, mwN).

OLG Frankfurt, Urt. v. 9.12.2013, 11 W 27/13, Tz. 13

Die Vertragsstrafe muss so bemessen sein, dass sie geeignet ist, eine ausreichende abschreckende Wirkung zu entfalten und den Verletzer von weiteren Verletzungshandlungen abzuhalten. Hierfür ist die in der Unterlassungserklärung vom 20.2.2013 angebotene Vertragsstrafe von 1.000 Euro nicht ausreichend. In Geschäftsbereichen von normaler wirtschaftlicher Bedeutung kann eine Vertragsstrafe von unter 2.500 Euro allenfalls in Ausnahmefällen als ausreichend angesehen werden (vgl. OLG Oldenburg, GRUR-RR 2010, 252).

OLG Oldenburg v. 12.08.2009, 1 W 37/09

Die Praxis der Rspr. geht dahin, in Geschäftsbereichen normaler wirtschaftlicher Bedeutung die Spanne einer ausreichenden Vertragsstrafe zwischen 2500 € bis 10.000 € zu bemessen und Beträge bis 2000 € nicht ausreichen zu lassen. Geringere Vertragsstrafen können lediglich bei einer wettbewerbsrechtlich relevanten Geschäftstätigkeit im wirtschaftlichen Bagatellbereich ausreichen.

Eine ausreichende abschreckende Wirkung durch eine versprochene Vertragsstrafe, die die Wiederholungsgefahr in hinreichender Weise beseitigt, kann unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten jedenfalls nur angenommen werden, wenn die vereinbarte Vertragsstrafe deutlich über die wirtschaftlichen Vorteile hinausgeht, die der Verletzer durch die mit dem wettbewerbswidrigen Handeln verbundenen Geschäfte erzielen könnte. Es liegt auf der Hand, dass der Verletzer keinen hinreichenden wirtschaftlichen Anreiz hat, sich an die Unterlassungsanordnung zu halten, wenn im Fall des "Erwischtwerdens" nur eine Vertragsstrafe zu zahlen ist, die ohne weiteres aus dem vermutlichen Gewinn des wettbewerbswidrig angebotenen Geschäfts beglichen werden kann.

OLG Celle, Urt. v. 5.12.2013, 13 W 77/13

Im Geschäftsbereich normaler wirtschaftlicher Bedeutung ist die Spanne einer ausreichenden Vertragsstrafe zwischen 2.500 € bis 10.000 € zu bemessen; Beträge bis 2.000 € reichen insoweit nicht aus. Geringere Vertragsstrafen können lediglich bei einer wettbewerbsrechtlich relevanten Geschäftstätigkeit im wirtschaftlichen Bagatellbereich ausreichend sein (OLG Oldenburg, Beschl. v. 12.8.2009, 1 W 37/09, Tz. 9).

OLG Frankfurt, Urt. v. 9.12.2013, 11 W 27/13, Tz. 14

Eine Vertragsstrafe von 1.000 Euro, die lediglich dem doppelten des von der ... der Beklagten akzeptierten Schadensersatzbetrages entspricht, erscheint kein hinreichender wirtschaftlicher Anreiz dafür, dass die Beklagte eine zukünftige Handlung sicher unterlässt.

OLG Hamburg, Beschl. v. 22.12.2014, 3 W 123/14, Tz. 3

Die Unterlassungsverpflichtungserklärung war nicht geeignet, die Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen, denn der Betrag von bis zu € 1.000,00 war zu niedrig, um etwaigen künftigen schwerwiegenden oder folgenreichen Wiederholungen der Verletzungshandlung hinreichend entgegen zu wirken.

Das Versprechen einer Vertragsstrafe ohne Hinweis auf die Höhe oder die Frage, wie die Höhe der Vertragstrafe im Falle einer Zuwiderhandlung bestimmt wird (siehe "Hamburger Brauch"), ist nicht ausreichend. Sie räumt die Wiederholungsgefahr nicht aus.

OLG Jena, Beschl. v. 20.7.2011, 2 W 343/11

Der Sinn eines Vertragsstrafeversprechens, den Schuldner von der Begehung weiterer Verstöße abzuhalten, weil sich ein Bruch des Unterlassungsversprechens für ihn nicht lohnt, kann durch die Abgabe eines Versprechens, das sich auf eine völlig unbestimmte Vertragsstrafe bezieht, nicht erreicht werden.

