Ihr Rechtsanwalt im Wettbewerbsrecht
Dr. Hermann-Josef Omsels*

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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4. Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen

Im Sinne dieses Gesetzes bedeutet

geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke, als Dienstleistungen auch Rechte und Verpflichtungen.

1. Waren oder Dienstleistungen

2. Absatz oder Bezug

3. Förderung

4. Beispiele (u.a. Setzen von Hyperlinks, Influencer-Marketing)

Waren oder Dienstleistungen

Das UWG erfasst unter den Begriffen der Waren und Dienstleistungen alle erdenklichen Wirtschaftsgüter. Nichts, was sich erwerben oder veräußern, anbieten oder beziehen lässt, ist ausgenommen. Der Hinweis im Gesetz, dass als Waren auch Grundstücke und als Dienstleistungen auch Rechte und Verpflichtungen gelten, will andere Wirtschaftgüter, bei denen es zweifelhaft sein könnte, ob es sich um eine Ware oder Dienstleistung handelt, nicht vom Anwendungsbereich des UWG ausnehmen.

BGH, Urt. v. 19.4.2007 , I ZR 57/05, Tz. 27 – 150 % Zinsbonus

Der Begriff der Dienstleistung ist weit zu verstehen und erfasst jede geldwerte unkörperliche Leistung; auf die rechtliche Qualifikation des zugrunde liegenden Vertrags kommt es nicht an. Dieses weite Verständnis folgt bereits aus der Definition der Wettbewerbshandlung in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, wonach der Dienstleistungsbegriff Rechte und Verpflichtungen einschließt und somit auch Finanzierungen und Kapitalanlagen erfasst.

Im Zusammenhang mit § 4 Nr. 3 UWG ( § 4 Nr. 9 (alt) UWG):

BGH, Urt. v. 22.3.2012, I ZR 21/11, Tz. 19 - Sandmalkasten

Der Begriff der Waren und Dienstleistungen im Sinne von § 4 Nr. 9 UWG ist weit auszulegen. Gegenstand des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes können Leistungs- und Arbeitsergebnisse aller Art sein.

OLG Köln, Urt. v. 20.16.2014, Tz. 20, 6 U 176/11

Die „Waren oder Dienstleistungen“ i.S.d. § 4 Nr. 9 UWG umfassen über den eigentlichen Wortlaut der Norm hinaus Leistungs- und Arbeitsergebnisse aller Art, einschließlich fiktiver Gestalten wie Buch-Charaktere (vgl. Köhler/Bornkamm,UWG, § 4 Rn. 9.22; Kur, GRUR 1990, 1, 5, 10 f.).

OLG Hamm, Urt. v. 30.10.2012, I-4 U 61/12, II.2

Der Begriff der Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ist weit auszulegen. Die beiderseitigen Waren oder Dienstleistungen müssen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des einen Unternehmers durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. Es reicht aus, dass eine nicht gänzlich unbedeutende potentielle Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann. Ein entsprechendes Wettbewerbsverhältnis wird wesentlich durch die gemeinsame Zugehörigkeit zur selben Brache oder zumindest angrenzenden Branchen begründet. Dabei ist auf Seiten des in Anspruch Genommenen auf den Branchenbereich abzustellen, dem die beanstandete Wettbewerbshandlung zuzurechnen ist.

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Absatz oder Bezug

Der Begriff der geschäftlichen Handlung erfasst zunächst das Angebot und die Veräußerung von Waren und das Angebot und die Erbringung von Dienstleistungen. Es erfasst darüber hinaus auch die Nachfrage nach Waren oder Dienstleistungen einschließlich der Nachfrage nach Mitarbeitern.

Kein Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen sind Maßnahmen der Mitgliederwerbung eines Idealvereins oder von Verbänden aller Art, soweit

  • der Verein/Verband nicht selber unternehmerisch tätig ist oder
  • die Maßnahme nicht (auch) die Förderung des Wettbewerbs anderer Mitglieder bezweckt.

Es ist nicht erforderlich, dass die Waren oder Dienstleistungen gegen eine Gegenleistung angeboten oder erbracht werden.

BGH, Urt. v. 19.4.2018, I ZR 154/16, Tz. 20 – Werbeblocker II

Für die Annahme einer geschäftlichen Handlung ist der unentgeltliche Charakter einzelner Aktionen des Unternehmers unerheblich, sofern diese der Förderung der gewerblichen Tätigkeit des Unternehmers dienen.

Das gilt insbesondere für Dienstleistungen, die über das Internet erbracht werden.

OLG Köln, Urt. v. 24.6.2016, 6 U 149/15, Tz. 53

An dem Vorliegen geschäftlicher Handlungen in der Internetwirtschaft kann man nicht allein deswegen zweifeln, weil ein Produkt gratis zur Verfügung gestellt wird. Das Angebot sogenannter Freemium-Leistungen ist geradezu typisch für die Internetökonomie. Basisprodukte werden dabei frei zur Verfügung gestellt, um den Bedarf für Anschlussleistungen zu erzeugen.

