2. Feststellung des Verkehrsverständnisses
a. Beurteilungskompetenz des Gerichts
aa. Beurteilung des Verkehrsverständnisses ist Erfahrungswissen
bb. Richter sind Teil des angesprochenen Verkehrs
cc. Richter sind nicht Teil des angesprochenen Verkehrs
dd. Unterschiedliche Beurteilung in den Gerichtsinstanzen
ee. Annahme oder Ablehnung einer Irreführungsgefahr
b. Erforderlichkeit einer Beweisaufnahme
3. Unterschiedliches Verkehrsverständnis bei Verbrauchern und Fachkreisen
4. Würdigung von Beweismitteln (Verkehrsbefragungen)
Bedeutung
Das Verkehrsverständnis muss im Wettbewerbsrecht in vielerlei Hinsicht ermittelt werden. Ein Beispiel ist die Feststellung, ob eine bestimmte Angabe irreführend ist. (dazu hier). Das Verkehrsverständnis entscheidet aber auch im übrigen häufig darüber, ob eine geschäftliche Handlung unzulässig ist oder nicht. Es ist überall dort maßgeblich, wenn es darum geht zu ermitteln, wie eine bestimmte geschäftliche Handlung verstanden, wahrgenommen oder gewertet wird oder was der angesprochene Verkehr erwartet.
Feststellung des Verkehrsverständnisses
Die Feststellung, wie die angesprochenen Verkehrskreise eine geschäftliche Handlung wahrnehmen oder verstehen, ist tatsächlicher Natur. Entscheidend ist, wie die angesprochenen Verkehrskreise geschäftliche Handlung tatsächlich wahrnehmen oder verstehen. Die Verständnis lässt sich prinzipiell durch eine Meinungsumfrage unter den angesprochenen Verkehrskreisen ermitteln.
BGH, Urt. v. 19.4.2007 , I ZR 57/05, Tz. 20 – 150 % Zinsbonus
Ob eine Werbung irreführende Angaben enthält, bestimmt sich maßgeblich danach, wie der angesprochene Verkehr die beanstandete Werbung aufgrund ihres Gesamteindrucks versteht. Dabei ist auf das Verständnis eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers abzustellen, der der Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt. (ebenso BGH, Urt. v. 26.9.2002, I ZR 89/00, Tz. 19 – Thermal Bad)
OLG Stuttgart, Urt. v. 24.7.2014, 2 U 34/14, B.1.a.cc
Die Verkehrsauffassung im Prozess ist nicht allein empirisch, sondern auch normativ auf der Grundlage des Leitbildes eines Durchschnittsverbrauchers festzustellen ist (vgl. hierzu Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 5 Rz. 134 ff.).
OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.3.2016, I-15 U 38/15, Tz. 113
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt die Verkehrsauffassung – trotz des in ihr enthaltenen normativen Elements – zwar eine dem Beweis zugängliche Tatsache dar, diese kann jedoch grundsätzlich auch auf Grund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung des Richters festgestellt werden (vgl. BGH GRUR 2002, 182, 184 – Das Beste jeden Morgen; BGH GRUR 2002, 550, 552 – Elternbriefe).
Beurteilungskompetenz des Gerichts
Es ist nicht erforderlich, dass in jedem Rechtsstreit, in dem um eine geschäftliche Handlung gestritten wird, eine Meinungsumfrage zur Verkehrsauffassung eingeholt wird. Tatsächlich sind die Rechtsstreitigkeiten, die über eine Meinungsumfrage entschieden werden, sehr selten. Das liegt daran, dass der Richter, der über das Verkehrsverständnis entscheidet, in vielen Fällen aus eigener Sachkunde beurteilen kann und darf, ob die angesprochenen Verkehrskreise durch eine geschäftliche Handlung zurückgeführt werden. Nach Ansicht des EuGH soll das der Regelfall sein.
EuGH, Urt. v. 18.10.2011, C‑428/11, Tz. 53 - Purely Creative Ltd
Die nationalen Gerichte müssen sich bei der Beurteilung der Frage, wie der Durchschnittsverbraucher ... typischerweise reagieren würde, auf ihre eigene Urteilsfähigkeit verlassen.
