1. Bedeutung der Irreführungsquote
2a. Ausnahme: Die bewusste Irreführung (Bauernfänger)
Bedeutung der Irreführungsquote
Bei der rechtlichen Bewertung einer Irreführungsgefahr ist die Entscheidung darüber, wieviele Personen denn von einer Angabe irregeführt werden können, damit eine relevante Irreführungsgefahr angenommen werden kann, also wie groß das erforderliche Quorum für die Annahme einer Irreführungsgefahr ist, von ausschlaggebender Bedeutung. Je weniger potentiell irregeführte Personen aus den angesprochenen Verkehrskreisen für die Annahme einer Ireführungsgefahr erforderlich sind, desto eher muss eine relevante Ireführungsgefahr angenommen werden. Je größer das Quorum ist, desto mehr wird eine Ireführung von Minderheiten hingenommen.
Es ist nicht erforderlich, dass alle oder auch nur der überwiegende Teil der angesprochenen Personen irregeführt werden können.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.10.2014, I-20 U 168/13, Tz. 27 – Kundenanwalt
Es ist nicht erforderlich, dass alle Angehörigen oder auch nur der überwiegende Teil der angesprochen Verkehrskreise irregeführt werden; es genügt die Irreführung eines erheblichen Teils. Bei der Beurteilung, ob eine Irreführung im Sinne des § 5 UWG vorliegt, ist zwar auf die Sicht eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchers abzustellen. Das bedeutet jedoch nicht, dass die genannte Vorschrift nur dann eingreift, wenn die Angabe geeignet ist, jeden durchschnittlich informierten und verständigen Werbeadressat irrezuführen. Denn auch durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher können eine Werbeangabe unterschiedlich auffassen (BGH, GRUR 2004, 162, 163 - Mindestverzinsung).
Ebenso OLG München, Urt. v. 8.11.2018, 6 U 454/18, II.A.2.f.bb; OLG Düsseldorf, Urt. v. 10.2.2022, 15 U 16/21, Tz. 34
Die potentielle Irreführung von Minderheiten ist für die Annahme einer Irreführungsgefahr demgegenüber in der Regel nicht ausreichend.
BGH, Urt. v. 26.9.2002, I ZR 89/00, Tz. 20 – Thermal Bad
Es kommt nicht auf die Anschauungen einer Minderheit von Verbrauchern.
BGH, Urt. v. 18.10.2001, I ZR 193/99 - Elternbriefe
Da die Vorstellung eines situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers maßgeblich ist, kommt es nicht auf die möglicherweise hiervon abweichenden Anschauungen einer Minderheit von Verbrauchern an.
Andererseits ist es ebensowenig erforderlich, dass eine Mehrheit getäuscht wird. Maßgeblich ist ein 'erheblicher Teil'.
BGH, Urt. v. 8.3.2012, I ZR 202/10, Tz. 19 - Marktführer Sport
Eine Werbung ist irreführend, wenn sie geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen über die Eigenschaften oder die Befähigung des Unternehmers hervorzurufen und die zu treffende Marktentschließung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen.
OLG Hamburg, Urt. v. 25.2.2016, 5 U 26/12, I.2.b.bb
Dieses Verbraucherleitbild hat in erster Linie Auswirkungen auf die für einen Verstoß gegen das Irreführungsverbot erforderliche Quote, so dass nicht (mehr) davon ausgegangen werden kann, dass ein nicht völlig unerheblicher Teil des Verkehrs, der für eine Irreführung ausreiche, bei einer Irreführungsquote von 10% bis 15 liege (so z.B. noch BGH GRUR 1979, 716, 718 - Kontinent Möbel; BGH GRUR 1992, 66, 68 - Königl.-Bayerische Weisse). Es ist für die Annahme einer Irreführung vielmehr erforderlich, dass der verständige, durchschnittlich vorsichtige Anleger zumindest zu einem erheblichen Teil irregeführt werden kann. Bei der Beurteilung, ob eine Irreführung im Sinne des § 5 UWG vorliegt, ist zwar auf die Sicht eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchers abzustellen. Das bedeutet jedoch nicht, dass die genannte Vorschrift nur dann eingreift, wenn die Angabe geeignet ist, jeden durchschnittlich informierten und verständigen Werbeadressat irrezuführen, denn auch durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher können eine Werbeangabe unterschiedlich auffassen (BGH GRUR 2004, 162, 163 - Mindestverzinsung). Ohnehin kann eine Irreführungsquote nur einen von verschiedenen Gesichtspunkten bei der Ermittlung einer Irreführung bilden (Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 5 Rz.1.59 mit weiteren Nachweisen). ...