Hat die Beklagte lediglich eine unzureichende Erklärung abgegeben, so kann durch diese die durch den Verstoß indizierte Wiederholungsgefahr nicht beseitigt werden.

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Hamburger Brauch

 

Beim Hamburger Brauch wird vereinbart, dass für den Fall einer künftigen Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht dem Gläubiger die Bestimmung der Vertragsstrafehöhe nach seinem billigen Ermessen überlassen bleibt, die ggfs. vom Gericht auf ihre Angemessenheit hin überprüft werden kann. Ggfs. kann für den Fall einer Zuwiderhandlung der Höchstbetrag einer Vertragsstrafe festgelegt werden (bis zu … €).

BGH, Urt. v. 30.9.1993, I ZR 54/91 – Vertragsstrafebemessung

Die der Sicherung einer wettbewerblichen Unterlassungsverpflichtung dienende Vertragsstrafevereinbarung kann gemäß § 315 Abs. 1 BGB auch in der Form getroffen werden, dass für den Fall einer künftigen Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht dem Gläubiger die Bestimmung der Vertragsstrafehöhe nach seinem billigen Ermessen überlassen bleibt (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.1984, I ZR 123/82 - Vertragsstrafe bis zu ... I; BGH, Urt. v. 31.5.1990, I ZR 285/88 - Vertragsstrafe ohne Obergrenze). Als unbedenklich, weil ohnehin der gesetzlichen Regelung (§ 315 Abs. 3 BGB) entsprechend, erweist sich auch, dass in der Vereinbarung eine gerichtliche Überprüfung der durch den Gläubiger vorzunehmenden Bestimmung der Vertragsstrafehöhe ausdrücklich vorgesehen ist.

Es besteht keine Verpflichtung, eine Vertragsstrafe nur nach Hamburger Brauch abzuschließen.

BGH, Urt. v. 13.11.2013, I ZR 77/12 – Vertragsstrafenklausel

Aus § 307 Abs. 1 BGB ergibt sich nicht die Pflicht, im kaufmännischen Verkehr Vertragsstrafenvereinbarungen ausschließlich nach "neuem Hamburger Brauch" abzuschließen. Angesichts des Beurteilungsspielraums, der dem Unterlassungs-gläubiger im Rahmen der Prüfung des § 307 Abs. 1 BGB zu gewähren ist, steht es diesem frei, eine eindeutige und daher mit besonderer Abschreckungswirkung verbundene Vertragsgestaltung zu wählen, die darüber hinaus den Vorteil hat, dass im Falle einer Verwirkung der Vertragsstrafe das Risiko einer gerichtlichen Auseinandersetzung über deren Höhe begrenzt ist.

Beim Hamburger Brauch stellt sich nach dem Verstoß die Frage, in welcher Höhe eine Vertragsstrafe gefordert werden kann.  Dies beurteilt sich nach § 315 BGB:

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

Ist der Schuldner mit der Bestimmung der Höhe der Vertragsstrafe nicht einverstanden, können Gläubiger und Schuldner eine gerichtliche Klärung herbeiführen. Das Gericht muss dabei in erster Linie prüfen, ob sich die Bestimmung der Vertragsstrafe noch im Rahmen der Billigkeit hält. Wenn es dieser Auffassung ist, darf es die Bestimmung nicht korrigieren. Wenn es der Auffassung ist, dass die Grenzen des billigen Ermessens überschritten wurden, kann es die Vertragsstrafe selber bestimmen.

BGH, Urt. v. 19.5.2005, I ZR 299/02, B.I.2.b.cc.1 - PRO-Verfahren

Die Vertragspartei, die gem. § 315 Abs. 1 BGB die Bestimmung zu treffen hat, hat dies nach billigem Ermessen zu tun. Dabei ist nicht nur ein einziges „richtiges” Ergebnis denkbar. Dem Bestimmungsberechtigten steht ein Ermessensspielraum zu; die Bestimmung ist erst dann durch das Gericht zu ersetzen, wenn die durch § 315 Abs. 3 BGB - mit dem Hinweis auf die Billigkeit - gezogenen Grenzen überschritten sind, nicht dagegen schon dann, wenn das Gericht eine andere Festsetzung für richtig hält.