In Deutschland ist der Richter in der Regel kompetent und berechtigt, das Verkehrsverständnis ohne Sachverständigengutachten zu ermitteln, wenn er dafür über das erforderliche Erfahrungswissen verfügt. In der Revisionsinstanz ist die Feststellung des Verkehrsverständnis nur eingeschränkt überprüfbar:
BGH, Urt. v. 20.10.2021, I ZR 17/21, Tz. 16 - Identitätsdiebstahl II
Die Ermittlung des Verkehrsverständnisses ist in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüfbar, ob ihr ein zutreffender rechtlicher Maßstab zugrunde liegt, alle wesentlichen Umstände berücksichtigt sind und kein Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze vorliegt.
Ebenso BGH, Urt. v. 25.11.2021, I ZR 148/20, Tz. 19 – Kopplungsangebot III
Es wird von den folgenden Grundsätzen ausgegangen:
Beurteilung des Verkehrsverständnisses ist Erfahrungswissen
BGH, Urt. v. 18.9.2014, I ZR 34/12, Tz. 19 – Runes of Magic II
Die Ermittlung des Verkehrsverständnisses ist keine Tatsachenfeststellung, sondern Anwendung eines speziellen Erfahrungswissens (BGH, Urt. v. 2.10.2003, I ZR 150/01 - Marktführerschaft; Urt. v. 15.4.2010, I ZR 145/08, TZ. 50 - Femur-Teil).
Ebenso OLG Karlsruhe, Urt. v. 7.5.2012, 6 U 18/11, Tz. 42; OLG Stuttgart, Urt. v. 24.7.2014, 2 U 34/14, B.1.a.cc; OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.3.2016, I-15 U 38/15, Tz. 113
OLG Stuttgart, Urt. v. 24.7.2014, 2 U 34/14, B.1.a.cc
Die Ermittlung des Verkehrsverständnisses durch den Richter aufgrund eigener Sachkunde kann nicht als reine Tatsachenfeststellung angesehen werden, sondern stellt die Anwendung eines speziellen Erfahrungswissens dar, bei dessen Fehlen im Einzelfall Beweis erhoben werden kann, aber nicht muss (vgl. BGH, Urt. v. 2.10.2003, I ZR 150/01). Alternativ kann der Richter nämlich eine Irreführungsgefahr im Einzelfall auch ohne Beweisaufnahme sowohl bejahen als auch verneinen, d.h. den Rechtsstreit ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens entscheiden, vorausgesetzt, dass seine eigene Sachkunde dafür ausreicht, wobei es nicht darauf ankommt, worauf diese gründet (vgl. BGH, Urt. v. 18.10.2001, I ZR 193/99; BGH, Urt. v. 25.9.2002, I ZR 89/00; BGH, Urt. v. 9.6.2011, I ZR 113/10). Sie kann auf der allgemeinen Lebenserfahrung des Richters beruhen oder auf seiner besonderen Erfahrung im Umgang mit (Wettbewerbs-)Streitsachen, aber auch auf dem Sachvortrag der Parteien oder den von ihnen vorgelegten Beweismitteln (vgl. Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 5 Rz. 139; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 5 Rz. 3.11 ff.).
OLG Hamm, Urt. v. 13.3.2014, Tz. 146, 4 U 121/13
Die Verkehrsauffassung stellt ein Erfahrungswissen dar, welches das Ergebnis verschiedener Schlussfolgerungen ist. Die Grundlagen einer solchen Überzeugungsbildung mögen dem Sachverständigenbeweis mittels einer demoskopischen Untersuchung zugängliche Tatsachen sein, nicht jedoch das Ergebnis. Denn der Gang der Überzeugungsbildung stellt entsprechend § 286 ZPO eine dem Beweis nicht zugängliche Würdigung des ermittelten Tatsachenmaterials dar (vgl. hierzu Ahrens-Bähr, Kap. 27 Rn. 13).
BGH, Urt. v. 13.9.2012, I ZR 230/11, Tz. 43 – Biomineralwasser
Ob das Gericht eine Begutachtung durch einen Sachverständigen anordnet oder aufgrund eigener Sachkunde entscheidet, steht grundsätzlich in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Eine Beweisaufnahme ist dann erforderlich, wenn sich dem Gericht trotz eigener Sachkunde Zweifel am Ergebnis aufdrängen, und dass solche Zweifel auch deshalb naheliegen können, weil das Berufungsgericht die Sache insoweit anders beurteilen möchte als die erste Instanz. Eine prozessrechtliche Notwendigkeit stellt die Verkehrsbefragung auch in einem solchen Fall aber nicht dar (vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rn. 3.13).
