§ 13 TMG
Es war streitig, ob ein Verstoß gegen § 13 TMG, der die Unterrichtung des Nutzers von Telemedien über Art, Umfang und Zwecke der Erhebung, Speicherung und Verwendung personenbezogener Daten betrifft, gleichzeitig gegen § 3a UWG verstößt, d.h. ob § 13 TMG eine Marktverhaltensregelung ist. Diese Frage könnte obsolet sein, wenn § 13 TMG wegen der DSGVO nicht mehr angewendet werden dürfte. Dafür:
OLG Hamburg, Hinweisbeschl. v. 10.12.2019, 15 U 90/19 (WRP 2020, 505)
Der Senat neigt zu der Auffassung, dass § 13 Abs. 1 nach Inkrafttreten der DSGVO keinen Anwendungsbereich mehr hat bzw. vollständig verdrängt ist. Die DSGVO ist eine Verordnung i. S. d. Art. 288 Abs. 2 AEUV, welche unmittelbare Geltung in allen Mitgliedstaaten hat. Der Vorrang des Unionsrechts ist zwar nur ein Anwendungs- und kein Geltungsvorrang. Kollidierendes mitgliedstaatliches Recht wird danach unanwendbar, verliert jedoch nicht seine Gültigkeit (Ruffert in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Auflage 2016, Art. 1 AEUV Rn. 18 m. w. N.). Bedeutet der Anwendungsvorrang, dass nur entgegenstehendes nationales Recht unanwendbar wird, könnte dies im Umkehrschluss zur Folge haben, dass nicht entgegenstehendes nationales Recht weiter gültig ist.
Art. 13 DSGVO regelt die Informationspflichten bei der Erhebung von personenbezogenen Daten, wobei die dort getroffenen Regelungen sich mit denen des § 13 Abs. 1 TMG nicht vollständig decken. Die Regelungen des Art. 13 DSGVO gelten gemäß Art. 2 Abs. 1 DSGVO umfassend für die ganz oder teilweise automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten sowie für die nichtautomatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten, die in einem Dateisystem gespeichert sind oder gespeichert werden sollen. Davon ist auch der von § 13 Abs. 1 i. V. m. § 1 Abs. 1 TMG erfasste Regelungsbereich umfasst. Art. 1 Abs. 3 DSGVO schließt – jedenfalls im Zusammenspiel mit Art. 288 Abs. 2 AEUV – weitergehende nationale Maßnahmen zum Schutz personenbezogener Daten aus. Die DSGVO harmonisiert das Datenschutzrecht in der EU vollständig, soweit sie die Mitgliedstaaten nicht selbst zu abweichenden oder konkretisierenden Regelungen ermächtigt (Schantz in: BeckOK Datenschutzrecht, 29. Edition, Stand: 01.02.2019, Art. 1 DSGVO Rn. 8). Sie bildet somit einen abschließenden legislativen Konsens innerhalb der EU ab, wie personenbezogene Daten zu schützen sind. Die Mitgliedstaaten sind daher grundsätzlich daran gehindert, die „Tragweite“ der Regelungen der DSGVO zu verändern und das Datenschutzniveau der DSGVO zu überschreiten oder zu unterschreiten (Schantz, a. a. O. Rn. 8, 10). Dies ist nur dann zulässig, wenn die DSGVO dies explizit erlaubt.
Das soll auch für § 13 Abs. 2 und 3 TMG gelten (WRP 2020, 505 a.E.)
Zu § 13 TMG wurden folgende Auffassungen vertreten:
Einerseits
KG, Beschl. v. 29.4.2011, 5 W 88/11, II. 2
Als Marktverhalten ist jede Tätigkeit auf dem Markt zu sehen, durch die ein Unternehmer auf die Mitbewerber, Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer einwirkt. Dazu gehören nicht nur das Angebot und die Nachfrage von Waren und Dienstleistungen, sondern auch die Werbung und der Abschluss und die Durchführung von Verträgen, (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., §4, Rn. 11.34; Schaffert in: Münchener Kommentar, Lauterkeitsrecht, §4 Nr. 11, Rn. 54). Das Erfassen personenbezogener Daten der F.-mitglieder, die die Webseite des Antragsgegners besuchen, und die Weiterleitung der Daten an F. sowie die an diese Vorgänge anknüpfende Informationspflicht des § 13 Abs. 1 TMG betreffen den Marktauftritt des Antragsgegners jedenfalls nicht unmittelbar. Es besteht nur insoweit ein Zusammenhang zwischen dem Marktauftritt des Antragsgegners sowie Datenerfassung und -weiterleitung, als das vom Antragsteller installierte Programm die Daten anlässlich eines Kontakts des F.-mitglieds mit dem werbenden Internetauftritt des Antragsgegners erhebt und weiterleitet.
