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Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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4. Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen

Im Sinne dieses Gesetzes bedeutet

geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke, als Dienstleistungen auch Rechte und Verpflichtungen.

1. Waren oder Dienstleistungen

2. Absatz oder Bezug

3. Förderung

Waren oder Dienstleistungen

 

Das UWG erfasst unter den Begriffen der Waren und Dienstleistungen alle erdenklichen Wirtschaftsgüter. Nichts, was sich erwerben oder veräußern, anbieten oder beziehen lässt, ist ausgenommen. Der Hinweis im Gesetz, dass als Waren auch Grundstücke und als Dienstleistungen auch Rechte und Verpflichtungen gelten, will andere Wirtschaftgüter, bei denen es zweifelhaft sein könnte, ob es sich um eine Ware oder Dienstleistung handelt, nicht vom Anwendungsbereich des UWG ausnehmen.

BGH, Urt. v. 19.4.2007 , I ZR 57/05, Tz. 27 – 150 % Zinsbonus

Der Begriff der Dienstleistung ist weit zu verstehen und erfasst jede geldwerte unkörperliche Leistung; auf die rechtliche Qualifikation des zugrunde liegenden Vertrags kommt es nicht an. Dieses weite Verständnis folgt bereits aus der Definition der Wettbewerbshandlung in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, wonach der Dienstleistungsbegriff Rechte und Verpflichtungen einschließt und somit auch Finanzierungen und Kapitalanlagen erfasst.

Im Zusammenhang mit $ 4 Nr. 3 UWG ( § 4 Nr. 9 (alt) UWG):

BGH, Urt. v. 22.3.2012, I ZR 21/11, Tz. 19 - Sandmalkasten

Der Begriff der Waren und Dienstleistungen im Sinne von § 4 Nr. 9 UWG ist weit auszulegen. Gegenstand des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes können Leistungs- und Arbeitsergebnisse aller Art sein.

OLG Köln, Urt. v. 20.16.2014, Tz. 20, 6 U 176/11

Die „Waren oder Dienstleistungen“ i.S.d. § 4 Nr. 9 UWG umfassen über den eigentlichen Wortlaut der Norm hinaus Leistungs- und Arbeitsergebnisse aller Art, einschließlich fiktiver Gestalten wie Buch-Charaktere (vgl. Köhler/Bornkamm,UWG, § 4 Rn. 9.22; Kur, GRUR 1990, 1, 5, 10 f.).

OLG Hamm, Urt. v. 30.10.2012, I-4 U 61/12, II.2

Der Begriff der Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ist weit auszulegen. Die beiderseitigen Waren oder Dienstleistungen müssen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des einen Unternehmers durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. Es reicht aus, dass eine nicht gänzlich unbedeutende potentielle Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann. Ein entsprechendes Wettbewerbsverhältnis wird wesentlich durch die gemeinsame Zugehörigkeit zur selben Brache oder zumindest angrenzenden Branchen begründet. Dabei ist auf Seiten des in Anspruch Genommenen auf den Branchenbereich abzustellen, dem die beanstandete Wettbewerbshandlung zuzurechnen ist.

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Absatz oder Bezug

 

Der Begriff der geschäftlichen Handlung erfasst zunächst das Angebot und die Veräußerung von Waren und das Angebot und die Erbringung von Dienstleistungen. Es erfasst darüber hinaus auch die Nachfrage nach Waren oder Dienstleistungen einschließlich der Nachfrage nach Mitarbeitern.

Kein Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen sind Maßnahmen der Mitgliederwerbung eines Idealvereins oder von Verbänden aller Art, soweit

  • der Verein/Verband nicht selber unternehmerisch tätig ist oder
  • die Maßnahme nicht (auch) die Förderung des Wettbewerbs anderer Mitglieder bezweckt.

Es ist nicht erforderlich, dass die die Waren oder Dienstleistungen gegen eine Gegenleistung angeboten oder erbracht werden. Das gilt insbesondere für Dienstleistungen, die über das Internet erbracht werden.

OLG Köln, Urt. v. 24.6.2016, 6 U 149/15, Tz. 53

An dem Vorliegen geschäftlicher Handlungen in der Internetwirtschaft kann man nicht allein deswegen zweifeln, weil ein Produkt gratis zur Verfügung gestellt wird. Das Angebot sogenannter Freemium-Leistungen ist geradezu typisch für die Internetökonomie. Basisprodukte werden dabei frei zur Verfügung gestellt, um den Bedarf für Anschlussleistungen zu erzeugen.

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Förderung

 

BGH, Urt. v. 31.3.2016, I ZR 160/14, Tz. 12 – Im Immobiliensumpf

Von einer geschäftlichen Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG kann nur ausgegangen werden, wenn die Handlung bei der gebotenen objektiven Betrachtung dem Ziel der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen dient. Dient die Handlung vorrangig anderen Zielen als der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung von Verbrauchern in Bezug auf Produkte und wirkt sie sich lediglich reflexartig auf die Absatz- oder Bezugsförderung aus, so stellt sie keine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar.