Richter sind Teil des angesprochenen Verkehrs
Im deutschen Wettbewerbsprozessrecht verfügen Richter über diese Kompetenz in erster Linie bei all den geschäftlichen Handlungen, bei denen der Richter selber zu den angesprochen Verkehrskreisen gehört.
BGH, Urt. v. 13.9.2012, I ZR 230/11, Tz. 32 – Biomineralwasser
Gehören die entscheidenden Richter selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen, bedarf es im Allgemeinen keines durch eine Meinungsumfrage untermauerten Sachverständigengutachtens, um das Verständnis des Verkehrs zu ermitteln.
Ebenso BGH, Urt. v. 18.9.2014, I ZR 34/12, Tz. 19 – Runes of Magic II; BGH, Urt. v. 2.10.2003, I ZR 150/01, II.2.b – Marktführerschaft
Richter sind nicht Teil des angesprochenen Verkehrs
Das gilt auch in den Rechtsstreitigkeiten, in denen sich die geschäftliche Handlung an Fachkreise richtet, aber nicht ersichtlich ist, warum die Fachreise eine geschäftliche Handlung anders verstehen als jemand, der nicht zu den Fachkreisen gehört. Außerdem wird dem Richter, der Wettbewerbsstreitigkeiten bearbeitet, aufgrund dieser Tätigkeit eine besondere Erfahrung bei der Beurteilung des Verkehrsverständnisses zugetraut.
BGH, Urt. v. 22.09.2021, I ZR 192/20, Tz. 18 – Flying V
Auch wenn die Mitglieder des Tatgerichts nicht zum durch das beanstandete Angebot angesprochenen Verkehrskreis gehören, kann es die Auffassung dieses Verkehrskreises aufgrund eigener Sachkunde beurteilen, wenn dafür keine besonderen Kenntnisse und Erfahrungen erforderlich sind. Zudem können Gerichte, die ständig mit Wettbewerbs- und Markensachen befasst sind, aufgrund ihrer besonderen Erfahrung die erforderliche Sachkunde erworben haben, um eigenständig beurteilen zu können, wie Fachkreise oder Verkehrskreise, denen sie nicht angehören, eine bestimmte Aussage verstehen.
BGH, Urt. v. 18.9.2014, I ZR 34/12, Tz. 19 – Runes of Magic II
Es besteht kein Rechtssatz des Inhalts, dass eine Beweiserhebung stets geboten ist, wenn die Richter von der in Rede stehenden Werbung selbst nicht angesprochen werden. Das erforderliche Erfahrungswissen kann das Gericht grundsätzlich auch dann haben, wenn die entscheidenden Richter nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählen (BGHZ 156, 250, 255 - Marktführerschaft; BGH, Urt. v. 29.3.2007, I ZR 122/04, Tz. 36 - Bundesdruckerei; Urt. v. 22.1.2014, I ZR 218/12, Tz. 29 - Nordjob-Messe).
BGH, Urt. v. 14.9.2017, I ZR 2/16, Tz. 30 - Leuchtballon
Häufig wird nicht ersichtlich sein, dass sich die besonderen Kenntnisse und Erfahrungen von Fachkreisen auf die Beurteilung - etwa einer Werbung - auswirken. Zudem werden Gerichte, die ständig mit Wettbewerbssachen befasst sind, vielfach aufgrund ihrer besonderen Erfahrung die erforderliche Sachkunde erworben haben, um die Verkehrsauffassung der Fachkreise zu beurteilen. In diesem Zusammenhang ist allerdings grundsätzlich erforderlich, dass der Tatrichter die Feststellungen zur Verkehrsauffassung darlegt.