Außenwirkung im Sinne einer Tätigkeit auf dem Markt mit dem Ziel der Einwirkung auf andere Marktteilnehmer entfalten diese Vorgänge erst, wenn nach der Datenverarbeitung durch F. werbende Inhalte auf der Seite des Antragsgegners erscheinen, die F. als Nachrichten oder Empfehlungen von Freunden bezeichnet. Anderes lässt sich dem Vorbringen der Antragstellerin jedenfalls nicht entnehmen.
In diesem Sinne betrifft ein Verstoß gegen § 13 Abs. 1 TMG ein Verhalten, das dem Marktverhalten vorausgegangen ist und nur dann als Marktverhaltensvorschrift im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG anzusehen ist, wenn ihm eine zumindest sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion innewohnt (vgl. BGH GRUR 2010, 654 - Zweckbetrieb, Rn. 18).
Diese Schutzfunktion ist im Hinblick auf die Mitbewerber des nach § 13 Abs. 1 TMG Informationspflichtigen nicht zu erkennen.
Die Vorschriften im vierten Abschnitt des TMG mit der Überschrift „Datenschutz“ verfolgen ebenso wie bereits die Vorgängerregelungen in dem bis zum 28. Februar 2007 gültigen TDDSG das Ziel, „eine verlässliche Grundlage für die Gewährleistung des Datenschutzes im Bereich der Teledienste zu bieten und einen Ausgleich zwischen dem Wunsch nach freiem Wettbewerb, berechtigten Nutzerbedürfnissen und öffentlichen Ordnungsinteressen zu schaffen“ (vgl. BT-Drucksache 13/7385, S. 21, zum TDDSG; Schmitz in: Hoeren/Sieber, Handbuch Multimediarecht, 16.2, Rn. 15).
Die durch § 13 Abs. 1 TMG wie in ähnlicher Weise zuvor durch § 3 Abs. 5 TDDSG auferlegte Informationspflicht soll konkret gewährleisten, dass der Nutzer „sich einen umfassenden Überblick über die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung seiner personenbezogenen Daten verschaffen kann“ (vgl. BT-Drucksache 13/7385, S. 22, zum TDDSG).
Der Gesetzgeber hat mithin allein überindividuelle Belange des freien Wettbewerbs bei der Gesetzgebung berücksichtigt, um Beschränkungen der Persönlichkeitsrechte der Nutzer von Telediensten zu rechtfertigen, nicht aber Interessen einzelner Wettbewerber.
Für die Beurteilung, ob ein Verstoß im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG vorliegt, ist es unerheblich, ob sich ein Unternehmer durch die Missachtung einer derart auf den Datenschutz bezogenen Informationspflicht einen Vorsprung im Wettbewerb verschafft (Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., §4, Rn. 11.35c).
Im Hinblick auf Verbraucher mag § 13 Abs. 1 TMG die erforderliche wettbewerbsbezogene Schutzfunktion insoweit zuzugestehen sein, als die Informationsverpflichtung auch dazu dienen kann, Beeinträchtigungen der Privatsphäre durch unerwünschte Werbung abzuwehren und zu unterbinden.
Wie § 7 UWG zeigt, wird der Verbraucher durch unerwünschte Werbung nicht nur in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht, sondern auch in seiner Stellung als Marktteilnehmer beeinträchtigt.
Andererseits
OLG Hamburg, Urt. v. 27.6.2013, 3 U 26/12, Tz. 57f
Nach § 13 Abs. 1 TMG hat der Diensteanbieter den Nutzer zu Beginn des Nutzungsvorgangs über Art, Umfang und Zwecke der Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten sowie über die Verarbeitung seiner Daten in Staaten außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (ABl. EG Nr. L 281 S. 31) in allgemein verständlicher Form zu unterrichten, sofern eine solche Unterrichtung nicht bereits erfolgt ist.
