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Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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b) Ermittlung des Verkehrsverständnisses

 

1. Europarechtlicher Hintergrund

2. Feststellung des Verkehrsverständnisses

a) Interpretationsleitlinien

aa) Wortsinn

bb) Kontext

cc) Mehrdeutige Angaben

dd) Einfluss von Gesetzen und Normen

ee) Grad der Aufmerksamkeit

ff) Verständigkeit und Informiertheit

b) Beurteilungskompetenz des Gerichts

c) Erforderlichkeit einer Beweisaufnahme

Europarechtlicher Hintergrund

 

EuGH, Urt. v. 14.4.2000, C-465/98, Tz. 20 - d'arbo naturrein

Wie der Gerichtshof mehrfach zu mit Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie vergleichbaren Bestimmungen entschieden hat, die die Täuschung von Verbrauchern verhindern sollen und sich in verschiedenen Rechtsakten des abgeleiteten Rechts mit allgemeiner oder sektorieller Geltung finden, ist es Sache des nationalen Gerichts, zu beurteilen, ob eine Bezeichnung, eine Marke oder eine Werbung irreführend sein kann; es hat dabei auf die mutmaßliche Erwartung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen (vgl. insbesondere Urteil vom 28. Januar 1999 in der Rechtssache C-303/97, Sektkellerei Kessler, Slg. 1999, I-513, Randnr. 36).

EuGH, Urt. v. 8.2.2017, C-562/15, Tz. 31 - Carrefour/Intermarché

Es ist Sache der nationalen Gerichte, anhand der Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob eine Werbung unter Berücksichtigung der Verbraucher, an die sie sich richtet, möglicherweise irreführend ist. Dabei müssen sie zum einen berücksichtigen, wie der normal informierte und angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher die beworbenen Waren oder Dienstleistungen wahrnimmt, und zum anderen alle maßgeblichen Gesichtspunkte der Rechtssache berücksichtigen und dabei, wie sich aus Art. 3 der Richtlinie 2006/114 ergibt, die in der Werbung enthaltenen Angaben und allgemein alle ihre Bestandteile einbeziehen.

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Feststellung des Verkehrsverständnisses

 

Die Feststellung, wie die angesprochenen Verkehrskreise eine geschäftliche Handlung verstehen, ist tatsächlicher Natur. Entscheidend ist, wie die angesprochenen Verkehrskreise geschäftliche Handlung tatsächlich verstehen. Die Verständnis lässt sich prinzipiell durch eine Meinungsumfrage unter den angesprochenen Verkehrskreisen ermitteln.

BGH, Urt. v. 19.4.2007 , I ZR 57/05, Tz. 20 – 150 % Zinsbonus

Ob eine Werbung irreführende Angaben enthält, bestimmt sich maßgeblich danach, wie der angesprochene Verkehr die beanstandete Werbung aufgrund ihres Gesamteindrucks versteht. Dabei ist auf das Verständnis eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers abzustellen, der der Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt. (ebenso BGH, Urt. v. 26.9.2002, I ZR 89/00, Tz. 19 – Thermal Bad)

Ebenso BGH, Urt. v. 24.9.2013, I ZR 89/12, Tz. 15 - Matratzen Factory Outlet; BGH, Urt. v. 5.11.2015, I ZR 182/14, Tz. 10 – Durchgestrichener Preis II

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Interpretationsleitlinien

 

Wortsinn

 

BGH, Urt. v. 3.5.2001, I ZR 318/98, II.1.b - Das Beste jeden Morgen

Auszugehen ist vom Wortsinn des angegriffenen Werbeslogans.

BGH, Urt. v. 26.9.2002, I ZR 89/00 – Thermal Bad

Die Frage, in welchem Sinn eine Werbeaussage zu verstehen ist, beurteilt sich nach dem Verständnis des durchschnittlich informierten, verständigen und der Situation, in der er mit der Aussage konfrontiert wird, entsprechend aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers (vgl. BGH, Urt. v. 20.10.1999, I ZR 167/97 - Orient-Teppichmuster; Urt. v. 29.6.2000, I ZR 155/98 - Möbel-Umtauschrecht; Urt. v. 3.5.2001, I ZR 318/98 - Das Beste jeden Morgen). Die Verkehrsanschauung orientiert sich dabei grundsätzlich am Wortsinn der Werbeaussage, das heißt am allgemeinen Sprachgebrauch und am allgemeinen Sprachverständnis.