Näheres dazu hier.

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Relative Vertragsstrafe ("bis zu ...")

 

BGH, Urt. v. 12.7.1984, I ZR 123/82 - Vertragsstrafe bis zu ..." (= GRUR 1985, 155)

Zur Frage, wann eine Unterwerfungserklärung, nach der die Bestimmung der Vertragsstrafenhöhe für den Zuwiderhandlungsfall dem Gläubiger obliegen und durch einen Höchstbetrag ("bis zu ... DM") begrenzt sein soll, geeignet sein kann, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen).

Beim Angebot einer vom Gläubiger innerhalb eines festen Rahmens zu bestimmenden Vertragsstrafe darf die Obergrenze nicht lediglich dem entsprechen, was nach den Grundsätzen zur Angemessenheit einer festbestimmten Vertragsstrafe als solche angemessen wäre, vielmehr muß die Obergrenze die Höhe eines fest zu vereinbarenden Betrages in angemessener Weise übersteigen. Was als angemessen zu gelten hat, kann zwar von besonderen Umständen des Einzelfalles abhängen, in der Regel wird jedoch vom Doppelten der als fester Betrag in Betracht kommenden Vertragsstrafe als Obergrenze eines Bestimmungsrahmens auszugehen sein.

Ebenso OLG Schleswig, Beschl. v. 21.6.2012, 6 W 1/12, II.4.b - Irreführende Werbung für Brot; OLG Hamburg, Beschl. v. 22.12.2014, 3 W 123/14, Tz. 4

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§ 348 HGB (Herabsetzung der Vertragsstrafe)

 

Von der ganz herrschenden Meinung wird es mittlerweile zugelassen, dass ein Kaufmann die Geltung des § 348 HGB bei der Abgabe einer Unterlassungserklärung ausschließt. Das eröffnet im Falle eines Verstoßes die Möglichkeit, dass die Vertragsstrafe nach § 343 HGB abgesenkt werden kann. Manche halten es für einen Anwaltsfehler, wenn eine strafbewehrte Unterlassungserklärung mit einer festen Vertragsstrafe abgegeben wird, ohne die Anwendung des § 348 HGB auszuschließen. Die Zulässigkeit eines entsprechenden Zusatzes dürfte sich mittelbar aus BGH, Urt. v. 17.7.2008, I ZR 168/05, Tz. 41 - Kinderwärmekissen ergeben.

Ohne entsprechende Einschränkung ist eine Herabsetzung der Vertragsstrafe bei einem Unterlassungsvertrag, der für beide Parteien ein Handelsgeschäft darstellt, unzulässig. Eine Ausnahme gilt über § 242 BGB nur in dem krassen Einzelfall, dass die Summe der verwirkten Vertragsstrafen in einem außerordentlichen Missverhältnis zur Verletzungshandlung steht.

BGH, Urt. v. 17.7.2008, I ZR 168/05, Tz. 41 - Kinderwärmekissen

Eine Herabsetzung der Vertragsstrafe wegen unverhältnismäßiger Höhe nach § 343 BGB ist zwar gemäß § 348 HGB ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift kann eine Vertragsstrafe nicht nach § 343 BGB herabgesetzt werden, die ein Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes versprochen hat. ...

BGH, Urt. v. 13.11.2013, I ZR 77/12, Tz. 30 – Vertragsstrafenklausel

Aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18. November 1982 (VII ZR 305/81, BGHZ 85, 305) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Soweit dort ausgeführt war, die Vorschrift des § 348 HGB betreffe nur individuell ausgehandelte Strafversprechen, war damit ersichtlich nicht gemeint, dass § 348 HGB auf zwischen Kaufleuten formularvertraglich vereinbarte Strafversprechen nicht anzuwenden ist. Die dortigen Ausführungen beziehen sich allein auf die Frage, ob die Bestimmung des § 348 HGB der Anwendung des AGB-Rechts auf Vertragsstrafeversprechen unter Kaufleuten entgegensteht