Ein Beispiel für die Darlegung der eigenen Sachkompetenz gibt OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.6.2019, 2 U 40/18, Tz. 119
BGH, Urt. v. 20.9.2018, I ZR 71/17, Tz. 19 - Industrienähmaschinen
Auch wenn seine Mitglieder nicht zum engen Fachkreis der Anwender von Industrienähmaschinen gehören, konnte das Berufungsgericht die Auffassung der beteiligten Verkehrskreise aufgrund eigener Sachkunde feststellen. Gehören die Mitglieder des Tatgerichts nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen, können sie die Sichtweise der angesprochenen Fachkreise aufgrund eigenen Erfahrungswissens beurteilen, wenn dafür keine besonderen Kenntnisse oder Erfahrungen erforderlich sind.
OLG Brandenburg, Urt. v. 30.6.2015, 6 U 70/14, Tz. 49
Der ständig mit Wettbewerbssachen befasste Senat kann die maßgebliche Verkehrsauffassung der angesprochenen Verkehrskreise aufgrund eigener Sachkunde feststellen, auch wenn seine Mitglieder nicht zu dem angesprochenen Kundenkreis gehören. Es ist nicht ersichtlich und von den Parteien auch nicht vorgetragen, dass die angesprochenen Kreise regelmäßig über besondere Kenntnisse und Erfahrungen verfügen, die es mit sich bringen, dass den Werbeaussagen betreffend die Zertifizierung ein vom allgemeinen Sprachsinn der Erklärungen abweichendes Verständnis zugrunde gelegt werden könnte (vgl. BGH, Urt. v. 2.10.2003, I ZR 150/01 - Marktführerschaft; Köhler/Bornkamm, UWG, § 5 Rn. 3.12 m.w.N.).
Ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.3.2016, I-15 U 38/15, Tz. 113; OLG München, Urt. v. 8.12.2016, 29 U 1893/16 - Bioresonanztherapie
ABER:
BGH, Urt. v. 2.10.2003, I ZR 150/01, II.2.b – Marktführerschaft
Dagegen ist die Einholung eines Sachverständigengutachtens oder ein anderer Weg zur Ermittlung des Verkehrsverständnisses häufig dann geboten, wenn keiner der erkennenden Richter durch die fragliche Werbung angesprochen wird. Eine Beweiserhebung ist aber nicht stets geboten, wenn die Richter von der in Rede stehenden Werbung selbst nicht angesprochen werden. Denn zuweilen lässt sich die Frage der Irreführung auch von demjenigen beurteilen, der den in Rede stehenden Artikel im allgemeinen nicht nachfragt. In anderen Fällen ist nicht ersichtlich, dass die Fachkreise für die Beurteilung einer Werbeangabe über besondere Kenntnisse und Erfahrungen verfügen. Schließlich können sich Gerichte, die ständig mit Wettbewerbssachen befasst sind, aufgrund ihrer besonderen Erfahrung die erforderliche Sachkunde erworben haben, um eigenständig beurteilen zu können, wie Fachkreise eine bestimmte Werbeaussage verstehen.
s.a. BGH, Urt. v. 9.6.2011, I ZR 113/10, Tz. 14 - Zertifizierter Testamentsvollstrecker; BGH, Urteil vom 20. Februar 2013, I ZR 175/11, Tz. 18 - Kostenvergleich bei Honorarfactoring
Am Beispiel des Verständnisses von Ärzten:
OLG Hamburg, Urt. v. 12.4.2012, 3 U 19/11, II.1.b.bb
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist die Beurteilung des Verkehrsverständnisses von Ärzten durch die Mitglieder des Senats jedenfalls dann möglich, wenn der Erkenntnisstand der Wissenschaft im Hinblick auf den maßgebenden Sachverhalt vorgetragen wurde, und außerdem - wie hier - keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass ein Arzt die deutsche Sprache anders verstehen könnte als jemand, der ebenfalls ein wissenschaftliches Studium absolviert hat.