 S.a. BGH, Urt. v. 21.4.2016, I ZR 151/15, Tz. 26 - Ansprechpartner

Entscheidend ist aber letztlich, wie der Wortsinn verstanden wird:

OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.5.2014, I-15 50/14, Tz. 34

Bei der Prüfung, ob eine Angabe über geschäftliche Verhältnisse geeignet ist, den Verkehr irrezuführen, kommt es nicht auf den objektiven Wortsinn und nicht darauf an, wie der Werbende selbst seine Aussage über die Ware oder gewerbliche Leistung verstanden haben will, sondern entscheidend ist allein die Auffassung der Verkehrskreise, an die sich die Werbung richtet (BGHZ 13, 244, 253 = GRUR 1955, 38, 40 – Cupresa-Kunstseide; BGH GRUR 1961, 193, 196 – Medaillenwerbung; BGH GRUR 1987, 171, 172 – Schlussverkaufswerbung I; BGH GRUR 1991, 852, 854 – Aquavit mwN; BGH GRUR 1995, 612, 614 – Sauerstoff-Mehrschritt-Therapie; BGH GRUR 1996, 910, 912 – Der meistverkaufte Europas; BGHZ 156, 250, 252 = GRUR 2004, 244, 245 – Marktführerschaft). Ob eine Angabe geeignet ist irrezuführen, lässt sich daher nur feststellen, wenn man zuvor ihren Sinn ermittelt hat, den sie nach dem objektiven Empfängerhorizont der umworbenen Verkehrskreise hat. Allein deren Vorstellung vom Inhalt der Angabe, die sich nicht mit dem „herkömmlichen Verständnis“ decken muss, ist maßgebend.

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Kontext

 

BGH, Urt. v. 18.12.2014, I ZR 129/13, Tz. 10 - Schlafzimmer komplett

Für die Beurteilung einer Werbeaussage als irreführend im Sinne von § 5 UWG ist das Verständnis maßgeblich, das der Verkehr von dem von der betreffenden Aussage ausgehenden Gesamteindruck hat. Einzelne Äußerungen einer in sich geschlossenen Darstellung dürfen nicht aus dem Zusammenhang, in dem sie stehen, gerissen und isoliert betrachtet werden.

BGH, Urt. v. 4.11.2010, I ZR 139/09, Tz. 27 - BIO TABAK

Bei der Ermittlung der Vorstellung, die ein Verbraucher von einem Begriff hat, sind alle Bestandteile der Werbeaussage wie insbesondere das Umfeld, in dem sie steht, und daher auch die im Zusammenhang mit ihr gegebenen Erläuterungen zu beachten.

Ebenso OLG Stuttgart, Urt. v. 24.7.2014, 2 U 34/14, B.1.a.bb; s.a. BGH, Urt. v. 21.4.2016, I ZR 151/15, Tz. 29 - Ansprechpartner

OLG Celle, Urt. v. 26.5.2016, 13 U 147/15, II.2.b.bb

Gewinnt ein - isoliert betrachteter - neutraler Satz, der als solcher nicht zu beanstanden ist, seinen rechtswidrigen Gehalt aus dem werblichen Umfeld der Anzeige, weil dieser Zusammenhang ihm einen bestimmten Sinn gibt und zu einem entsprechenden Verständnis des Betrachters führt, ist die Aussage unzulässig, wenn das werbliche Umfeld der Anzeige in das Verbot einbezogen wird.

Ebenso OLG Celle, Urt. v. 26.5.2016, 13 U 76/15, II.2.b.bb.(3).(dd)

OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.5.2014, I-15 50/14, Tz. 35

Beim Verständnis einer Aussage ist weiter zu beachten, dass eine Werbung meist an etwas den angesprochenen Verkehrskreisen Bekanntes anknüpft (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, § 5 UWG Rn 2.100).

OLG Köln, Urt. v. 1.3.2013, 6 U 191/12, Tz. 24 - Das beste Netz

Einzelne Äußerungen einer in sich geschlossenen Darstellung dürfen nicht aus ihrem Zusammenhang gerissen werden. (BGH, Urt. v. 24.10.2002, I ZR 100/00 - Sparvorwahl; Urt. v. 13.2.2003, I ZR 41/00 - Schachcomputerkatalog; Köhler/Bornkamm, UWG, § 5 Rn. 2.90).