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Förderung

BGH, Urt. v. 31.3.2016, I ZR 160/14, Tz. 12 – Im Immobiliensumpf

Von einer geschäftlichen Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG kann nur ausgegangen werden, wenn die Handlung bei der gebotenen objektiven Betrachtung dem Ziel der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen dient. Dient die Handlung vorrangig anderen Zielen als der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung von Verbrauchern in Bezug auf Produkte und wirkt sie sich lediglich reflexartig auf die Absatz- oder Bezugsförderung aus, so stellt sie keine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar.

Ebenso OLG Frankfurt, Urt. v. 11.5.2017, 6 U 76/16, II.1.b.aaKG, Urt. v. 8.1.2019, 5 U 83/18, B.II.1.b – Vreni Frost; OLG Köln, Urt. v. 27.9.2019, 6 U 83/19, Tz. 19 - Fachverband Matratzen-Industrie (WRP 2019, 1509)

Die zu beurteilende Handlung muss einen geschäftlichen Bezug aufweisen. Sie muss der Förderung des Absatzes oder des Bezugs (von Waren oder Dienstleistungen) dienen und "objektiv" dazu geeignet sein.

OLG Hamm, Urt. v. 12.11.2013, 4 U 31/13, Tz. 64

Maßgeblich ist allein die objektive Eignung der in Rede stehenden Werbemaßnahme zur Förderung des Absatzes der Ware (Köhler/Bornkamm, UWG, § 2 Rn. 37). Damit ist nicht nur unerheblich, ob es tatsächlich zu einer Förderung des Absatzes kommt (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, § 2 Rn. 37).

Die Handlung muss den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen des geförderten Unternehmens betreffen.

OLG Braunschweig, Beschl. v. 8.1.2019, 2 U 89/18

Die Frage, ob eine Handlung vorrangig der Förderung des eigenen oder fremden Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder aber anderen Zielen dient, ist aufgrund einer Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Hierbei kommt es nicht nur auf die eigentlich in Rede stehende Handlung an, sondern auch auf die Begleitumstände. Der Umstand, dass der Handelnde ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung von Verbrauchern oder anderen Marktteilnehmern hat, stellt dabei nur ein – wenngleich maßgebliches – Indiz (unter mehreren) für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar. Von daher kommt eine geschäftliche Handlung auch dann in Betracht, wenn es zwar an einem Entgelt fehlt, dieses aber erwartet wird. Da sich das Bestehen einer geschäftlichen Verbindung oder auch eine konkrete Vorteilsgewährung regelmäßig nicht nachweisen lassen werden, gewinnen zudem andere Gesichtspunkte an Bedeutung, etwa ob es für die Darstellungsweise einen publizistischen Anlass gibt oder es an einem sachlichen Informationsbedürfnis, welches befriedigt werden soll, fehlt.

OLG München, Urt. v. 16.3.2017, 29 U 3923/16, II.2.a - Pannenhilfe

Die Aktivlegitimation der Klägerin (einer Versicherungsgesellschaft) besteht nicht unter dem Aspekt der Förderung fremden Wettbewerbs. Stellt sich die in Rede stehende Wettbewerbshandlung als Förderung fremden Wettbewerbs dar, muss das konkrete Wettbewerbsverhältnis zwischen dem geförderten Unternehmen und dessen Mitbewerber bestehen (vgl. BGH GRUR 2014, 573 Tz. 19 – Werbung für Fremdprodukte). Zwar besteht zwischen dem ADAC und der Klägerin ein konkretes Mitbewerberverhältnis, da diese gleichartige Waren demselben Endverbraucherkreis anbieten. Die Beklagte fördert durch ihr Verhalten aber nicht den Wettbewerb des ADAC, das Verhalten der Beklagten ist nicht darauf gerichtet, dass dieser neue Mitglieder gewinnt. Sie erspart dem ADAC lediglich Aufwendungen, fördert aber nicht dessen Absatz.

Die Anforderungen an den geschäftlichen Bezug einer Handlung sind nicht hoch. Eine Förderung des Absatzes oder Bezugs kann schon in einer Maßnahme liegen, die dem Zweck dient, dem Unternehmer Kosten zu ersparen. Z.B.

BGH, Urt. v. 31.3.2010 - I ZR 34/08, Tz. 18 – Gewährleistungsausschluss

Die Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses ist geeignet, dem Unternehmer Kosten zu ersparen, indem er Verbraucher durch einen - wenn auch nicht durchsetzbaren - Gewährleistungsausschluss davon abhält, seine Gewährleistungsansprüche geltend zu machen. Der Unternehmer kann dadurch in die Lage versetzt werden, günstigere Preise zu kalkulieren. Die angegriffene Klausel ist deshalb geeignet, den Absatz der Waren zu fördern.