Ebenso OLG Hamburg, Urt. v. 29.3.2018, 3 U 96/17, B.II.1.b.aa – Kausale Therapie, OLG Hamburg, Urt. v. 9.11.2017, 3 U 28/17, B.I.2.a – PIGF-Hemmung; OLG Hamburg, Urt. v. 23.2.2017, 3 U 193/16.B.I.2.c.aa; OLG Hamburg, Urt. v. 18.5.2017, 3 U 211/16, B.I.3.c.aa; OLG Hamburg, Urt. v. 18.5.2017, 3 U 180/16, II.2.b.aa; OLG Hamburg, Urt. v. 16.2.2017, 3 U 194/15, II.2.(2).a; OLG Hamburg, Urt. v. 2.3.2017, 3 U 94/16, II.2.a; OLG Hamburg, Urt. v. 4.7.2013, 3 U 161/11, II.3.a; OLG Hamburg, Urt. v. 17.4.2014, 3 U 73/13, II.2.a.aa; OLG Hamburg, Urt. v. 9.6.2016, 3 U 13/16, II.2.c.aa; OLG Hamburg, Urt. v. 8.11.2018, 3 U 111/18, Tz. 59; OLG Hamburg, Urt. v. 20.6.2019, 3 U 137/17, Tz. 55; OLG Hamburg, Urt. v. 25.4.2018, 3 U 158/18, Tz. 48 ; OLG Hamburg, Urt. v. 9.1.2020, 3 U 54/19; OLG Hamburg, Beschl. v. 25.3.2020, 3 W 24/20, Tz. 3; OLG Hamburg, Urt. v. 19.11.2020, 3 U 1069/19, Tz. 92; OLG Hamburg, Urt. v. 27.1.2022, 3 U 6/21, Tz. 61
ebenso OLG Frankfurt, Beschl. v. 13.7.2021, 6 W 43/21
oder Apothekern OLG Hamburg, Urt. v. 9.5.2019, 3 U 203/17, Tz. 53
oder bei kaufmännischen Entscheidungen mit technischem Hintergrund:
OLG Hamm, Urt. v. 19.2.2013, 4 U 130/12, Tz. 53
Zwar gehören die Mitglieder des Senats eindeutig nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen. Sie können aber aufgrund ihrer Lebenserfahrung deren Verkehrsverständnis beurteilen, weil es beim Verständnis der Aussagen um ein allgemeines Sprachverständnis in einem bestimmten Zusammenhang geht, für das auch bei solchen Fachkreisen grundsätzlich nichts anderes gilt als beim allgemeinen Publikum.
OLG Frankfurt, Urt. V. 7.1.2016, 6 U 50/15, II.1
Zu den angesprochenen Fachkreisen gehören Innenarchitekten, Handwerker oder Händler, die ihren Kunden auch die Lichtplanung anbieten, oder auch unternehmenseigene Planer, die sich mit der Planung von Lichtanlagen befassen. Das demnach maßgebliche Verkehrsverständnis kann der erkennende Senat aus eigener Sachkunde ermitteln, da nicht ersichtlich ist, dass besondere Fachkenntnisse oder Erfahrungen eines Lichtplaners erforderlich sind, um die Frage der Irreführung durch die in Rede stehenden Angaben zu beurteilen (vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 20.2.2013, I ZR 175/11, Tz. 18 - Kostenvergleich bei Honorarfactoring).
Die Gerichte sind auch in der Lage, das Verkehrsverständnis anderer Personengruppen ohne Sachverständigengutachten zu ermitteln:
OLG Köln, Urt. v. 12.4.2013, 6 U 132/12, Tz. 30
Der Senat ist in der Lage, die Verschleierung des werblichen Charakters … an Hand seiner Erfahrungen mit kindlichen Internetnutzern im Familien-, Freundes- und Bekanntenkreis aus eigener Sachkunde zu beurteilen.
OLG Schleswig, Urt. v. 28.1.2016, 6 U 4/15, II.3
Der Senat gehört zwar nicht zum Kreis pharmazeutischen Fachpersonals, kann sich aber aus dem bekannten dualen Ausbildungsgang für PTAs ein hinreichend deutliches Bild vom Horizont eines idealtypischen PTA verschaffen.
OLG Frankfurt, Urt. v. 17.3.2016, 6 U 195/15, 1
Die für die rechtliche Bewertung der beanstandeten Werbeaussagen maßgebliche Verkehrsauffassung kann der erkennende Senat aus eigener Sachkunde ermitteln. Zwar gehören die Senatsmitglieder nicht selbst zu den angesprochenen Küchenmöbelhändlern; es ist jedoch nicht ersichtlich, dass diese Fachkreise zur Beurteilung der Werbeangaben auf besondere Erfahrungen oder Kenntnisse zurückgreifen müssten (vgl. BGH GRUR 2004, 244 - Marktführerschaft, Tz. 20).