OLG Hamm, Urt. v. 7.3.2013, 4 U 162/12, Tz. 71

Stehen die einzelnen Angaben dagegen in einer in sich geschlossenen Darstellung, so dürfen sie nicht aus ihrem Zusammenhang gerissen werden. Ob mehrere Angaben innerhalb einer Werbeschrift oder einer sonstigen (äußerlich einheitlichen) Werbedarstellung selbst bei einer gewissen räumlichen Trennung (z.B. Abdruck auf verschiedenen Seiten eines umfangreichen Katalogs) gleichwohl, beispielsweise wegen eines inhaltlichen Bezugs oder wegen eines ausdrücklichen Verweises, als zusammengehörig aufgefasst werden oder ob dies nicht der Fall ist, richtet sich nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls.

OLG Hamburg, Urt. v. 25.2.2016, 5 U 26/12, I.2.b.bb - Rechtsservice

Festzuhalten ist nach allem, dass durch die vorstehend wiedergegebenen Aussagen auch dem informierten und aufmerksamen Verbraucher vermittelt wird, dass der „Rechts-Service" für „H.-Joker"-Kunden das Angebot einer umfassenden Rechtsauskunft zu allen (rechtlichen) Fragen durch die ... umfasst. Dieser Umstand prägt indes auch das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise für die sich in der Werbung anschließenden weiteren Passagen, mit denen sich das Landgericht im angegriffenen Urteil befasst hat. In diesen Passagen mag die Beklagte um eine deutlichere Darstellung bemüht sein, der Inhalt ihres Angebotes wird aber auch hierdurch nicht in einer Weise verdeutlicht, dass die vorgenannte Vorstellung unmissverständlich konterkariert wäre.

Bei der Beurteilung der Irreführungsgefahr kann im Ausnahmefall auch der Text einer Fußnote maßgeblich sein, auch wenn sich diese gar nicht auf die irreführende Angabe bezieht. Voraussetzung dafür ist aber, dass die Werbung insgesamt leicht überschaubar und es wahrscheinlich ist, dass ein maßgeblicher Teil des angesprochenen Verkehrs die Fußnote liest.

BGH, Urt. v. 31.3.2016, I ZR 31/15, Tz. 24 - Apothekenabgabepreis

Die Annahme, der Verkehr entnehme der Werbung mit einem prozentualen Preisvorteil eine Bezugnahme auf den in der Fußnote 1 erwähnten "einheitlichen Apothekenverkaufspreis zur Verrechnung mit der Krankenkasse", ist nicht erfahrungswidrig. Zwar ist bei der Angabe der prozentualen Ersparnis nicht auf die Fußnote 1 Bezug genommen. Allerdings ist die in quadratischen Einheiten dargebotene, jeweils auf ein Produkt bezogene Werbung so übersichtlich gestaltet, dass der situationsadäquat aufmerksame Betrachter auch die angegebene Preisersparnis auf den im unteren Bereich des Kastens angegebenen, mit der Fußnote 1 versehenen "Statt"-Preis beziehen wird.

Bei der Beanstandung mehrerer Angaben in einer Werbung gilt:

OLG Hamburg,  Urt. v. 31.10.2013, 3 U 171/12, II.3.b.aa

Sind mehrere Einzelangaben innerhalb eines Werbemittels Gegenstand jeweils gesonderter, auf das Werbemittel bezogener Anträge, so ist jeweils ein Verbot gemeint, das die einzelne Werbeangabe nicht für sich allein betrachtet, sondern im konkreten werblichen Umfeld erfasst, so wie sie sich aus der in Bezug genommenen Verbotsanlage ergibt, und zwar losgelöst von den anderen, ebenfalls angegriffenen Angaben. Hieraus folgt, dass eine gesonderte Angabe nicht wegen des irreführenden Gehalts einer anderen gesondert angegriffenen Angabe verboten werden kann; sehr wohl ist aber – wegen der Maßgeblichkeit des werblichen Gesamtzusammenhangs – der etwaig aufklärende Inhalt einer gesondert angegriffenen Angabe auch bei der Ermittlung des Verständnisses anderer gesondert angegriffener Angaben (ggf. irrtumsausschließend) zu berücksichtigen. Allerdings spricht nichts dagegen, ein werbliches Umfeld, das nicht Gegenstand eines gesonderten Angriffs ist, verbotsbegründend gleichermaßen für mehrere der gesonderten Angriffe heranzuziehen.