Einen geschäftlichen Bezug können auch Äußerungen eines Rechtsanwalts in einem behördlichen oder gerichtlichen Verfahren haben, die objektiv nicht dazu dienen, den Interessen des vertretenen Mandanten zu fördern.

OLG Frankfurt, Urt. v. 27.3.2014, 6 U 75/12, Tz. 30, 32

Es kommt dafür allein darauf an, ob es dem Beklagten bei seiner Kritik am Kläger (objektiv) ausschließlich darum ging, die Interessen seiner Mandanten zu verfolgen, und der Angriff auf den Kläger daher nur einen Reflex darstellte, oder ob es ihm auch darum ging, seine Position als Verbraucherschutzanwalt zu Lasten des Klägers zu verbessern. ...

Im Kontext des Schriftsatzes vom … wird der Kläger ohne erkennbaren Anlass, d.h. ohne inhaltliche Verbindung mit dem dortigen Rechtsstreit, an dem weder die Mandantinnen des Klägers noch er beteiligt sind, als Prozessbetrüger bezeichnet. Diese Äußerung richtet sich somit an Dritte, die sie weiterverbreiten (sollen). Damit wird die Wettbewerbsposition des Klägers beeinträchtigt und die des Beklagten als „couragierter“ Verbraucherschutzanwalt, der auch vor deutlichen Worten nicht zurückschreckt, gefördert.

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Beispiele

Zum Setzen eines Hyperlinks auf einer Interseite zur Bewerbung des eigenen Angebots:

BGH, Urt. v. 18.6.2015, I ZR 74/14, Tz. 9f - Haftung für Hyperlink

Das Berufungsgericht hat zu Recht das Setzen des Links zu der Seite "     .de" als geschäftliche Handlung des Beklagten im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG angesehen.

Der Beklagte wirbt auf seiner Internetseite für die von ihm in seiner Praxis angebotene Behandlungsmethode der Implantat-Akupunktur. Der Beklagte hat sich eigene weiterführende Darstellungen erspart, indem er den Nutzern seiner Internetseite mit dem Link am Ende der Ausführungen zur Implantat-Akupunktur "weitere Informationen auch über die Studienlage" anbot. Durch den Link hat der Beklagte die fremde Internetseite für seinen eigenen werblichen Auftritt genutzt. Der Streitfall unterscheidet sich dadurch maßgeblich von Sachverhalten, in denen Online-Medien zur Erläuterung redaktioneller Beiträge elektronische Verweise setzen, die allein der Information und Meinungsbildung ihrer Nutzer dienen sollen (vgl. zu § 1 UWG aF BGH, Urteil vom 1. April 2004 - I ZR 317/01, BGHZ 158, 343, 347 ff. - Schöner Wetten; zum geltenden Recht vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2011 - I ZR 147/09, GRUR 2012, 74 Rn. 15, 38 = WRP 2012, 77 - Coaching-Newsletter).

Zum Influencer-Marketing:

KG, Beschl. v. 11.10.2017, 5 W 221/17, Tz. 10 f – Influencer Marketing

Bei dem streitgegenständlichen Auftritt handelt es sich um Werbung, die den Absatz der dort präsentierten Modeartikel und Kosmetika fördern soll. Dass es sich hierbei um Äußerungen der auf Instagram als "…" auftretenden Antragsgegnerin handelt, steht der Annahme einer geschäftlichen Handlung nicht entgegen, weil diese nach der Einschätzung des Senats hierfür mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Entgelte oder sonstige Vorteile, wie z.B. Rabatte oder Zugaben erhält, und sei es auch nur durch kostenlose Überlassung der präsentierten Produkte.

Die Möglichkeit, dass die Antragsgegnerin, welche ein vorgerichtliches Abmahnschreiben laut Antragstellervorbringen unbeantwortet gelassen hat, ohne jegliches Entgelt im vorstehenden Sinne in 15 Beiträgen jeweils einen oder mehrere Markenartikel unterschiedlicher Herkunft präsentiert und hierbei stets “sprechende” Links unmittelbar auf Internetauftritte der entsprechenden Unternehmen setzt, dies also allein aus reiner Produktbegeisterung und Mitteilungsbedürfnis heraus so unternimmt, ist nach dem derzeitigen Dafürhalten des Senats zwar nicht gänzlich ausgeschlossen, wohl aber doch … unwahrscheinlich.