Ebenso OLG Frankfurt, Urt. v. 11.5.2017, 6 U 76/16, II.1.b.aa

Die zu beurteilende Handlung muss einen geschäftlichen Bezug aufweisen. Sie muss der Förderung des Absatzes oder des Bezugs (von Waren oder Dienstleistungen) dienen und "objektiv" dazu geeignet sein.

OLG Hamm, Urt. v. 12.11.2013, 4 U 31/13, Tz. 64

Maßgeblich ist allein die objektive Eignung der in Rede stehenden Werbemaßnahme zur Förderung des Absatzes der Ware (Köhler/Bornkamm, UWG, § 2 Rn. 37). Damit ist nicht nur unerheblich, ob es tatsächlich zu einer Förderung des Absatzes kommt (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, § 2 Rn. 37).

Die Handlung muss den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen des geförderten Unternehmens betreffen.

OLG München, Urt. v. 16.3.2017, 29 U 3923/16, II.2.a - Pannenhilfe

Die Aktivlegitimation der Klägerin (einer Versicherungsgesellschaft) besteht nicht unter dem Aspekt der Förderung fremden Wettbewerbs. Stellt sich die in Rede stehende Wettbewerbshandlung als Förderung fremden Wettbewerbs dar, muss das konkrete Wettbewerbsverhältnis zwischen dem geförderten Unternehmen und dessen Mitbewerber bestehen (vgl. BGH GRUR 2014, 573 Tz. 19 – Werbung für Fremdprodukte). Zwar besteht zwischen dem ADAC und der Klägerin ein konkretes Mitbewerberverhältnis, da diese gleichartige Waren demselben Endverbraucherkreis anbieten. Die Beklagte fördert durch ihr Verhalten aber nicht den Wettbewerb des ADAC, das Verhalten der Beklagten ist nicht darauf gerichtet, dass dieser neue Mitglieder gewinnt. Sie erspart dem ADAC lediglich Aufwendungen, fördert aber nicht dessen Absatz.

Die Anforderungen an den geschäftlichen Bezug einer Handlung sind nicht hoch. Eine Förderung des Absatzes oder Bezugs kann schon in einer Maßnahme liegen, die dem Zweck dient, dem Unternehmer Kosten zu ersparen. Z.B.

BGH, Urt. v. 31.3.2010 - I ZR 34/08, Tz. 18 – Gewährleistungsausschluss

Die Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses ist geeignet, dem Unternehmer Kosten zu ersparen, indem er Verbraucher durch einen - wenn auch nicht durchsetzbaren - Gewährleistungsausschluss davon abhält, seine Gewährleistungsansprüche geltend zu machen. Der Unternehmer kann dadurch in die Lage versetzt werden, günstigere Preise zu kalkulieren. Die angegriffene Klausel ist deshalb geeignet, den Absatz der Waren zu fördern.

Einen geschäftlichen Bezug können auch Äußerungen eines Rechtsanwalts in einem behördlichen oder gerichtlichen Verfahren haben, die objektiv nicht dazu dienen, den Interessen des vertretenen Mandanten zu fördern.

OLG Frankfurt, Urt. v. 27.3.2014, 6 U 75/12, Tz. 30, 32

Es kommt dafür allein darauf an, ob es dem Beklagten bei seiner Kritik am Kläger (objektiv) ausschließlich darum ging, die Interessen seiner Mandanten zu verfolgen, und der Angriff auf den Kläger daher nur einen Reflex darstellte, oder ob es ihm auch darum ging, seine Position als Verbraucherschutzanwalt zu Lasten des Klägers zu verbessern. ...

Im Kontext des Schriftsatzes vom … wird der Kläger ohne erkennbaren Anlass, d.h. ohne inhaltliche Verbindung mit dem dortigen Rechtsstreit, an dem weder die Mandantinnen des Klägers noch er beteiligt sind, als Prozessbetrüger bezeichnet. Diese Äußerung richtet sich somit an Dritte, die sie weiterverbreiten (sollen). Damit wird die Wettbewerbsposition des Klägers beeinträchtigt und die des Beklagten als „couragierter“ Verbraucherschutzanwalt, der auch vor deutlichen Worten nicht zurückschreckt, gefördert.

Zum Setzen eines Hyperlinks auf einer Interseite zur Bewerbung des eigenen Angebots:

BGH, Urt. v. 18.6.2015, I ZR 74/14, Tz. 9f - Haftung für Hyperlink

Das Berufungsgericht hat zu Recht das Setzen des Links zu der Seite "     .de" als geschäftliche Handlung des Beklagten im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG angesehen.