Andererseits:

OLG Hamm, Urt. v. 7.3.2013, 4 U 162/12, Tz. 71

Handelt es sich bei der fraglichen Werbung um mehrere Äußerungen, so ist eine isolierte Beurteilung einer einzelnen Angabe geboten, wenn sie vom Verkehr ohne Zusammenhang mit den übrigen wahrgenommen und verwendet wird. Dies kann auch der Fall sein, wenn sich einzelne Angaben in einer einheitlichen Werbeschrift (z.B. in einem Werbekatalog) befinden, aber weder sachlich noch äußerlich erkennbar miteinander verbunden oder aufeinander bezogen sind.

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Mehrdeutige Angaben

 

Sind Angaben mehrdeutig, muss ermittelt werden, ob der angesprochene Verkehr ihr überhaupt eine konkrete Aussage entnimmt. Enthalten sie nichts konkretes, können sie auch nicht irreführen.

Anders verhält es sich, wenn die Angaben vom angesprochenen Verkehrskreis oder verschiedenen angesprochenen Verkehrskreisen unterschiedlich verstanden werden. Dann muss jedes Verständnis gesondert bewertet werden. Ist nur eine Verständnismöglichkeit irreführend, ist es die ganze Angabe.

BGH, Urt. v. 8.3.2012, I ZR 202/10, Tz. 17 - Marktführer Sport

Der Werbende muss im Fall der Mehrdeutigkeit seiner Werbeaussage die verschiedenen Bedeutungen gegen sich gelten lassen.

Ebenso BGH, Urt. v. 31.3.2016, I ZR 88/15, Tz. 47 - Rechtsberatung durch Entwicklungsingenieur

OLG Hamm, Urt. v. 24.1.2013, 4 U 186/12, Tz. 77

Im Fall einer Mehrdeutigkeit muss der Werbende die verschiedenen Bedeutungen gegen sich gelten lassen. Das heißt, jede einzelne Angabe muss wahr sein, und zwar unabhängig davon, ob der Werbende es auf die Mehrdeutigkeit angelegt hat oder nicht.

Angaben, die die maßgebliche Durchschnittsperson in verschiedener Weise auffassen kann, sind bereits irreführend, wenn auch nur einer der möglichen Anhaltspunkte nicht der Wahrheit entspricht (BGH, GRUR 1997, 665 – Schwerpunkgebiete). Überdies ist zu beachten, dass bereits ein Quorum von ca. einem Viertel der durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher, die in die Irre geführt werden, ausreicht (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, § 5 UWG Rn 2.106 m.w.N.).

Siehe auch hier.

OLG Bamberg, Urt. v. 21.3.2012, 3 U 219/11, II.2.b.bb - Textilleder

Bei einem mehrdeutigen Begriff muss der Werbende alle möglichen Bedeutungen gegen sich gelten lassen (Köhler/Bornkamm, UWG, § 5 Rdnr. 2.111 m. zahlr. Nachw.).

OLG Hamburg, Urt. v. 13.2.2014, 5 U 160/11 (= WRP 2014, 729)

Es ist in ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung anerkannt, dass der Verwender im Rahmen von § 5 UWG bei Missverständlichkeit oder Mehrdeutigkeit der getroffenen Aussage die ihm ungünstigste Verständnisalternative gegen sich gelten lassen muss. Dies gilt sogar dann, wenn ihm die Mehrdeutigkeit noch nicht einmal selbstbewusst ist (BGH, Urt. v. 8.3.2012, I ZR 202/10 - Marktführer Sport).

Allerdings gilt dies nur, wenn durch die jeweilige Verständnismöglichkeit ein ausreichend großer Teil der angesprochenen Verkehrskreise irregeführt wird (BGH, Urt. v. 8.3.2012, I ZR 202/10, Tz. 19 - Marktführer Sport). Außerdem ist zu beachten:

OLG Hamm, Urt. v. 29.3.2012, 4 U 167/11, Tz. 78 f

Ist eine Werbebehauptung mehrdeutig, so geht dies grundsätzlich zu Lasten des Werbenden mit der Folge, dass die Behauptung insgesamt als irreführend anzusehen ist. Da der Werbende mit seiner missverständlichen Angabe das Risiko der Irreführung setzt, muss er es durch Klarstellung beseitigen oder aber tragen.