OLG Frankfurt, Urt. v. 11.4.2019, 6 U 121/18

Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr liegt nahe, wenn ein Anbieter wiederholt mit gleichartigen oder neuen Gegenständen handelt (BGHZ 158, 236, 249 - Internet-Versteigerung I). Die Tatsache, dass der Anbieter ansonsten gewerblich tätig ist, deutet ebenfalls auf eine geschäftliche Tätigkeit hin (BGH GRUR 2008, 702Tz. 43 - Internet-Versteigerung III). Das Angebot ist auch von der Aufmachung her von einem typischen gewerblichen Onlineangebot nicht zu unterscheiden. Dies gilt für die gesamte Angebotsgestaltung einschließlich der Angabe der Umsatzsteuer-Identifikationsnummer und der Belehrung zur OS-Plattform. Ein privater Verkäufer eines (gebrauchten) Gegenstandes verwendet derartige Angaben nicht. Der Umstand, dass der Beklagte unter der Rubrik „Widerrufsbelehrung“ in der letzten Zeile die Angabe „der Verkäufer nimmt den Artikel nicht zurück“ eingefügt hat, führt zu keiner anderen Bewertung. Allein daraus wird der Betrachter nicht schließen, dass es sich um einen Privatverkauf handelt, zumal gerade die Angabe „Privatverkauf“ nicht verwendet wurde.

OLG Frankfurt, Beschl. v. 28.6.2019, 6 W 35/19

Dass es sich um eine Präsentation des auf Instagram als „X“ auftretenden Antragsgegners handelt, steht der Annahme einer geschäftlichen Handlung nicht entgegen, weil dieser nach der Einschätzung des Senats hierfür Entgelte oder sonstige Vorteile, wie z.B. Rabatte oder Zugaben, erhält (vgl. auch KG, Beschl. v. 11.10.2017, 5 W 221/17). Hierfür spricht zunächst, dass der Antragsgegner sich hauptberuflich mit der Gestaltung von Aquarienlandschaften beschäftigt. Dass er geschäftliche Beziehungen zu den Unternehmen unterhält, deren Produkte er bei Instagram präsentiert, liegt nicht nur sehr nahe, sondern ist in Bezug auf die Firma Y durch die Beschreibung des Antragsgegners bei youtube belegt. Im Übrigen ist die Verlinkung der präsentierten Produkte mit dem Instagram-Account des jeweiligen Herstellers ein starkes Indiz dafür, dass es dem Antragsgegner nicht nur um eine private Meinungsäußerung geht, er vielmehr mit der Präsentation einen kommerziellen Zweck verfolgt (ebenso KG, a.a.O.).

OLG Hamburg, Urt. v. 2.7.2020, 15 U 142/19, II.2.a (MD 2020, 610)

Unter Berücksichtigung aller Umstände fördert die Beklagte mit den streitgegenständlichen Tap Tags sowohl den Absatz von Waren oder Dienstleistungen der beworbenen Unternehmen als auch das eigene Unternehmen, soweit sie sich an Unternehmen wendet.

... Unstreitig unterhält die Beklagte ihren Instagram-Account zu überwiegend kommerziellen Zwecken. Sie schließt Werbeverträge mit Unternehmen und bestreitet ihren Lebensunterhalt mit diesen (bezahlten und auf ihrem Account als Werbung gekennzeichneten) Beiträgen.

Weiterhin stellt die Beklagte in ansprechenden Fotos Kleidung und Produkte/Dienstleistungen fremder Unternehmen vor, die bei ihren Followern und anderen Usern von Instagram Interesse auslösen und Nachahmungswünsche kreieren. Hierin liegt der Sinn des Accounts der Beklagten, die – wie schon ihre Berufsbezeichnung ausdrückt – Einfluss auf das Entscheidungsverhalten ihrer Follower nehmen will und soll. … Durch das Setzen der Tap Tags informiert die Beklagte die Verbraucherinnen sodann über die Herkunft der Produkte/Dienstleistungen und ermöglicht es Ihnen, über den Instagram-Account der Herstellerfirmen auf deren Internetseite zu gelangen, nachdem sie allein durch das Auswählen der Produkte deren Besonderheit und Attraktivität herausgestellt hat. Damit liegt nicht nur ein objektiver Zusammenhang zwischen dem Handeln der Beklagten und der Förderung fremder Unternehmen vor, sondern auch die entsprechende Absicht.

... Eine andere Sichtweise ist auch nicht deshalb geboten, weil die Beklagte für das Setzen der Tap Tags von den jeweiligen Unternehmern keine Gegenleistung erhalten hat. … Durch die Ausgestaltung des Auftritts der Beklagten verwischen sich bezahlte und nicht bezahlte Links, sodass die im Einzelfall fehlende Gegenleistung durch den insgesamt werblichen Auftritt kaum ersichtlich und für die angesprochenen Verbraucher nicht festzustellen ist. ...