Der Beklagte wirbt auf seiner Internetseite für die von ihm in seiner Praxis angebotene Behandlungsmethode der Implantat-Akupunktur. Der Beklagte hat sich eigene weiterführende Darstellungen erspart, indem er den Nutzern seiner Internetseite mit dem Link am Ende der Ausführungen zur Implantat-Akupunktur "weitere Informationen auch über die Studienlage" anbot. Durch den Link hat der Beklagte die fremde Internetseite für seinen eigenen werblichen Auftritt genutzt. Der Streitfall unterscheidet sich dadurch maßgeblich von Sachverhalten, in denen Online-Medien zur Erläuterung redaktioneller Beiträge elektronische Verweise setzen, die allein der Information und Meinungsbildung ihrer Nutzer dienen sollen (vgl. zu § 1 UWG aF BGH, Urteil vom 1. April 2004 - I ZR 317/01, BGHZ 158, 343, 347 ff. - Schöner Wetten; zum geltenden Recht vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2011 - I ZR 147/09, GRUR 2012, 74 Rn. 15, 38 = WRP 2012, 77 - Coaching-Newsletter).

Keinen geschäftlichen Bezug haben aber regelmäßig

  • Handlungen von Verbrauchern
  • Hoheitlichen Handlungen, das sind Handlungen von Behörden, die der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienen oder die Erfüllung öffentlicher Aufgaben vorbereiten oder sie begleiten.
  • Weltanschauliche, wissenschaftliche, redaktionelle oder verbraucherpolitische Äußerungen, auch wenn sie von Unternehmen stammen

BGH, Urt. v. 26.1.2006, I ZR 83/03 – Abschleppkosten-Inkasso (zum UWG 2004)

Ein Unterlassungsanspruch ... setzt ein Handeln im geschäftlichen Verkehr bzw. eine Wettbewerbshandlung voraus. Daran fehlt es, wenn die öffentliche Hand aufgrund gesetzlicher Ermächtigung hoheitlich tätig wird. Dieser Bereich staatlichen Handelns ist anders als die erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand und die allgemeine öffentliche Aufgabenerfüllung ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung einer Überprüfung anhand des Wettbewerbsrechts entzogen.

BGH, Urt. v. 31.3.2016, I ZR 160/14, Tz. 12 – Im Immobiliensumpf

Weltanschauliche, wissenschaftliche, redaktionelle oder verbraucherpolitische Äußerungen von Unternehmen oder anderen Personen, die nicht in funktionalem Zusammenhang mit der Absatz- oder Bezugsförderung stehen, unterfallen nicht dem UWG.

ABER:

BGH, Urt. v. 31.3.2016, I ZR 160/14, Tz. 16 – Im Immobiliensumpf

Die Verfolgung weltanschaulicher oder verbraucherpolitischer Zwecke steht der Einordnung als geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG nur entgegen, sofern das beanstandete Verhalten vorrangig diesem Ziel dient. Die Mitverfolgung solcher ideeller Zwecke hindert die Einordnung als geschäftliche Handlung hingegen nicht, wenn nach den Umständen des Einzelfalls die gleichzeitige Verfolgung des Ziels vorrangig erscheint, den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen zu fördern.

OLG Frankfurt, Urt. v. 11.5.2017, 6 U 76/16, II.1.b.aa

Weltanschauliche, wissenschaftliche, redaktionelle oder verbraucherpolitische Äußerungen von Unternehmen oder anderen Personen, die nicht in funktionalem Zusammenhang mit der Absatz- oder Bezugsförderung stehen, unterfallen demnach nicht dem UWG (vgl. RegE UWG 2008, BT-Drucks. 16/10145, S. 21; BGH GRUR 2016, 710 Rn. 12 [BGH 31.03.2016 - I ZR 160/14] - Im Immobiliensumpf m.w.N.).

Bei einem Rechtsanwalt, der sich in der Presse über einen Notar zum Thema Schrottimmobilien geäußert hat, zu dem er selber Mandanten betreut hat:

BGH, Urt. v. 31.3.2016, I ZR 160/14, Tz. 16 – Im Immobiliensumpf

Der Beklagte hat die beanstandete Äußerung nicht als neutraler Experte, sondern vor dem Hintergrund seiner Rolle als Parteivertreter in ungefähr 50 Verfahren getätigt, in denen Käufer von der Kanzlei, in der der Kläger tätig ist, beurkundete Immobilienkaufverträge angefochten haben. Somit ist ein Bezug der Äußerung zur erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit des Beklagten gegeben.

  • Betriebsinternen Handlungen. Sie wirken nicht auf das Wettbewerbsgeschehen ein. Es ist vielmehr erforderlich, dass die konkrete Handlung Außenwirkung entfaltet, d.h., dass sie auf das außerhalb des eigenen Betriebes stattfindende Marktgeschehen einwirkt.

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