Von dieser Regel wird man aus verfassungsrechtlichen Gründen nur abweichen können, wenn das Verbot unverhältnismäßig wäre. Da der Schutz der Äußerungsfreiheit auch Unternehmen zusteht (BVerfGE 71, 162, 175; BVerfGE 102, 347, 359), muss verhindert werden, dass auch von manchen Adressaten als wahrheitsgemäß aufgefasste Äußerungen verboten würden. Damit würde das Irreführungsverbot den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzen, der auch im Interesse der an Informationen interessierten Adressaten verbietet, im Zweifel von einem Verbot auszugehen (Fezer/Peifer § 5 UWG Rn 263).

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Einfluss von Gesetzen und Normen

 

BGH, Urt. v. 20.5.2009, I ZR 220/06, Tz. 25 - Versicherungsberater

Die Verkehrsauffassung kann durch gesetzliche Vorschriften grundsätzlich in der Form beeinflusst werden, dass sie den bestehenden Normen entspricht.

BGH, Urt. v. 31.1.1968, Ib ZR 48/66, I.1.c - Spezialreinigung

Wenn, wie im Streitfall, für den Begriff der "chemischen Reinigung" von den verarbeitenden Gewerbetreibenden im Zusammenwirken mit den beteiligten Verkehrskreisen bestimmte Normen aufgestellt sind und diese seit langem gelten, ist es im allgemeinen nicht rechtsfehlerhaft, wenn der Tatrichter davon ausgeht, dass die Verbrauchervorstellung mit der Zeit von solchen Normen gesteuert wird oder dass die Verbraucher doch wenigstens, soweit sie begreiflicherweise keine bestimmte Vorstellung vom Inhalt der Leistung haben, darauf vertrauen, dass die Leistung im tatsächlichen Ergebnis nach Maßgabe der dafür erlassenen Normen erbracht wird.

 OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.11.2014, 15 U 71/14, Tz. 46

Die Vorschriften der Preiseangabenverordnung können für die Auslegung von Willenserklärungen insofern von Bedeutung sein, als dass der Erklärungsgegner bei der Angabe von Preisen regelmäßig davon ausgehen darf, dass sie den Vorschriften der PAngV entsprechend angegeben werden, also als Endpreise inklusive Steuern (Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, PAngV Vorb. Rn. 7). Dies gilt aber nicht ohne Weiteres auch für Fälle außerhalb des Anwendungsbereichs der PAngV, wenn also kein konkreter Preis genannt wird.

Wenn die Verkehrsauffassung wegen einer Gesetzesänderung von der aktuellen Rechtslage abweicht, kann dies im Rahmen der Interessensabwägung dazu führen, dass eine Irreführung des Verkehrs für eine Übergangszeit hingenommen werden muss. Siehe dazu hier.

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Grad der Aufmerksamkeit

 

Der Grad der Aufmerksamkeit bestimmt darüber, welche Angaben wie aufmerksam studiert werden. Für das Angebot eines Neufahrzeugs, an dessen Front-und Seitenfenster verschiedene Angaben zum Fahrzeug gemacht wurden, ging der BGH davon aus, dass der angesprochene Verkehr jedenfalls aufmerksam alle Angaben liest, die auf dem Informationsblatt mit dem Preis stehen:

BGH, Urt. v. 17.3.2011, I ZR 170/08, Tz. 24 f – Ford-Vertragshändler

Der Kaufpreis für den Pkw war auf dem im Wageninneren angebrachten Datenblatt genannt. Dort waren auch noch weitere für einen Kaufinteressenten bedeutsame Angaben zur Ausstattung des Fahrzeugs aufgelistet. Es liegt nahe, dass ein situationsadäquat aufmerksamer Durchschnittsverbraucher, der sich für den Erwerb des Pkws interessiert, alle auf dem Datenblatt enthaltenen Informationen zu dem angebotenen Pkw zur Kenntnis nimmt. Auf diese Weise er-fährt er auch, dass das beworbene Fahrzeug erstmals im März 2006 zugelassen war mit der dort ausdrücklich vermerkten Folge, dass ab diesem Zeitpunkt die Garantiezeit zu laufen begonnen hatte.