Bereits die Eignung, in einer bestimmten Weise auf mögliche Kunden zu wirken, kann eine Werbeaussage zu einer irreführenden Angabe im Sinne des § 5 UWG machen (BGH GRUR 2004, 162, 163 - Mindestverzinsung).
Größe des Quorums
Die Höhe des erforderlichen Quorums, also des Prozentsatzes der potentiell irregeführten Personen der maßgeblichen Verkehrskreise liegt zwischen 20 und 33 Prozent. In Produktbereichen, in denen die angesprochenen Verkehrskreise besonderen Schutz vor Irreführung benötigen (z.B. bei der Gesundheitswerbung, Kapitalanlagen u.a.), liegt das Quorum eher an der unteren Grenze, im Regelfall eher um die 30 %.
BGH, Urt. v. 8.3.2012, I ZR 202/10, Tz. 20 - Marktführer Sport
Bei der Beurteilung der Frage, wann ein erheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs einer Irreführung unterliegt, ist nicht von festen Prozentsätzen auszugehen, da die hierfür erforderliche normative Bewertung maßgeblich von der Würdigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls abhängt.
OLG Köln, 19.02.2019, 6 U 141/18, Tz. 48
Eine Werbung ist nur dann irreführend, wenn sie geeignet ist, einen erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise in die Irre zu führen (vgl. BGH, Urt. v. 8.3.2012, I ZR 202/10 – Marktführerschaft Sport, mwN). Es ist zu berücksichtigen, in welchem Umfang eine Fehlvorstellung bei den angesprochenen Verbraucherkreisen hervorgerufen wird und ob und in welchem Umfang die Marktentscheidung der Verbraucher durch die Fehlvorstellung beeinflusst wird (vgl. BGH, Urt. v. 28.4.2016, I ZR 23/15 – Geo-Targeting). Eine Festlegung auf einen bestimmten Prozentsatz kommt nicht in Betracht, weil es von der Würdigung des Einzelfalles abhängt, welche Quote ausreichend ist. Auch ist im Rahmen der Gesamtabwägung zu berücksichtigen, dass nicht jeder auf Unkenntnis beruhende Irrtum eines Verbrauchers schutzwürdig ist.
Ebenso OLG Köln, Urt. v. 27.11.2020, 6 U 65/20 – 100,- € günstiger als 299,- € (WRP 2021, 371 Tz. 65)
Bei einer Irreführung mit einer objektiv richtigen Angabe wird das Quorum höher angesetzt.
BGH, Urt. v. 24.9.2013, I ZR 219/12, Tz. 17 - Medizinische Fußpflege
In einem solchen Fall, in dem die Täuschung des Verkehrs lediglich auf dem Verständnis einer an sich zutreffenden Angabe beruht, ist für die Anwendung des § 5 UWG grundsätzlich eine höhere Irreführungsquote als im Fall einer Täuschung mit objektiv unrichtigen Angaben erforderlich; außerdem ist eine Interessenabwägung vorzunehmen.
OLG Karlsruhe, Urt. v. 23.1.2013, 6 U 38/12, II.A.2.d – Käse aus Erzincan
Feste Quoren, ab denen eine Irreführung im engeren Sinne zu bejahen ist, können nicht in abstrahierender Weise angegeben werden. Die Frage, zu welchem Teil die angesprochenen Verkehrskreise irregeführt werden müssen, wird vielmehr von normativen Erwägungen und der Struktur des Einzelfalls zumindest mitgeprägt (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, § 5 Rn. 2.105 ff.). So ist beispielsweise anerkannt, dass in Fällen der Irreführung durch objektiv zutreffende Angaben, bei denen Teile des Verkehrs die getroffene Aussage missverstehen, eine höhere Irreführungsquote zu verlangen ist als bei objektiv falschen Angaben (Köhler/Bornkamm, UWG, § 5 Rn. 2.108 m.w.N.). Umgekehrt können bei dreisten Lügen geringere Quoten ausreichen als im Normalfall einer Äußerung, die (auch) falsch verstanden werden kann.