Bei dieser Norm handelt es sich nach Auffassung des Senats um eine im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG das Marktverhalten regelnde Norm (a.A. KG GRUR-RR 2012, 19). Diese Vorschrift setzt u.a. Art. 10 der Datenschutzrichtlinie 95/46/EG um, die nicht nur datenbezogene Grundrechte gewährleisten (Erwägungsgrund 1), sondern auch den grenzüberschreitenden Verkehr personenbezogener Daten auf ein einheitliches Schutzniveau heben soll (Erwägungsgründe 6 und 7), weil ein unterschiedliches Schutzniveau ein Hemmnis für die Ausübung von Wirtschaftstätigkeiten auf Gemeinschaftsebene darstellen und den Wettbewerb verfälschen könne (Erwägungsgrund 7 Satz 2). Die Regelungen der Richtlinie dienen deshalb auch der Beseitigung solcher Hemmnisse, um einen grenzüberschreitenden Fluss personenbezogener Daten kohärent in allen Mitgliedsstaaten und in Übereinstimmung mit dem Ziel des Binnenmarktes zu regeln (Erwägungsgrund 8). Entgegen der Auffassung des Kammergerichts (a.a.O.) handelt es sich deshalb bei dem Verstoß gegen § 13 TMG nicht nur um die Mißachtung einer allein überindividuelle Belange des freien Wettbewerbs regelnden Vorschrift. Denn § 13 TMG soll ausweislich der genannten Erwägungsgründe der Datenschutzrichtlinie jedenfalls auch die wettbewerbliche Entfaltung des Mitbewerbers schützen, indem gleiche Wettbewerbsbedingungen geschaffen werden. Die Vorschrift dient mithin auch dem Schutz der Interessen der Mitbewerber und ist damit eine Regelung i.S. des § 4 Nr. 11 UWG, die dazu bestimmt ist, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., Rn 11.35c zu § 4 UWG). Angesichts der vorgenannten, der Datenschutzrichtlinie zugrundeliegenden Erwägungen ist darüber hinaus anzunehmen, dass die Aufklärungspflichten auch dem Schutz der Verbraucherinteressen bei der Marktteilnahme, also beim Abschluss von Austauschverträgen über Waren und Dienstleistungen, dienen, indem sie den Verbraucher über die Datenverwendung aufklären und dadurch seine Entscheidungs- und Verhaltensfreiheit beeinflussen (vgl. auch Köhler, a.a.O., Rn. 11.35d).
Siehe dazu auch OLG Hamburg, Urt. v. 25.10.2018, 3 U 66/17, II.2.b
OLG Köln, Urt. v. 11.3.2016, 6 U 121/15, Tz. 39
Diesen Ausführungen schließt sich der Senat nach eigener Überprüfung an. Vorliegend sollen nach den Erwägungsgründen die Interessen der Mitbewerber und auch die der Verbraucher geschützt werden. Eine Norm dient dem Schutz der Interessen der Mitbewerber, wenn sie die Freiheit ihrer wettbewerblichen Entfaltung schützt, wobei im Einzelfall zu prüfen ist, ob die Herstellung gleicher Wettbewerbsbedingungen Zweck oder nur Folge der Vorschrift ist. Da ausdrücklich in den Erwägungsgründen zur Datenschutzrichtlinie die Angleichung des Schutzniveaus als Ziel erklärt wird, „um Hemmnisse für die Ausübung der Wirtschaftstätigkeiten auf Gemeinschaftsebene zu beseitigen“, ist ein Marktverhaltensbezug mit dem OLG Hamburg zu bejahen.
Ein Verstoß gegen § 13 TMG ist auch relevant.
OLG Köln, Urt. v. 11.3.2016, 6 U 121/15, Tz. 49f
Das Fehlen der entsprechenden Informationen ist geeignet, die Interessen von Verbrauchern und Mitbewerbern iSd § 3a UWG spürbar zu beeinträchtigen. Es erscheint jedenfalls als tatsächlich möglich, dass ein Verbraucher sich durch einen klar erteilten Hinweis auf die Speicherung und Verwendung der personenbezogenen Daten davon abhalten lassen würde, das Kontaktformular auszufüllen bzw. sich wegen des Fehlens eines entsprechenden Hinweises, davon abhalten lässt, eine etwaige Einwilligung wieder zu widerrufen.
Eine spürbare Beeinträchtigung ist insbesondere dann anzunehmen, wenn das Verhalten des Unternehmers den Durchschnittsverbrauchers davon abhalten kann, die Vor- und Nachteile einer geschäftlichen Entscheidung zu erkennen, abzuwägen und eine „effektive Wahl“ zu treffen. Da auch die Kontaktaufnahme über ein Kontaktformular unmittelbar mit der Inanspruchnahme oder Nichtinanspruchnahme der beworbenen Dienstleistungen zusammenhängt, ist von einer spürbaren Auswirkung auf eine geschäftliche Entscheidung auszugehen.
§ 15 TMG
BGH, Urt. v. 28.5.2020, I ZR 7/16, Tz. 47 - Cookie-Einwilligung II
§ 15 Abs. 3 Satz 1 TMG ist mit Blick auf Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG in der durch Art. 2 Nr. 5 der Richtlinie 2009/136/EG geänderten Fassung dahin richtlinienkonform auszulegen, dass für den Einsatz von Cookies zur Erstellung von Nutzerprofilen für Zwecke der Werbung oder Marktforschung die Einwilligung des Nutzers erforderlich ist.
BGH, Urt. v. 28.5.2020, I ZR 7/16, Tz. 52 - Cookie-Einwilligung II
Nach Art. 2 Buchst. f und Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG in Verbindung mit Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG ist § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG dahingehend richtlinienkonform auszulegen, dass der Diensteanbieter Cookies zur Erstellung von Nutzungsprofilen für Zwecke der Werbung oder Marktforschung nicht einsetzen darf, wenn die Einwilligung des Nutzers mittels eines voreingestellten Ankreuzkästchens eingeholt wird, das der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung abwählen muss.