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Verständigkeit und Informiertheit

 

Das Verständnis einer Werbung hängt davon ab, wie verständig und informiert die angesprochenen Verkehrskreise sind. Fachkreise sind regelmäßig informierter als Verbraucher und dadurch möglicherweise in der Lage, eine Aussage richtig zu verstehen, die ein Verbraucher irreführt. Die Verständigkeit und Informiertheit des angesprochenen Vverkehrs kann auch für die Frage bedeutsam sein, ob eine Werbeaussage für sich genommen irreführend ist, weil der angesprochene Verkehr sie für bare Münze nimmt, oder ob der angesprochene Verkehr erwartet, dass die Aussage erläuterungsbedürftig ist (vgl. BGH, Urt. v. 12.5.2011, I ZR 119/10, Tz. 12 ff - Innerhalb von 24 Stunden).

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Beurteilungskompetenz des Gerichts

 

Siehe auch Ermittlung des Verkehrsverständnisses

Allerdings muss nicht in jedem Rechtsstreit, in dem um eine irreführende geschäftliche Handlung gestritten wird, eine Meinungsumfrage eingeholt werden. Tatsächlich sind die Rechtsstreitigkeiten, die über eine Meinungsumfrage entschieden werden, sehr selten. Das liegt daran, dass der Richter, der über die Irreführung entscheidet, in vielen Fällen aus eigener Sachkunde beurteilen kann und darf, ob die angesprochenen Verkehrskreise durch eine geschäftliche Handlung zurückgeführt werden. Nach Ansicht des EuGH soll das der Regelfall sein.

EuGH, Urt. v. 18.10.2011, C‑428/11, Tz. 53 - Purely Creative Ltd

Die nationalen Gerichte müssen sich bei der Beurteilung der Frage, wie der Durchschnittsverbraucher ... typischerweise reagieren würde, auf ihre eigene Urteilsfähigkeit verlassen.

Im deutschen Wettbewerbsprozessrecht verfügen Richter über diese Kompetenz in erster Linie bei all den geschäftlichen Handlungen, bei denen der Richter selber zu den angesprochen Verkehrskreisen gehört.

BGH, Urt. v. 13.9.2012, I ZR 230/11, Tz. 32 – Biomineralwasser

Gehören die entscheidenden Richter selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen, bedarf es im Allgemeinen keines durch eine Meinungsumfrage untermauerten Sachverständigengutachtens, um das Verständnis des Verkehrs zu ermitteln.

Ebenso BGH, Urt. v. 24.9.2013, I ZR 89/12, Tz. 17 - Matratzen Factory Outlet; OLG Köln, Urt. v. 24.6.2016, 6 U 78/15, II.2.a

Einschränkend

BGH, Urt. v. 24.9.2013, I ZR 89/12, Tz. 17 - Matratzen Factory Outlet

Kommt es auf das Verständnis eines in der Werbung verwendeten Begriffs an, ist im Allgemeinen zusätzlich erforderlich, dass das Verständnis in einem bestimmten Sinne einfach und naheliegend ist und keine Gründe vorliegen, die Zweifel an dem vom Richter angenommenen Verkehrsverständnis wecken können.

OLG Karlsruhe, Urt. v. 7.5.2012, 6 U 18/11, Tz. 42

Die Ermittlung des so definierten, auch normativ geprägten Verkehrsverständnisses ist keine Tatsachenfeststellung, sondern die Anwendung eines speziellen Erfahrungswissens. Der Richter kann das Verkehrsverständnis ohne sachverständige Hilfe beurteilen, wenn er aufgrund seines Erfahrungswissens selbst über die erforderliche Sachkunde verfügt. Dies ist im Allgemeinen der Fall, wenn er selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählt (BGH GRUR 2004, 244, 245 – Marktführerschaft).

BGH, Urt. v. 13.9.2012, I ZR 230/11, Tz. 43 – Biomineralwasser

Ob das Gericht eine Begutachtung durch einen Sachverständigen anordnet oder aufgrund eigener Sachkunde entscheidet, steht grundsätzlich in seinem pflichtgemäßen Ermessen (vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, § 5 Rn. 3.15).

Das gilt auch in den Rechtsstreitigkeiten, in denen sich die geschäftliche Handlung an Fachkreise richtet, aber nicht ersichtlich ist, warum die Fachreise eine geschäftliche Handlung anders verstehen als jemand, der nicht zu den Fachkreisen gehört. Außerdem wird dem Richter, der Wettbewerbsstreitigkeiten bearbeitet, aufgrund dieser Tätigkeit eine besondere Erfahrung bei der Beurteilung potentiell irreführender geschäftlicher Handlungen zugetraut.