OLG Hamburg, Urt. v. 7.1.2016, 3 U 214/14, II.1
Das Verständnis des Fachverkehrs vermag der Senat selbst zu beurteilen. ... Gehören die Richter nicht den beteiligten Verkehrskreisen an, sind die erkennenden Richter gleichwohl dann nicht an der Feststellung der Verkehrsauffassung aus eigener Sachkunde gehindert, wenn nicht ersichtlich ist, dass sich das Verständnis des angesprochenen speziellen Verkehrskreises von dem des Verkehrskreises unterscheidet, dem sie angehören (BGH GRUR 2001, 73, 75 – Stich den Buben).
OLG Hamburg, Urt. v. 16.54.2020, 3 U 197/16, Tz. 48 - Produktkopie
Ein möglicher Einfluss fachlicher Vorkenntnisse auf das Verständnis des Schreibens ist nicht behauptet worden; sie ist nach dem Inhalt des Schreibens auch nicht ersichtlich. Die angegriffenen Angaben in dem Schreiben sind, wenngleich auf Englisch gehalten, nicht technischer, sondern allenfalls juristischer Art. Das Verständnis der Adressaten unterscheidet sich daher von einem an den allgemeinen Verkehr gerichteten Schreiben nicht. Dieses Verständnis kann der Senat aus eigener Anschauung feststellen, da seine Mitglieder zum allgemeinen Verkehr gehören.
Unterschiedliche Beurteilung in den Gerichtsinstanzen
Die Richter können das Verkehrsverständnis selbst dann aus eigener Kompetenz (Erfahrung) beurteilen, wenn die Richter in der zweiten Instanz ein anderes Verständnis von einer Aussage haben als die erstinstanzlichen Richter.
OLG Schleswig, Urt. v. 6.10.2011, 6 U 3/09, II.1.a.bb.1
Auch die Tatsache, dass die Kammer für Handelssachen in erster Instanz anders entscheiden hat, hindert das Gericht der 2. Instanz nicht an der Annahme eines abweichenden Verkehrsverständnisses ohne Sachverständigengutachten (vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm, § 5 UWG, Rn. 3.13).
Annahme oder Ablehnung einer Irreführungsgefahr
Die Kompetenz des Gerichts bezieht auf die Annahme einer Irreführungsgefahr ebenso wie auf die Ablehnung einer Irreführungsgefahr.
BGH, Urt. v. 26.9.2002, I ZR 89/00, Tz. 20 – Thermal Bad
Es macht keinen Unterschied, ob der Tatrichter seine Sachkunde und Lebenserfahrung zur Bejahung oder zur Verneinung einer Irreführungsgefahr einsetzen möchte.
ebenso BGH, Urt. v. 18.10.2001, I ZR 193/99 - Elternbriefe; BGH, Urt. v. 2.10.2003, I ZR 150/01, II.2.b – Marktführerschaft; OLG Köln, Urt. v. 24.6.2016, 6 U 78/15, II.2.a
Wenn das Gericht die Verkehrsauffassung aufgrund eigener Kompetenz beurteilen will, muss es in den Entscheidungsgründen darlegen, woher es seine Dachkunde nimmt, weil die Entscheidung sonst in einem zentralen Punkt nicht nachprüfbar wäre und offenbliebe, ob nicht aus rechtsfehlerhafter, weil erfahrungswidriger Annahme die Erhebung von Beweisen, namentlich die Einholung eines Meinungsforschungsgutachtens, unterblieben ist (OLG Stuttgart, Urt. v. 24.7.2014, 2 U 34/14, B.1.a.cc).
Erforderlichkeit einer Beweisaufnahme
BGH, Beschl. v. 31.8.2023, I ZR 11/23, Tz. 20
Eine Beweisaufnahme ist jedoch erforderlich, wenn dem Tatgericht die erforderliche Sachkunde fehlt oder sich ihm trotz eigener Sachkunde Zweifel am Ergebnis aufdrängen müssen.
BGH, Urt. v. 13.9.2012, I ZR 230/11, Tz. 43 – Biomineralwasser
Eine Beweisaufnahme ist dann erforderlich, wenn sich dem Gericht trotz eigener Sachkunde Zweifel am Ergebnis aufdrängen, und dass solche Zweifel auch deshalb naheliegen können, weil das Berufungsgericht die Sache insoweit anders beurteilen möchte als die erste Instanz.