... Der Beklagten kommt es bei der Erstellung der streitgegenständlichen Beiträge auch entscheidend darauf an, ihre Wahrnehmung sowohl bei ihren Followern als auch bei (potentiellen) Werbekunden und damit den Wert der von ihr angebotenen Dienstleistung zu steigern. …

Soweit die Beklagte damit gegenüber Unternehmen handelt, indem sie sich als Werbemittel ins Gespräch bringt, besteht in der rechtlichen Bewertung kein Unterschied zu den Grundsätzen zur Förderung eines fremden Unternehmens.

OLG Braunschweig, Urt. v. 13.5.2020, 2 U 78/19, II.1.b.aa (MDR 2020, 872)

Sind die beanstandeten Handlungen objektiv zur Förderung des Wettbewerbs geeignet, spricht nach der zum früheren Recht und der dort erforderlichen Wettbewerbsförderungsabsicht ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Vermutung für eine entsprechende Absicht des Handelnden (BGH, Urt. v. 13.2.2003, I ZR 41/00 – Schachcomputerkatalog).

Diese für Unternehmen geltende Vermutung (vgl. BGH, Urt. v. 27.6.2002, I ZR 86/00 – Kontostandsauskunft) gilt auch für die Beklagte, die mit ihrem Instagramauftritt unternehmerisch (§ 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG) tätig ist, da dieser in den Bereich ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit fällt. So hat die Beklagte … selbst eingeräumt, ihre Seite bei Instagram auch zugunsten ihres eigenen Unternehmens und damit zu kommerziellen und nicht bloß zu rein privaten Zwecken zu betreiben; insbesondere diene das Profil auch der Imagepflege und zum Aufbau ihrer eigenen Marke. ...

... Unabhängig hiervon spricht aber auch eine Gesamtbetrachtung der objektiven Umstände für eine werbliche Zielsetzung der Beklagten gerade auch bezogen auf die streitgegenständlichen "Tags", also die Herstellerverweise, nach deren Anklicken das Instagram-Profil des jeweiligen Herstellers erscheint. Die Aufspaltung ihres einheitlichen Instagram-Profils, die … zwischen auf Trainingserfolge aufmerksam machenden Beiträgen, mit welchen Werbung für das Unternehmen der Beklagten gemacht wird, sowie privaten Postings der Beklagten, etwa kurzen Beschreibungen der im Urlaub gewonnenen Eindrücke, hinter denen keine kommerzielle Intention stecke, und schließlich dem Verlinken der Marken und Hersteller von Bekleidung, wobei es sich ebenfalls nicht um geschäftliche Handlungen handeln soll, unterscheidet, erscheint demgegenüber lebensfremd und künstlich.

OLG Braunschweig, Urt. v. 13.5.2020, 2 U 78/19, II.1.b.aa (MDR 2020, 872)

Die Frage, ob eine Handlung vorrangig der Förderung des eigenen oder fremden Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder aber anderen Zielen dient, ist aufgrund einer Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Hierbei kommt es nicht nur auf die eigentliche in Rede stehende Handlung an, sondern auch auf die Begleitumstände. Der Umstand, dass der Handelnde ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung von Verbrauchern oder anderen Marktteilnehmern hat, stellt dabei nur ein – wenngleich maßgebliches – Indiz (unter mehreren) für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar (vgl. BGH, Urt. v. 11.12.2014, I ZR 113/13 – Bezugsquellen für Bachblüten).

OLG Braunschweig, Beschl. v. 8.1.2019, 2 U 89/18

Der Erhalt einer Gegenleistung stellt zwar ein Indiz für eine geschäftliche Handlung dar, ist aber nicht allein entscheidend. Bereits die … Erwartung, das Interesse von Drittunternehmen an einem Influencer-Marketing in Kooperation mit der Beklagten zu wecken und auf diese Weise Umsätze zu generieren, genügt.

Ebenso OLG Braunschweig, Urt. v. 13.5.2020, 2 U 78/19 (MDR 2020, 872)

OLG Karlsruhe, Urt. v. 9.9.2020, 6 U 38/19, Tz. 68 ff

Die Beklagte handelt zunächst zugunsten ihres eigenen Unternehmens. Sie tritt als Influencerin auf und hat diese Tätigkeit auch in diesem Verfahren als Beruf angegeben. Als Influencerin betreibt sie selbständig ein Gewerbe (… (Rspr.). Der Betrieb ihres Instagram-Accounts erfolgt im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit, die dauerhaft unter eigener Verantwortung und auf eigene Rechnung zum Zwecke der Gewinnerzielung ausgeübt wird. Konsequent hat die Beklagte ihren Instagram-Account als Business Account ausgestaltet.

