1. Gesetzestext und -begründung
3. Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen
Rechtsprechung zu § 8 Abs. 4 UWG (a.F.)
4. Anspruch auf die Zahlung einer Vertragsstrafe
Gesetzestext und -begründung
(2) Eine missbräuchliche Geltendmachung liegt insbesondere vor, wenn
1. die Geltendmachung der Ansprüche vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder von Kosten der Rechtsverfolgung oder die Zahlung einer Vertragsstrafe entstehen zu lassen,
Gesetzesbegründung in BT-Drcks. 19/12084, Seite 29
Das in Nummer 1 genannte Regelbeispiel, dass eine missbräuchliche Geltendmachung von Ansprüchen insbesondere dann vorliegt, wenn diese vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung oder die Zahlung einer Vertragsstrafe entstehen zu lassen, war bereits im bisherigen § 8 Absatz 4 UWG enthalten. Dies ist in der Praxis jedoch vom Abgemahnten nur unter erheblichen Schwierigkeiten zu beweisen. Daher werden mehrere Regelbeispiele ergänzt, wann eine missbräuchliche Geltendmachung der Ansprüche vorliegt.
Allgemeines
Die Logik der Begründung erschließt sich nicht. Richtig ist, dass die in § 8b Abs. 1 Nr. 1 UWG genannten Kriterien bereits vor der UWG-Reform 2020, mit der § 8b UWG in das Gesetz eingeführt wurde, starke Indizien für einen Rechtsmissbrauch waren. Richtig ist auch, dass das Vorliegen eines der genannten Kriterien häufig schwer zu beweisen war. Daran hat sich durch das Regelbeispiel aber nichts geändert.
Unabhängig davon muss unterschieden werden: In § 8b Abs. 2 Nr. 1 geht es um die Vermutung eines Rechtsmissbrauchs, wenn es dem Anspruchsteller darum geht, überhaupt einen Anspruch auf Aufwendungsersatz oder die Zahlung einer Vertragsstrafe entstehen zu lassen. In § 8b Abs. 2 Nr. 3 und 4 UWG geht es um die Forderung eines überhöhten Aufwendungsersatzanspruchs oder die Forderung oder Geltendmachung überhöhter Vertragsstrafen.
Die drei Varianten (Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder von Kosten der Rechtsverfolgung oder die Zahlung einer Vertragsstrafe) können alternativ oder kumulativ vorliegen.
Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen
Nach § 13 Abs. 3 UWG steht dem Anspruchsteller im Falle einer formal korrekten, erforderlichen und begründeten Abmahnung gegen den Anspruchsgegner ein Anspruch auf Ersatz der durch die Abmahnung entstandenen Kosten zu.
Ein Rechtsmissbrauch wird im Zweifel angenommen, wenn es dem Anspruchsteller vorrangig gar nicht darum geht, dass der Abgemahnte die beanstandete geschäftliche Handlung einstellt, sondern darum, den Aufwendungsersatzanspruch zu erhalten. Entsprechende Missbrauchskategorien sind aus der Zeit vor der UWG-Reform bereits bekannt.
Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass dem abmahnenden Unternehmen ein Aufwendungsersatzanspruch nur insoweit zusteht, als ihm tatsächlich Kosten entstanden sind. Es gibt also eigentlich nichts zu verdienen. Diese Situation ändert sich aber, wenn das Unternehmen und sein Rechtsanwalt in unzulässiger Weise miteinander kooperieren. Das kann in der Form geschehen, dass der Rechtsanwalt auf die Erstattung von Kosten für erfolglose Abmahnungen verzichtet und/oder das Unternehmen und der Rechtsanwalt eine Form der Einnahmenteilung praktizieren, so dass sich Abmahnungen für beide lohnen.
BGH, Urt. v. 26.1.2023, I ZR 111/22, Tz. 40 - Mitgliederstruktur
Eine missbräuchliche Geltendmachung ist im Zweifel anzunehmen, wenn die Geltendmachung der Ansprüche vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder von Kosten der Rechtsverfolgung oder die Zahlung einer Vertragsstrafe entstehen zu lassen.