BGH, Urt. v. 18.10.2001, I ZR 193/99 - Elternbriefe
Die Beurteilung, ob die Feststellung der Verkehrsauffassung kraft eigener richterlicher Sachkunde möglich ist oder eine Beweisaufnahme erfordert, ist tatrichterlicher Natur. Sie ist vom BGH nur darauf zu überprüfen, ob die Vorinstanz den Tatsachenstoff verfahrensfehlerfrei ausgeschöpft und ihre Beurteilung frei von Widersprüchen mit Denkgesetzen und Erfahrungssätzen vorgenommen hat (vgl. BGH, Urt. v. 5.7.1990, I ZR 164/88 - Versäumte Meinungsumfrage). Eine Beweiserhebung kann danach insbesondere dann geboten sein, wenn Umstände vorliegen, die eine bestimmte Auffassung als bedenklich erscheinen lassen.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.3.2016, I-15 U 38/15, Tz. 113
Weil es nur auf das Verständnis des angemessen gut unterrichteten und angemessen aufmerksamen und kritischen Durchschnittsverbrauchers ankommt, kann das Gericht eine bestimmte Verkehrsauffassung bejahen, obwohl eine abweichende Verkehrsauffassung unter Beweis gestellt ist (BGH GRUR 1993, 677, 678 – Bedingte Unterwerfung; BGH GRUR 2004, 244, 245 – Marktführerschaft). Die Entscheidung über die Durchführung einer Beweisaufnahme liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts (BGH GRUR 2013, 401 Rn 43 – Biomineralwasser).
Die Beweisaufnahme muss nicht zwingend durch ein Meinungsforschungsgutachten erfolgen. Es kommen auch andere Beweismittel, die u.U. weniger aufwändig sind in Betracht, etwa eine Auskunft der Industrie- und Handelskammer,
BGH, Urt. v. 13.9.2012, I ZR 230/11, Tz. 43 – Biomineralwasser
Eine Beweisaufnahme ist dann erforderlich, wenn sich dem Gericht trotz eigener Sachkunde Zweifel am Ergebnis aufdrängen, und dass solche Zweifel auch deshalb naheliegen können, weil das Berufungsgericht die Sache insoweit anders beurteilen möchte als die erste Instanz. Eine prozessrechtliche Notwendigkeit stellt die Verkehrsbefragung auch in einem solchen Fall aber nicht dar.
Das Gericht ist nicht einmal gezwungen, ein Sachverständigengutachten einzuholen, wenn ein Parteigutachten vorgelegt wird, das ein anderes Verständnis der Verkehrsauffassung, als das Gericht es hat, belegen soll.
BGH, Urt. v. 27.3.2013, I ZR 100/11, Tz. 48 - AMARULA/Marulablu
Die Vorlage eines Parteigutachtens, das ein anderes Ergebnis als das vom - an sich hinreichend sachkundigen - Gericht favorisierte nahelegt, zwingt den Tatrichter nicht stets zur Beweisaufnahme. Er muss in diesem Fall allerdings darlegen, weshalb das Gutachten keine Zweifel an der Richtigkeit des aufgrund eigener Sachkunde ermittelten Ergebnisses begründet.
Ähnlich verhält es sich auch, wenn ein gerichtliches und ein Parteigutachten zu unterschiedlichen Ergebnissen führen:
BGH, Urt. v. 14.5.2019, VI ZR 393/18, Tz. 24
Steht der durch ein Privatgutachten qualifizierter Sachvortrag einer Partei in klarem Widerspruch zu der Beurteilung des gerichtlichen Sachverständigen, ist die Partei zu einer weiteren Substantiierung ihrer Einwände nicht verpflichtet. Das Gericht muss den Widerspruch vielmehr - gegebenenfalls durch mündliche Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen - aufklären.
Unterschiedliches Verkehrsverständnis bei Verbrauchern und Fachkreisen
Es ist durchaus möglich, dass das Verständnis der Fachkreise von eine geschäftlichen Angabe von dem Verständnis abweicht, dass Verbraucher davon haben. Werden beide Kreise angesprochen, ist die Angabe für beide Kreise gesondert zu beurteilen.