Die streitgegenständlichen Posts auf ihrem Instagram-Account sind insgesamt darauf gerichtet, Aufmerksamkeit und Resonanz sowohl in Verbraucher- wie auch in Unternehmerkreisen zu erzielen, damit das Image der Beklagten als Influencerin gestärkt werde (vgl. KG, Urt. v. 08.01.2019, 5 U 83/18 – #vrenifrost, GRUR 2019, 543, 544). Jeder einzelne ihrer Posts ist objektiv darauf gerichtet, die Bekanntheit und damit zugleich den Verkehrswert der Beklagten zu fördern, und erfolgt damit zugunsten ihres eigenen Unternehmens. ...

Daneben wird der Unternehmensbezug durch ihr Handeln zugunsten anderer Unternehmen begründet. Soweit die tap tags selbst auf dritte Unternehmen verweisen, …, entsteht der erforderliche Unternehmensbezug auch aus dem Umstand, dass unmittelbar zugunsten dieser Unternehmen gehandelt wird, deren Produkte durch die tap tags hervorgehoben werden.

... Die Erzeugung der Zahl von Followern sowie deren Bindung beruhen auf der Leistung der Beklagten, in ihren Posts Inhalte zu vermitteln, welche die Interessen und Bedürfnisse der Follower ansprechen, und über diese Inhalte eine von Vertrauen und Zutrauen geprägte Gemeinschaft („Community“) zu schaffen (vgl. dazu insg. Timmermann/Berndt, WRP 2020, 996, 997, Rn. 9 f.). Mit der Ausgestaltung all ihrer Posts im Allgemeinen wie mit den tap tags im Besonderen verfolgt die Beklagte das Ziel der Förderung ihres eigenen Unternehmens, etwa durch die Erhöhung der Zahl ihrer Follower und der Anzahl der Kommentare der Besucher ihrer Posts. Die Aufwertung des Images der Beklagten in den angesprochenen Verkehrskreisen, zu denen Verbraucher einerseits und Unternehmer andererseits zählen, ist gleichbedeutend mit einer Steigerung des Werts der von ihr angebotenen Dienstleistungen (KG, Urt. v. 08.01.2019, 5 U 83/18 – #vrenifrost, GRUR 2019, 543, 544). Insofern kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte für das Setzen der tap tags eine Gegenleistung von den Unternehmen, auf deren Seiten die Verlinkungen führen, erhalten hat (LG Heilbronn, Urt. v. 08.05.2018, 21 O 14/18 KfH – Instagram-Influencerin, GRUR-RS 2018, 18453, Rn. 33). Die Attraktivität ihres Unternehmens für potentielle Geschäftspartner wächst jedenfalls.

Vor diesem Hintergrund würde es die wirtschaftlichen Zusammenhänge verkürzen, die gegenüber den Nutzern erbrachten Dienste als unentgeltlich und – wie bei traditionellen Medien – lediglich auf Information oder Unterhaltung, mithin nicht auf Absatzförderung gerichtet zu betrachten (so aber KG, Urt. v. 08.01.2019, 5 U 83/18 – #vrenifrost, GRUR 2019, 543, 544; OLG München, Urt. v. 25.06.2020, 29 U 2333/19 – Blauer Plüschelefant, Tz. 42). Tatsächlich kommt es an dieser Stelle zwar zu einer scheinbaren Ungleichbehandlung von Influencern und herkömmlichen werbefinanzierten Medien, bei denen das bloße Interesse an der Erlangung von Anzeige- und Werbeaufträgen gerade nicht für ausreichend gehalten wird, einen Marktbezug der redaktionellen Inhalte zu begründen, weil anzeigenfinanzierte Medien regelmäßig darauf angewiesen sind, die werbenden Verkehrskreise zur Schaltung von Anzeigen zu bewegen (BGH v. 09.02.2006, I ZR 124/03 - Rechtsanwalts-Ranglisten, GRUR 2006, 875, Rn. 28).

Die mit der Verknüpfung der Inhalte mit der Förderung des eigenen Absatzes in der rechtlichen Betrachtung verbundene Ungleichbehandlung (darauf stellt KG, Urt. v. 08.01.2019, 5 U 83/18 – #vrenifrost, GRUR 2019, 543, 544, ab; ähnlich OLG München, Urt. v. 25.06.2020, 29 U 2333/19 – Blauer Plüschelefant, Tz. 40) trägt aber der Entwicklung in der Lebenswirklichkeit des Influencer-Marketings Rechnung, das anders als herkömmliche Werbung in Zeitungen, Zeitschriften, Funk und Fernsehen gerade nicht auf der Grundlage optischer oder akustischer Trennlinien zwischen redaktionellen Inhalten und Drittwerbung operiert. Die Auflösung dieser Grenzen, von welcher die Beklagte in wirtschaftlicher Hinsicht profitiert, weil ihre Äußerungen den Markt in anderer Weise erreichen als herkömmliche Werbeaussagen, muss die Beklagte insoweit in rechtlicher Hinsicht gegen sich gelten lassen. Die Inhalte der an die Follower gerichteten Posts sind daher insgesamt als auf die Förderung des eigenen Absatzes gerichtet zu betrachten. Eine Unterscheidung nach „Privat-Postings“ und „Werbe-Postings“ scheidet aus rechtlichen Gründen insoweit aus.