OLG Köln, Urteil vom 27.11.2020, 6 U 65/20 (WRP 2021, 371 Tz. 27)
Von einem Kostenbelastungsinteresse ist auszugehen, wenn es dem Anspruchsberechtigten überwiegend darum geht, den Verletzer mit möglichst hohen Prozesskosten und Risiken zu belasten und seine personellen und finanziellen Kräfte zu binden (vgl. BGH, Urt. v. 6.4.2000, I ZR 76/98 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Es ist dabei unerheblich, ob die Kostenbelastung für den Verletzer eine konkrete Behinderung im Wettbewerb darstellt. Ansonsten würden allein die Größe und finanzielle Leistungsfähigkeit des Verletzers den Anspruchsberechtigten von jedem Missbrauchsvorwurf entlasten (vgl. BGH, Urt. v. 17.11.2005, I ZR 300/02 – MEGA SALE).
OLG Köln, Urteil vom 27.11.2020, 6 U 65/20 (WRP 2021, 371 Tz. 28)
Anhaltspunkte für ein Kostenbelastungsinteresse können sich daraus ergeben, dass der Anspruchsinhaber bei einem einheitlichen, gleichartigen oder ähnlich gelagerten Wettbewerbsverstoß getrennte Verfahren anstrengt und dadurch die Kostenlast erheblich erhöht, obwohl eine Inanspruchnahme in nur einem Verfahren für ihn mit keinerlei Nachteilen verbunden ist (vgl. BGH, Urt. v. 22.4.2009, I ZR 14/07 - -,00 Grundgebühr; Urt. v. 22.10.2009, I ZR 58/07 – Klassenlotterie). Ein sachlicher Grund für eine Aufspaltung liegt vor, wenn die getrennte Anspruchsverfolgung aufgrund von möglichen Unterschieden in der rechtlichen Beurteilung oder Beweisbarkeit des jeweiligen Verstoßes als der prozessual sicherste Weg zur Durchsetzung des Rechtschutzbegehrens erscheint (BGH, Urt. v. 24.1.2019, I ZR 200/17 – Das beste Netz, m.w.N.).
Es ist aber nicht rechtsmissbräuchlich, wenn auf eine Abmahnung hin eine berechtigte Gegenabmahnung ausgesprochen und mit dem Aufwendungsersatzanspruch daraus mit dem Gegenanspruch aufgerechnet wird.
BGH, Urt. v. 21.1.2021, I ZR 17/18, Tz. 44 - Berechtigte Gegenabmahnung
Der Umstand, dass der Kläger, nachdem er zuvor vom Beklagten wegen eines vergleichbaren Verstoßes abgemahnt worden war, seinerseits ... gegen diesen eine Abmahnung ausgesprochen und Ersatz der ihm dadurch entstandenen Kosten verlangt hat, weist nur darauf hin, dass er damit im Ergebnis nicht schlechter stehen wollte als der Beklagte, der seinerseits zuvor gegen den Kläger ... eine Abmahnung ausgesprochen hatte. Für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs reicht diese Motivation nicht aus.
OLG Nürnberg, Urt. v. 18.7.2032, 3 U 1092/23, Tz. 22
Nach § 8c Abs. 2 Nr. 1 UWG ist eine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung im Zweifel anzunehmen, wenn die Geltendmachung der Ansprüche vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder von Kosten der Rechtsverfolgung oder die Zahlung einer Vertragsstrafe entstehen zu lassen. Ein Indiz für ein derartiges unangemessenes Einnahmeerzielungsinteresse kann darin gesehen werden, dass der beauftragte Anwalt das Abmahngeschäft „in eigener Regie“ betreibt, insbesondere die Wettbewerbsverstöße selbst ermittelt (Feddersen, a.a.O. § 8c Rn. 16; BGH, GRUR 2012, 286 Rn. 16 – Falsche Suchrubrik).
OLG Köln, Urteil vom 27.11.2020, 6 U 65/20 (WRP 2021, 371 Tz. 31)
Voraussetzung für den Rechtsmissbrauch ist – trotz Abstellens auf äußere Umstände –immer auch ein Wissens- bzw. Willenselement. Denn nur in diesem Fall können überwiegend sachfremde und nicht schutzwürdige Interessen und Zwecke des Anspruchsberechtigten angenommen werden.
Die Klägerin behauptet, den streitgegenständlichen Slogan erst nach den Abmahnungen gegen die Google-Werbungen gesehen zu haben. Zuvor habe sie den Slogan schlicht übersehen. ... Mithin kann die Beklagte, zu deren Lasten die Nichtnachweisbarkeit der Kenntnis geht, die Kenntnis der Klägerin von dem Slogan nicht nachweisen, weshalb kein Kostenbelastungsinteresse und deshalb auch kein Rechtsmissbrauch vorliegen.