BGH, Urt. v. 2.10.2003, I ZR 150/01, II.2.b – Marktführerschaft

Gehören die entscheidenden Richter selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen, bedarf es im allgemeinen keines durch eine Meinungsumfrage untermauerten Sachverständigengutachtens, um das Verständnis des Verkehrs zu ermitteln. Dies gilt unabhängig davon, ob das Gericht im konkreten Fall eine Irreführung aufgrund eigener Sachkunde bejahen oder verneinen möchte. Dagegen ist die Einholung eines Sachverständigengutachtens oder ein anderer Weg zur Ermittlung des Verkehrsverständnisses häufig dann geboten, wenn keiner der erkennenden Richter durch die fragliche Werbung angesprochen wird. Eine Beweiserhebung ist aber nicht stets geboten, wenn die Richter von der in Rede stehenden Werbung selbst nicht angesprochen werden. Denn zuweilen lässt sich die Frage der Irreführung auch von demjenigen beurteilen, der den in Rede stehenden Artikel im allgemeinen nicht nachfragt. In anderen Fällen ist nicht ersichtlich, dass die Fachkreise für die Beurteilung einer Werbeangabe über besondere Kenntnisse und Erfahrungen verfügen. Schließlich können sich Gerichte, die ständig mit Wettbewerbssachen befasst sind, aufgrund ihrer besonderen Erfahrung die erforderliche Sachkunde erworben haben, um eigenständig beurteilen zu können, wie Fachkreise eine bestimmte Werbeaussage verstehen.

s.a. BGH, Urt. v. 9.6.2011, I ZR 113/10, Tz. 14 - Zertifizierter Testamentsvollstrecker; BGH, Urteil vom 20. Februar 2013, I ZR 175/11, Tz. 18 - Kostenvergleich bei Honorarfactoring; s.a. BGH, Urt. v. 24.9.2013, I ZR 89/12, Tz. 17 - Matratzen Factory Outlet; OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.5.2014, I-15 50/14, Tz. 27

OLG Frankfurt, Urt. v. 19.9.2013, 6 U 183/12, Tz. 30

Fachkreise sind in der Lage, ihre Fachkenntnisse in Bezug auf technische Zusammenhänge und Produktionsabläufe bei der Beurteilung der Werbeaussagen einzubringen. Bei der Fachkreiswerbung kann der erkennende Richter nur begrenzt auf eigene Sachkunde zurückgreifen. Am ehesten ist dies möglich, wenn es sich um eine Werbeaussage handelt, bei denen auch die Fachkreise für die Beurteilung der Werbeangabe keine besonderen Kenntnisse und Erfahrungen einsetzen.

Am Beispiel des Verständnisses von Ärzten:

OLG Hamburg, Urt. v. 12.4.2012, 3 U 19/11, II.1.b.bb

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist die Beurteilung des Verkehrsverständnisses von Ärzten durch die Mitglieder des Senats jedenfalls dann möglich, wenn der Erkenntnisstand der Wissenschaft im Hinblick auf den maßgebenden Sachverhalt vorgetragen wurde, und außerdem - wie hier - keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass ein Arzt die deutsche Sprache anders verstehen könnte als jemand, der ebenfalls ein wissenschaftliches Studium absolviert hat.

Ebenso OLG Hamburg, Urt. v. 4.7.2013, 3 U 161/11, II.3.a; OLG Hamburg, Urt. v. 20.3.2014, 3 U 96/13; OLG Hamburg, Urt. v. 26.2.2015, 3 U 104/13, II.3.b

Ebenso bei Apothekern OLG Hamburg, Urt. v. 29.1.2015, 3 U 81/14, Tz. 68

oder bei kaufmännischen Entscheidungen mit technischem Hintergrund:

OLG Hamm, Urt. v. 19.2.2013, 4 U 130/12, Tz. 53

Zwar gehören die Mitglieder des Senats eindeutig nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen. Sie können aber aufgrund ihrer Lebenserfahrung deren Verkehrsverständnis beurteilen, weil es beim Verständnis der Aussagen um ein allgemeines Sprachverständnis in einem bestimmten Zusammenhang geht, für das auch bei solchen Fachkreisen grundsätzlich nichts anderes gilt als beim allgemeinen Publikum.

Die Richter können das Verkehrsverständnis selbst dann aus eigener Kompetenz (Erfahrung) beurteilen, wenn die Richter in der zweiten Instanz ein anderes Verständnis von einer Aussage haben als die erstinstanzlichen Richter.