Anders die vom OLG Karlsruhe erwähnte Entscheidung des OLG München:

OLG München, Urt. v. 25.6.2020, 29 U 2333/19, Tz. 26 ff – Cathy Hummels

Dient eine Handlung vorrangig anderen Zielen als der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung von Verbrauchern in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen und wirkt sie sich lediglich reflexartig auf die Absatz- oder Bezugsförderung aus, stellt sie keine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar. Weltanschauliche, wissenschaftliche, redaktionelle oder verbraucherpolitische Äußerungen von Unternehmen oder anderen Personen, die nicht in funktionalem Zusammenhang mit der Absatz- oder Bezugsförderung stehen und nur der Information und Meinungsbildung der Leser, Zuschauer oder Zuhörer dienen, unterfallen nicht dem UWG (vgl. BGH, GRUR 2016, 710 Rn. 12 - Im Immobiliensumpf; GRUR 2012, 74 Rn. 15, 38 - Coaching-Newsletter; KG GRUR 2019, 543 Rn. 73 - Produkt-Tagging).

Die Beklagte handelt bei ihren Instagram-Posts nicht allein zu privaten Zwecken, sondern auch als Unternehmerin. Als Influencerin hat sie das Interesse ihrer Follower an ihrem Leben und an ihrer Person inklusive der von ihr getragenen Kleidung und der von ihr verwendeten Produkte zu ihrem Geschäftsmodell gemacht. Die streitgegenständlichen Posts … beruhen nicht nur auf der Mitteilungsfreudigkeit der Beklagten, sondern sind auch darauf gerichtet, Aufmerksamkeit und Resonanz sowohl in Verbraucher- wie auch in Unternehmerkreisen zu erzielen, um das Image der Darstellerin zu stärken, etwa durch die Erhöhung der Zahl der Follower und der Zahl der Kommentare der Besucher ihres Auftritts bei Instagram. Durch die Aufwertung ihres Images bei den angesprochenen Verbrauchern und Unternehmern erhöht die Beklagte den Wert der von ihr im eigenen Unternehmen angebotenen Dienstleistungen, die darin bestehen, im Rahmen von gegenwärtigen oder künftigen „bezahlten Partnerschaften“ für Drittunternehmen Produktwerbung zu betreiben (vgl. KG GRUR 2019, 543 Rn. 22 - Produkt-Tagging).

Die Intention, durch die Posts auch „bezahlte Partnerschaften“, also Werbeverträge, zu akquirieren, führt aber nicht dazu, dass die streitgegenständlichen Posts, für die die Beklagte kein Entgelt erhält, als geschäftliche Handlungen anzusehen wären. Das allgemeine Interesse, sich durch Publikationen für Werbeverträge interessant zu machen, reicht nicht aus, um einen objektiven Zusammenhang zwischen den Publikationen und der Absatzförderung anzunehmen (vgl. BGH NJW 2006, 2764 Rn. 28 - Rechtsanwalts-Ranglisten).

Die Beklagte kommt mit ihren Posts dem Informationsinteresse ihrer Follower nach, die sich nicht nur dafür interessieren, was die Beklagte in ihrem Leben gerade tut, sondern auch - und möglicherweise sogar besonders - dafür, welche Produkte die Beklagte trägt und verwendet. Die Informationen zu den von ihr verwendeten Produkten, inklusive der angebrachten Tags und Links, gehören somit genauso wie die Informationen zu ihren Erlebnissen und Eindrücken zum „redaktionellen“ Teil ihrer Posts. Insofern unterscheiden sie sich nicht von redaktionellen Beiträgen beispielsweise in Modezeitschriften, in denen auch Produkte dargestellt und beschrieben werden. Dass die Beklagte über diese Posts auch beabsichtigt, sich für Werbeverträge interessanter zu machen und damit Einnahmen zu erzielen, ist dem Handeln der auch ansonsten von Werbeeinnahmen sehr abhängigen Medienbranche immanent und unterscheidet ihre Beiträge nicht von sonstigen dem Informationsinteresse der Leserschaft dienenden Beiträgen. Dass die Posts zu den von ihr getragenen oder verwendeten Produkten auch den Absatz dieser Produkte fördern, ist ein bloßer Reflex der Selbstdarstellung der Beklagten und führt, sofern die Beklagte kein Entgelt in welcher Form auch immer dafür bekommt, nicht dazu, dass eine geschäftliche Handlung zugunsten des fremden Unternehmens, dessen Produkte sie verwendet, anzunehmen wäre.