Rechtsprechung zu § 8 Abs. 4 UWG (a.F.)
BGH, Urt. v. 4. Juli 2019, I ZR 149/18, Tz. 34 - Umwelthilfe
Ein Indiz für ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen stellt es dar, wenn bei wettbewerbsrechtlich zweifelhafter Beurteilung in großer Zahl Abmahnungen ausgesprochen werden, ohne dass bei Ausbleiben einer Unterwerfung eine gerichtliche Klärung herbeigeführt wird. Dadurch kann sich der Verdacht aufdrängen, die Abmahntätigkeit werde in erster Linie dazu eingesetzt, Ansprüche auf Aufwendungsersatz und gegebenenfalls Vertragsstrafenansprüche entstehen zu lassen.
BGH, Urt. v. 3.3.2016, I ZR 110/15, Tz. 15 - Herstellerpreisempfehlung bei Amazon
Nach § 8 Abs. 4 UWG (a.F.) ist die Geltendmachung der in § 8 Abs. 1 UWG bezeichneten Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung wegen einer nach § 3 UWG oder § 7 UWG unzulässigen geschäftlichen Handlung unzulässig, wenn sie … missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen.
Ebenso BGH, Vers.-Urt. v. 26.8.2018, I ZR 248/16, Tz. 21 – Abmahnaktion II; OLG Hamburg, Urt. v. 9.2.2017, 3 U 208/15, II.2 – Objektive Preisvergleiche; BGH, Urt. v. 14..2.2019, I ZR 6/17, Tz. 21 - Kündigung der Unterlassungsvereinbarung
Ebenso BGH, Urt. v. 3.3.2016, I ZR 110/15, Tz. 15 - Herstellerpreisempfehlung bei Amazon; BGH, Urt. v. 14..2.2019, I ZR 6/17, Tz. 21 - Kündigung der Unterlassungsvereinbarung; vgl. auch BGH, Urt. v. 4. Juli 2019, I ZR 149/18, Tz. 47 – Umwelthilfe; OLG Frankfurt, Beschl. v. 1.12.2015, 6 W 96/15, II.1; OLG Nürnberg, Urt. v. 15.1.2019, 3 U 724/18, Tz. 26, 33
Bei der Bestimmung eines Rechtsmissbrauchs wegen eines vorrangigen Gebührenerzielungsinteresse kann als Kontrollüberlegung dienen: Wie hätte eine Partei, die nicht vorrangig Gebührenerzielungs- bzw. Kostenbelastungsinteressen verfolgt, wirtschaftlich vernünftig agiert und welche Kosten wären dadurch entstanden? Weicht das Verhalten der realen Partei davon ab und verursacht sie dadurch Kosten oder höhere Kosten oder macht jedenfalls höhere Kosten geltend, ist dies ein Indiz für einen Rechtsmissbrauch (vgl. KG Berlin, Urt. v. 15.5.2012, 5 U 148/11, B.1.b.cc .(3)(= WRP 2012, 1140)).
OLG Hamm, Urt. v. 2.3.2010, 4 U 217/09
Von einem Missbrauch … ist auszugehen, wenn das beherrschende Motiv des Gläubigers bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sachfremde Ziele sind. Als typischen Beispielsfall eines sachfremden Motivs nennt das Gesetz das Gebührenerzielungsinteresse. Die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs ist unzulässig, wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Davon ist auszugehen, wenn die äußeren Umstände in ihrer Gesamtheit aus Sicht eines wirtschaftlich denkenden Unternehmers deutlich machen, dass der Anspruchsberechtigte kein nennenswertes wirtschaftliches oder wettbewerbspolitisches Interesse an der Rechtsverfolgung haben kann und deshalb allein oder ganz überwiegend nur ein Gebühreninteresse verfolgen kann, wobei es sich dabei auch um das Interesse der von ihm beauftragten Anwälte handeln kann. Sachfremd ist es auch, wenn ein Berechtigter nach "Gutsherrnart" abmahnt und dabei aus persönlichen Gründen Mitbewerber besonders hartnäckig verfolgt oder ihnen aus Gutdünken Kostenerstattungs- und Vertragsstrafeansprüche erlässt.
Ebenso BGH, Urt. v. 14..2.2019, I ZR 6/17, Tz. 21 - Kündigung der Unterlassungsvereinbarung; OLG Hamm, Urt. v. 15.9.2015, 4 U 105/15, Tz. 18
OLG Frankfurt, Beschl. V. 1.12.2015, 6 W 96/15
Für sich gesehen kann die Angabe eines überhöhten Gegenstandswertes noch nicht ausreichen, um daraus ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Abmahnenden abzuleiten, denn er verfolgt zugleich die Interessen der Verbraucher, die vor irreführender Werbung geschützt werden sollen.