OLG Schleswig, Urt. v. 6.10.2011, 6 U 3/09, II.1.a.bb.1

Auch die Tatsache, dass die Kammer für Handelssachen in erster Instanz anders entscheiden hat, hindert das Gericht der 2. Instanz nicht an der Annahme eines abweichenden Verkehrsverständnisses ohne Sachverständigengutachten (vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm, § 5 UWG, Rn. 3.13).

ABER:

BGH, Urt. v. 13.9.2012, I ZR 230/11, Tz. 43 – Biomineralwasser

Eine Beweisaufnahme ist dann erforderlich, wenn sich dem Gericht trotz eigener Sachkunde Zweifel am Ergebnis aufdrängen, und dass solche Zweifel auch deshalb naheliegen können, weil das Berufungsgericht die Sache insoweit anders beurteilen möchte als die erste Instanz.

Die Kompetenz des Gerichts bezieht auf die Annahme einer Irreführungsgefahr ebenso wie auf die Ablehnung einer Irreführungsgefahr.

BGH, Urt. v. 26.9.2002, I ZR 89/00, Tz. 20 – Thermal Bad

Es macht keinen Unterschied, ob der Tatrichter seine Sachkunde und Lebenserfahrung zur Bejahung oder zur Verneinung einer Irreführungsgefahr einsetzen möchte.

ebenso BGH, Urt. v. 18.10.2001, I ZR 193/99 - Elternbriefe

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Erforderlichkeit einer Beweisaufnahme

 

BGH, Urt. v. 18.10.2001, I ZR 193/99 - Elternbriefe

Die Beurteilung, ob die Feststellung der Verkehrsauffassung kraft eigener richterlicher Sachkunde möglich ist oder eine Beweisaufnahme erfordert, ist tatrichterlicher Natur. Sie ist vom BGH nur darauf zu überprüfen, ob die Vorinstanz den Tatsachenstoff verfahrensfehlerfrei ausgeschöpft und ihre Beurteilung frei von Widersprüchen mit Denkgesetzen und Erfahrungssätzen vorgenommen hat (vgl. BGH, Urt. v. 5.7.1990, I ZR 164/88 - Versäumte Meinungsumfrage). Eine Beweiserhebung kann danach insbesondere dann geboten sein, wenn Umstände vorliegen, die eine bestimmte Auffassung als bedenklich erscheinen lassen.

Die Beweisaufnahme muss nicht zwingend durch ein Meinungsforschungsgutachten erfolgen. Es kommen auch andere Beweismittel, die u.U. weniger aufwändig sind in Betracht, etwa eine Auskunft der Industrie- und Handelskammer,

BGH, Urt. v. 13.9.2012, I ZR 230/11, Tz. 43 – Biomineralwasser

Eine Beweisaufnahme ist dann erforderlich, wenn sich dem Gericht trotz eigener Sachkunde Zweifel am Ergebnis aufdrängen, und dass solche Zweifel auch deshalb naheliegen können, weil das Berufungsgericht die Sache insoweit anders beurteilen möchte als die erste Instanz. Eine prozessrechtliche Notwendigkeit stellt die Verkehrsbefragung auch in einem solchen Fall aber nicht dar.

Das Gericht ist nicht einmal gezwungen, ein Sachverständigengutachten einzuholen, wenn ein Parteigutachten vorgelegt wird, das ein anderes Verständnis der Verkehrsauffassung, als das Gericht es hat, belegen soll.

BGH, Urt. v. 27.3.2013, I ZR 100/11, Tz. 48 - AMARULA/Marulablu

Die Vorlage eines Parteigutachtens, das ein anderes Ergebnis als das vom - an sich hinreichend sachkundigen - Gericht favorisierte nahelegt, zwingt den Tatrichter nicht stets zur Beweisaufnahme. Er muss in diesem Fall allerdings darlegen, weshalb das Gutachten keine Zweifel an der Richtigkeit des aufgrund eigener Sachkunde ermittelten Ergebnisses begründet.

Das Beispiel einer seltenen Beweisaufnahme durch ein Meinungsforschungsgutachten enthält die Entscheidung OLG Koblenz, Urt. v. 3.12.2014, 9 U 354/12. Das OLG Koblenz begründete die Beweisaufnahme damit, dass es nicht beurteilen könne, wie ein juristischer Laie die Werbung für Rechtsdienstleistungen versteht.

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Omsels, Online-Kommentar zum UWG:

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