BGH, Urt. v. 17.7.2008, I ZR 168/05, Tz. 41 - Kinderwärmekissen

Dies schließt in besonders gelagerten Fällen aber nicht aus, dass auch bei einer von einem Kaufmann übernommenen Vertragsstrafe eine Herabsetzung nach § 242 BGB in Betracht kommt. ... Die Herabsetzung der Vertragsstrafe auf ein angemessenes Maß durch das Gericht sieht § 343 BGB vor, dessen Anwendung vorliegend gemäß § 348 HGB gerade ausgeschlossen ist. Diese gesetzliche Folge darf nicht durch die Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben nach § 242 BGB umgangen werden. Vielmehr ist die Vertragsstrafe nur soweit zu reduzieren, als der Betrag unter Würdigung aller Umstände im Einzelfall nach dem Grundsatz von Treu und Glauben noch hingenommen werden kann. Anhaltspunkt für die Bestimmung des Betrages kann insoweit das Doppelte der nach § 343 BGB angemessenen Vertragsstrafe sein.

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Unterlassungserklärungen ohne (ausreichende) Vertragsstrafe

 

Eine Unterlassungserklärung, die kein oder kein wirksames oder ausreichendes Vertragsstrafeversprechen enthält, räumt die Wiederholungsgefahr nicht aus und ist deshalb unzureichend. Sie kann aber trotzdem vom Unterlassungsgläubiger angenommen werden und führt dann zu einem Unterlassungsvertrag, wenn anzunehmen ist, dass dieser Unterlassungsvertrag von beiden Parteien gewollt ist.

OLG Hamm, Urt. v. 22.8.2013, 4 U 52/13, Tz. 55 ff

Unterwerfungserklärung und Vertragsstrafeversprechen bestehen aus zwei äußerlich trennbaren Vereinbarungen im Sinne des § 139 BGB, also „zwei Verpflichtungen“.

Vorliegend ist davon auszugehen, dass der abtrennbare Teil, die Unterwerfungserklärung, auch ohne den nichtigen Teil und bei Kenntnis von der Nichtigkeit vereinbart worden wäre (vgl. dazu BGH NJW 1962, 912, 913).

Zwar gilt die Vertragsstrafe als typische Bekräftigung der Ernsthaftigkeit. Allerdings kann ein Unterlassungsvertrag auch ohne Vereinbarung einer Vertragsstrafe geschlossen werden. In einem solchen Fall verzichtet der Gläubiger auf seinen gesetzlichen Unterlassungsanspruch zugunsten eines vertraglichen Anspruchs, der zwar Dritte nicht bindet, wohl aber die Parteien untereinander.

Die Unterlassungserklärung bleibt als selbständiges Rechtsgeschäft ohne Vertragsstrafenvereinbarung sinnvoll. Wenn nämlich der Gläubiger mit der vertraglichen Unterwerfung einverstanden ist, so behält er jedenfalls den Vorteil, aus dieser Unterwerfung auch künftig erleichtert vorgehen zu können. Die fehlende Vertragsstrafe kann nämlich durch eine Unterlassungsklage auf Basis des Vertragsversprechens durch richterliches Urteil kompensiert werden, das dann selbständig Grundlage des Vollstreckungszwangs nach § 890 ZPO wird. Zwar wird dem Gläubiger auf diese Weise die erneute Klage nicht erspart, allerdings ist diese Klage schon deswegen erleichtert, weil das Gericht nicht mehr prüfen muss, ob auch die Voraussetzungen des gesetzlichen Unterlassungsanspruchs vorliegen. Gerade darin zeigt sich der Vorteil der Vertragsverpflichtung.

Eine Unterlassungserklärung ohne Vertragsstrafe kann u.U. dazu führen, dass die Intensität der Wiederholungsgefahr (Angriffsfaktor) abnimmt. Das kann zu einem geringeren Streitwert des nachfolgenden Gerichtsverfahrens führen:

OLG Frankfurt, Beschl. v. 14.1.2015, 6 W 106/14, Tz. 7

Eine ohne Strafbewehrung abgegebene Unterlassungserklärung kann u. U. zu einer deutlichen Verminderung der Wiederholungsgefahr führen, was sich auf den Angriffsfaktor und damit auch auf den Streitwert auswirken kann. Dafür muss der Verletzer aber den Rechtsverstoß ausdrücklich einräumen und zu erkennen geben, dass er die Beanstandung als berechtigt ansieht und sein Verhalten künftig daran ausrichtet.

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