OLG Hamm, Urt. v. 12.1.2023, 4 U 45/20, Tz. 55
Das Verkehrsverständnis der von der Werbeaussage angesprochenen Verbraucher entspricht nicht dem Verständnis des von der Aussage ebenfalls angesprochenen Fachkreises der beruflich mit der Behandlung von Wunden befassten Ärzte, das der gerichtlich bestellte Sachverständige K dem Senat beschrieben hat. Danach ist für den Mediziner eine „schnelle Wundheilung“ eine Wundheilung, bei der die physiologischen Heilungsprozesse möglichst ungestört und möglichst gut ineinandergreifend hintereinander ablaufen, was bei der sogenannten „feuchten Wundheilung“ – z.B. durch Anwendung des streitgegenständlichen Produktes – grundsätzlich gewährleistet sei. Der medizinisch regelmäßig nicht vorgebildete Durchschnittsverbraucher legt hingegen bei der Bewertung der hier in Rede stehenden Werbeaussage den Fokus nicht auf die – ihm regelmäßig im Einzelnen auch gar nicht bekannten – physiologischen und biologischen Prozesse, die bei einer Wundheilung hintereinander ablaufen. Er hat keinerlei Veranlassung, das Adjektiv „schnell“ in dem Begriff „schnelle Wundheilung“ nicht als unmittelbaren Hinweis auf die „Wundheilungsgeschwindigkeit“ als Quotienten aus „Wundheilung“ (im Sinne eines für den Anwender sichtbaren Wundheilungserfolges) und „Zeit“ aufzufassen.
Aus anderen Gründen aufgehoben durch BGH, Beschl. v. 31.8.2023, I ZR 11/23
Würdigung von Beweismitteln (Verkehrsbefragungen)
BGH, Beschl. v. 31.8.2023, I ZR 11/23, Tz. 26
Das Gericht hat sich zwar auch über die von einem Sachverständigen begutachteten Tatsachen eine eigene Überzeugung zu bilden. Dies entspricht der in § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO geregelten freien Beweiswürdigung unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme. Allerdings stößt die Bewertung eines Gutachtens an eine Grenze, wenn hierfür eine beim Gericht nicht vorhandene Sachkunde erforderlich ist (…. Insbesondere darf das Gericht nicht ohne Darlegung eigener Sachkunde und ohne Beratung durch einen anderen Sachverständigen von den fachkundigen Feststellungen und Einschätzungen des von ihm gerade wegen seiner fehlenden Sachkunde beauftragten Gutachters abweichen (…).
OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.12.2014, I-15 U 92/14, Tz. 78 – Le Pliage
Ein Gericht darf Verkehrsbefragungen nicht „blind“ übernehmen, sondern es hat eine eigene Bewertung und Gewichtung vorzunehmen (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, § 12 Rn 2.87). Das gilt erst recht, wenn es sich um ein Privatgutachten handelt, das als substantiierter Parteivortrag anzusehen ist (vgl. Zöller/Greger, ZPO, § 402 Rn 1 m.w.N.): Zwar können auch Privatgutachten grundsätzlich durchaus dem Gericht die notwendige Sachkunde vermitteln (BGH GRUR 2001, 770, 772 - Kabeldurchführung II), jedoch sind diese einer besonders kritischen Prüfung zu unterziehen (vgl. BGH GRUR 1987, 171 – Schlussverkaufswerbung; BGH GRUR 1992, 70, 72 – 40 % weniger Fett; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 47 Rn 23). Das Gericht muss sich selbst in die Demoskopie einarbeiten und trägt letztlich selbst die Verantwortung für die Würdigung einer Verkehrsbefragung (vgl. BGH GRUR 1987, 535, 538 – Wodka Woronoff). Im Rahmen der Beurteilung von Verkehrsbefragungen muss insbesondere sorgfältig auf die richtige Auswahl und Anzahl der Befragten, die Fragestellung, die Vorgabe vollständiger Antwortalternativen bei geschlossener Fragestellung und die Ergebnisbewertung geachtet werden (BGH GRUR 2009, 954 - Kinder III; umfassend Eichmann, in: Münchner Anwalts-Handbuch Gewerblicher Rechtsschutz, § 9, 4. A., 2012; Ahrens/Spätgens, Der Wettbewerbsprozess, Kap. 28 Rn 39).