OLG Nürnberg, Urt. v. 24.5.2022, 3 U 4652/21, Tz. 42
Bei objektiv falschen Angaben genügen schon niedrigere Irreführungsquoten, um die Verbotsfolge der §§ 3, 5 UWG auszulösen. Denn es ist schwer vorstellbar ist, wie mit einer objektiv unzutreffenden Angabe gleichwohl ein schutzwürdiges Kommunikations- und Informationsinteresse verbunden sein soll (Ruess, in MüKoUWG, 3. Aufl. 2020, § 5 UWG Rn. 188).
Ausnahme: Die bewusste Irreführung
BGH, Urt. v. 30.6.2011, I ZR 157/10 - Branchenbuch Berg
Das beanstandete Anschreiben vermittelt bei flüchtiger Betrachtung, auf die es die Beklagte gerade abgesehen hat, den unzutreffenden Eindruck, die beworbene Leistung sei bereits bestellt. Ist die Werbung aber gerade auf diesen flüchtigen Eindruck ausgerichtet, kann ebenso wie bei einer "dreisten Lüge" (vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rn. 2.107) auch davon ausgegangen werden, dass ein ausreichender Teil des in dieser Weise angesprochenen Verkehrs getäuscht wird.
OLG Köln, Urt. v. 16.2.2011, 6 U 166/10
Ob Angaben zur Irreführung und zur Beeinflussung des Marktverhaltens der Kunden geeignet sind, hängt nicht allein davon ab, wie viele Empfänger sich von ihnen tatsächlich täuschen lassen (Irreführungsquote), sondern ist je nach den Umständen des Einzelfalls normativ zu bestimmen. Wer versehentlich oder bewusst mit falschen Angaben wirbt, kann sich nicht erfolgreich damit verteidigen, bei sorgfältigem Studium der Werbung werde die Angabe von den meisten übersehen oder als unrichtig erkannt oder sie sei ihnen gleichgültig; denn obgleich für die Täuschungseignungs grundsätzlich die Sicht eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Angehörigen der angesprochenen Verkehrskreise maßgeblich ist, muss doch gewährleistet sein, dass das Irreführungsverbot seine ureigenste Aufgabe zu erfüllen im Stande ist, den Einsatz der Unwahrheit in der Werbung zu verhindern. Ist eine Werbung auf die Täuschung solcher gewerblicher Adressaten angelegt, die ihr nicht mit der an sich gebotenen Aufmerksamkeit begegnen, kann eine relevante Irreführung daher auch dann vorliegen, wenn nur ein eher geringer Teil der angesprochenen den wahren Inhalt des Angebots verkennt.
Ebenso:
OLG Frankfurt, Urt. v. 26.3.2009, 6 U 242/08
Zwar ist regelmäßig auf das Verständnis des durchschnittlich informierten und verständigen Werbeadressaten abzustellen. Das schließt jedoch nicht aus, bei der Festlegung der hierfür erforderlichen Irreführungsquote auch wertende Elemente einfließen zu lassen (vgl. allg. hierzu Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, Rdz. 2.200 zu § 5). So ist bei der Verwendung einer objektiv falschen Tatsachenbehauptung ohne vernünftigen Grund („dreiste Lüge“) regelmäßig selbst dann von der Irreführung eines ausreichenden Teils des Verkehrs auszugehen, wenn der größte Teil der Werbeadressaten die Unrichtigkeit dieser Behauptung erkennt (vgl. BGH GRUR 2001, 78, 79 – Falsche Herstellerpreisempfehlung). In gleicher Weise kann auch bei anderen Werbeäußerungen bereits eine eher geringe Irreführungsquote für den Tatbestand des § 5 UWG ausreichen, wenn die Werbung gezielt darauf angelegt ist, einen bestimmten – und sei es auch kleinen – Teil des Verkehrs zu täuschen.
