§ 5 Verbote zum Schutz der Gesundheit

(1) Es ist verboten, Lebensmittel für andere derart herzustellen oder zu behandeln, dass ihr Verzehr gesundheitsschädlich im Sinne des Artikels 14 Absatz 2 Buchstabe a der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 ist. Unberührt bleiben

1. das Verbot des Artikels 14 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Buchstabe a der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 über das Inverkehrbringen gesundheitsschädlicher Lebensmittel und

2. Regelungen in Rechtsverordnungen aufgrund des § 13 Absatz 1 Nummer 3 und 4, soweit sie für den privaten häuslichen Bereich gelten.

(2) Es ist ferner verboten,

1. Stoffe, die keine Lebensmittel sind und deren Verzehr gesundheitsschädlich im Sinne des Artikels 14 Absatz 2 Buchstabe a der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 ist, als Lebensmittel in den Verkehr zu bringen,

2. mit Lebensmitteln verwechselbare Produkte für andere herzustellen, zu behandeln oder in den Verkehr zu bringen.

OVG Magdeburg, Urt. v. 23.9.2022, 3 M 64/22, Tz. 3

Mit Lebensmitteln im Sinne des § 5 Abs. 2 Nr. 2 LFGB verwechselbare Produkte werden in § 3 Abs. 1 Nr. 5 LFGB als Produkte legaldefiniert, die zwar keine Lebensmittel sind, bei denen jedoch aufgrund ihrer Form, ihres Geruchs, ihrer Farbe, ihres Aussehens, ihrer Aufmachung, ihrer Kennzeichnung, ihres Volumens oder ihrer Größe vorhersehbar ist, dass sie von den Endverbrauchern, insbesondere von Kindern, mit Lebensmitteln verwechselt werden und deshalb zum Mund geführt, gelutscht oder geschluckt werden, wodurch insbesondere die Gefahr des Erstickens, der Vergiftung, der Perforation oder des Verschlusses des Verdauungskanals entstehen kann.

OVG Magdeburg, Urt. v. 23.9.2022, 3 M 64/22, Tz. 4

Für die Beurteilung der Verwechselungsgefahr kommt es auf die Verkehrsauffassung an, wobei maßgeblich die Perspektive der gefährdeten Verkehrskreise ist, d. h. insbesondere der Eindruck, der aufgrund des äußeren Erscheinungsbildes des Produktes bei Kindern entsteht, da der Gesetzgeber ihnen eine besondere Schutzbedürftigkeit zuerkannt hat. Hierbei ist auch das Erkenntnisvermögen kleiner und kleinster Kinder zu berücksichtigen, die die in einem harmlos oder sogar verlockend wirkenden Produkt steckenden Gefahren noch nicht zutreffend einschätzen können (vgl. BayVGH, Beschl. v. 23.11.2004, 25 CS 03.717 - juris Rn. 5).

OVG Magdeburg, Urt. v. 23.9.2022, 3 M 64/22, Tz. 6

Vorherzusehen ist jeder Gebrauch, der so häufig vorkommt, dass mit ihm gerechnet werden muss, wohingegen ein mutwilliger, bewusst missbräuchlicher oder ungewöhnlich leichtfertiger Gebrauch die Vorhersehbarkeit der Verwechslung eines Produktes mit einem Lebensmittel ausschließt.

OLG München, Urt. v. 22.12.2021, 29 U 470/18, Rn. 21

Das von einem Produkt ausgehende Risiko für die menschliche Gesundheit muss im Rahmen von § 5 Abs. 2 Nr. 2 LFGB i.V.m. § 3 Nr. 10 LFGB a.F. bzw. § 3 Nr. 5 LFGB n.F. erheblich sein. Zwar beschränken sich die Risiken für die menschliche Gesundheit nicht auf die Gefahr des Erstickens, der Vergiftung, der Perforation oder des Verschlusses des Verdauungskanals, indes ergibt sich aus diesen Regelbeispielen, dass nur diese und diesen vergleichbare Gefahren erfasst werden (vgl. BT-Drs. 15/3657 S. 61, rechte Spalte, vierter Absatz).

OVG Magdeburg, Urt. v. 23.9.2022, 3 M 64/22, Tz. 10

Erheblich muss nur der gesundheitliche Zustand sein, der dadurch eintreten kann, wenn das betreffende Produkt zum Mund geführt, gelutscht oder geschluckt wird. Dies wird in § 3 Abs. 1 Nr. 5 LFGB dadurch zum Ausdruck gebracht, dass beispielhaft („insbesondere“) die Gefahren des Erstickens, der Vergiftung, der Perforation oder des Verschlusses des Verdauungstraktes als Folgen („wodurch“) eines Zum-Mund-Führens, Lutschens oder Schluckens des Gegenstandes genannt werden und es sich hierbei ersichtlich um erhebliche, lebensbedrohliche Gesundheitsgefahren handelt. Davon zu unterscheiden ist der Wahrscheinlichkeitsgrad, mit dem ein Produkt, welches insbesondere von Kindern mit einem Lebensmittel verwechselt werden kann, zum Mund geführt, gelutscht oder geschluckt wird. Insoweit genügt die Vorhersehbarkeit eines entsprechenden Verhaltens, .... Es muss also nicht etwa die konkrete Gefahr eines Verschluckens und damit einhergehend eine entsprechend hohe Schadenseintrittswahrscheinlichkeit bestehen. Denn nach § 3 Abs. 1 Nr. 5 LFGB reicht es aus, dass durch das Zum-Mund-Führen, Lutschen oder Schlucken des Gegenstandes die dort beschriebene (erhebliche) Gesundheitsgefahr entstehen „kann“. … Hiervon ausgehend ist es rechtlich nicht zu erinnern, dass das Verwaltungsgericht es als ausreichend angesehen hat, dass „die Gefahr [des Verschluckens] jedenfalls nicht sicher ausgeschlossen werden kann“.