Zu diesem Thema und allgemein zum Influencer Marketing siehe auch hier.

Zu einem Hausverbot:

OLG Köln, Urt. v. 15.2.2019, 6 U 214/18, Tz. 55

Ein Hausverbot ist objektiv geeignet, den eigenen Wettbewerb zum Nachteil des anderen zu begünstigen. Denn unlautere Verkaufsmethoden könnten nicht aufgedeckt werden, so dass durch diese der Absatz des Hausrechtsinhabers zu Lasten des Mitbewerbers gesteigert werden könnte (vgl. BGH, Urteil vom 18.05.1966 – Ib ZR 60/64, GRUR 1966, 564 – Hausverbot I).

Keinen geschäftlichen Bezug haben aber regelmäßig

  • Handlungen von Verbrauchern
  • Hoheitlichen Handlungen, das sind Handlungen von Behörden, die der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienen oder die Erfüllung öffentlicher Aufgaben vorbereiten oder sie begleiten.
  • Weltanschauliche, wissenschaftliche, redaktionelle oder verbraucherpolitische Äußerungen, auch wenn sie von Unternehmen stammen

BGH, Urt. v. 26.1.2006, I ZR 83/03 – Abschleppkosten-Inkasso (zum UWG 2004)

Ein Unterlassungsanspruch ... setzt ein Handeln im geschäftlichen Verkehr bzw. eine Wettbewerbshandlung voraus. Daran fehlt es, wenn die öffentliche Hand aufgrund gesetzlicher Ermächtigung hoheitlich tätig wird. Dieser Bereich staatlichen Handelns ist anders als die erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand und die allgemeine öffentliche Aufgabenerfüllung ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung einer Überprüfung anhand des Wettbewerbsrechts entzogen.

BGH, Urt. v. 31.3.2016, I ZR 160/14, Tz. 12 – Im Immobiliensumpf

Weltanschauliche, wissenschaftliche, redaktionelle oder verbraucherpolitische Äußerungen von Unternehmen oder anderen Personen, die nicht in funktionalem Zusammenhang mit der Absatz- oder Bezugsförderung stehen, unterfallen nicht dem UWG.

Ebenso OLG Köln, Urt. v. 27.9.2019, 6 U 83/19, Tz. 19 - Fachverband Matratzen-Industrie (WRP 2019, 1509); KG, Urt. v. 8.1.2019, 5 U 83/18, B.II.1.b – Vreni Frost

ABER:

BGH, Urt. v. 31.3.2016, I ZR 160/14, Tz. 16 – Im Immobiliensumpf

Die Verfolgung weltanschaulicher oder verbraucherpolitischer Zwecke steht der Einordnung als geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG nur entgegen, sofern das beanstandete Verhalten vorrangig diesem Ziel dient. Die Mitverfolgung solcher ideeller Zwecke hindert die Einordnung als geschäftliche Handlung hingegen nicht, wenn nach den Umständen des Einzelfalls die gleichzeitige Verfolgung des Ziels vorrangig erscheint, den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen zu fördern.

OLG Frankfurt, Urt. v. 11.5.2017, 6 U 76/16, II.1.b.aa

Weltanschauliche, wissenschaftliche, redaktionelle oder verbraucherpolitische Äußerungen von Unternehmen oder anderen Personen, die nicht in funktionalem Zusammenhang mit der Absatz- oder Bezugsförderung stehen, unterfallen demnach nicht dem UWG (vgl. RegE UWG 2008, BT-Drucks. 16/10145, S. 21; BGH GRUR 2016, 710 Rn. 12 [BGH 31.03.2016 - I ZR 160/14] - Im Immobiliensumpf m.w.N.).

Bei einem Rechtsanwalt, der sich in der Presse über einen Notar zum Thema Schrottimmobilien geäußert hat, zu dem er selber Mandanten betreut hat:

BGH, Urt. v. 31.3.2016, I ZR 160/14, Tz. 16 – Im Immobiliensumpf

Der Beklagte hat die beanstandete Äußerung nicht als neutraler Experte, sondern vor dem Hintergrund seiner Rolle als Parteivertreter in ungefähr 50 Verfahren getätigt, in denen Käufer von der Kanzlei, in der der Kläger tätig ist, beurkundete Immobilienkaufverträge angefochten haben. Somit ist ein Bezug der Äußerung zur erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit des Beklagten gegeben.

  • Betriebsinternen Handlungen. Sie wirken nicht auf das Wettbewerbsgeschehen ein. Es ist vielmehr erforderlich, dass die konkrete Handlung Außenwirkung entfaltet, d.h., dass sie auf das außerhalb des eigenen Betriebes stattfindende Marktgeschehen einwirkt.

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