Die Entscheidung wurde bestätigt durch OLG Frankfurt, Urt. v. 29. 7. 2010, 6 U 11/10. S.a. zu Abofallen im Internet: OLG Frankfurt, Urt. v. 26.3.2013, 6 U 184/12; zu Auftragsformularen für Branchenbucheinträge:
OLG Düsseldorf, Urt. v. 14.2.2012, I-20 U 100/11, Tz. 27
Wettbewerbswidrig ist hier das Spekulieren auf einen erfahrungsgemäß selbst bei Gewerbetreibenden vorkommenden Mangel an Sorgfalt. Jenseits der vom Bundesgerichtshof auch in seinem neuen Urteil abgehandelten Bedeutung des Verständnisses der angesprochenen Verkehrskreise für die Bestimmung einer Irreführung spielt der von den Beklagten immer wieder angeführte im Schadensersatzrecht bedeutsame Begriff des "Eigen- oder Mitverschuldens" im Wettbewerbsrecht keine Rolle.
Richtet sich ein Werbeversprechen an zwei Personengruppen, gilt es aber nur für eine von beiden, liegt keine 'dreiste Lüge' vor.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.11.2014, 15 U 71/14, Tz. 40 f
Ist die Werbeaussage von den maßgeblichen Verkehrskreisen so zu verstehen, dass sie an privat und auch an gesetzlich Versicherte gerichtet ist, so führt dies nicht zu der Schlussfolgerung, dass sich die Werbeaussage als dreiste Lüge darstellt. Denn die Werbeaussage ist so wie sie von den maßgeblichen Verkehrskreisen verstanden wird, hinsichtlich der Zielgruppe nicht insgesamt unrichtig, sondern sie enthält lediglich die halbe Wahrheit. Für einen erheblichen Teil der angesprochenen Kunden, nämlich für gesetzlich Versicherte mit Verordnung, ist die Werbeaussage zutreffend.
In einem solchen Fall ist von einer dreisten Lüge nur dann auszugehen, wenn für die konkrete Werbeaussage kein vernünftiger Anlass besteht. Liegt ein solches nachvollziehbares Interesse an der Werbeaussage vor, so kann eine Aussage mit Potential zur Irreführung durch einen Sternchenhinweis je nach den Umständen des Einzelfalls korrigiert werden (Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 5 Rn. 2.97). Denn wenn ein nachvollziehbares Interesse an einer bestimmten Werbeaussage besteht, so kann es nicht als von vornherein unlauter angesehen werden, wenn der Blickfang nicht sämtliche Einschränkungen enthält, die für das beworbene Angebot in sachlicher, zeitlicher oder persönlicher Hinsicht gelten. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Werbung beim Verbraucher nicht den Eindruck erweckt, im Blickfang sei bereits alles Wesentliche zu dem Angebot gesagt (Ohly/Sosnitza, UWG, § 5 Rn. 132).
Beispiele:
OLG Hamburg, Urt. v. 25.4.2018, 3 U 158/18, Tz. 53
Wird auf der einen Seite im Rahmen der §§ 5 UWG, 3 HWG – wie es geboten ist – das Bild eines durchschnittlich informierten und verständigen Adressaten, der das Werbeverhalten mit einer der Situation angemessenen Aufmerksamkeit verfolgt, zu Grunde gelegt, muss auf der anderen Seite auch gewährleistet sein, dass das Irreführungsverbot seine ureigenste Aufgabe zu erfüllen imstande ist, nämlich den Einsatz der Unwahrheit in der Werbung zu verhindern. Im Streitfall hat die Antragsgegnerin in der Werbeanzeige die Formulierung „WENIGER EINNEHMEN“ verwendet und damit unmittelbar den falschen Eindruck vermittelt, dass der Patient bei Verwendung des Arzneimittels T.® eine geringere Menge Arzneimittel bzw. Wirkstoff einnehme als bei Verwendung der COPD-Konkurrenzpräparate. Dieses Verständnis des Verkehrs von der Angabe ist eindeutig. Der Verkehr erwartet keine davon abweichende Bedeutung der Werbeaussage. An dem so werblich vermittelten Aussagegehalt muss sich die Antragsgegnerin festhalten lassen. Wollte sie die geringe Zahl der Einnahmen bewerben, hätte es nahe gelegen, dies durch entsprechende klare Formulierungen zum Ausdruck zu bringen. Das Irreführungsverbot muss in der Lage sein, auch die durch nichts zu rechtfertigende „dreiste Lüge“ zu erfassen, selbst wenn sie sich im äußeren Erscheinungsbild von der irrtümlichen Falschangabe nicht unterscheidet.
Zitiervorschlag zur aktuellen Seite
Omsels, Online-Kommentar zum UWG:
http://www.webcitation.org/6KnWsNKRY