BGH, Urt. v. 3.3.2016, I ZR 110/15, Tz. 15 - Herstellerpreisempfehlung bei Amazon
Ein Anhaltspunkt für eine missbräuchliche Rechtsverfolgung kann sich daraus ergeben, dass ... der Anspruchsberechtigte die Belastung des Gegners mit möglichst hohen Prozesskosten bezweckt.p>
Ebenso BGH, Vers.-Urt. v. 26.8.2018, I ZR 248/16, Tz. 21 – Abmahnaktion II; OLG Hamburg, Urt. v. 9.2.2017, 3 U 208/15, II.2 – Objektive Preisvergleiche; BGH, Urt. v. 14..2.2019, I ZR 6/17, Tz. 21 - Kündigung der Unterlassungsvereinbarung
OLG Düsseldorf, Urt. v. 611.2012, 20 U 4/12
Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass der beanstandete Wettbewerbsverstoß letztlich auf der Gestaltung der Internethandelsplattform Amazon beruht. … Hieraus folgt, dass es für einen Wettbewerber, dem es ernsthaft um die Verhinderung künftiger Wettbewerbsverstöße geht, nahe liegen musste, in erster Linie und wirksam gegen den hier ja auch als Anbieter auftretenden Portalbetreiber vorzugehen; denn nur so konnten künftige Wettbewerbsverstöße wirksam verhindert werden. Gerade mit dem Portalbetreiber und Anbieter aber hat sich der Antragsteller gegen Erstattung der Abmahnkosten darauf geeinigt, seinen Unterlassungsanspruch nicht weiter zu verfolgen. Daraus kann nur geschlossen werden, dass es ihm mehr um die Erstattung der Abmahnkosten als um die Verhinderung künftiger Wettbewerbsverstöße gegangen ist.
Anspruch auf die Zahlung einer Vertragsstrafe
Nach Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung kann der Anspruchsteller vom Anspruchsgegner die Zahlung einer Vertragsstrafe verlangen, wenn der Anspruchsgegner schuldhaft gegen die Unterlassungserklärung verstoßen hat.
§ 8b Abs. 2 Nr. 1 UWG erfasst nur den Fall, in dem es dem Abmahnenden vorwiegend darum geht, gegen den Abgemahnten einen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe entstehen zu lassen. Die Geltendmachung einer überhöhten Vertragsstrafe fällt in den Anwendungsbereich des § 8b Abs. 2 Nr. 4 UWG.
Aus der obergerichtlichen und höchstrichtlerlichen Rechtsprechung vor der UWG-Reform 2020 ist mir kein entsprechender Fall bekannt, wenn er in der Rechtsprechung auch in alllgemeiner Form erwänt wurde.
BGH, Urt. v. 4. Juli 2019, I ZR 149/18, Tz. 34 - Umwelthilfe
Ein Indiz für ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen stellt es dar, wenn bei wettbewerbsrechtlich zweifelhafter Beurteilung in großer Zahl Abmahnungen ausgesprochen werden, ohne dass bei Ausbleiben einer Unterwerfung eine gerichtliche Klärung herbeigeführt wird. Dadurch kann sich der Verdacht aufdrängen, die Abmahntätigkeit werde in erster Linie dazu eingesetzt, Ansprüche auf Aufwendungsersatz und gegebenenfalls Vertragsstrafenansprüche entstehen zu lassen.
Neben dieser Konstellation gibt es andere Situationen, in denen es dem Abmahnenden von Anfang na um die Hoffnung auf Vertragsstrafen geht. Es handelt sich für den Abmahnenden aber im Vergleich zum Aufwendungsersatzanspruch aus § 13 Abs. 3 UWG um ein fernes Ziel, da der Aufwendungsersatzanspruch mit der Abmahnung entsteht, während die Vertragsstrafe als weitere erforderliche und für den Abmahnenden ungewisse Handlungen voraussetzt, nämlich die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung und einen schuldhaften Verstoß dagegen.
Allerdings spricht es für ein Spekulieren auf eine Vertragsstrafe, wenn der Abmahnende systematisch eher rechtsunerfahrenere, in der Regel kleinere Unternehmen wegen unlauterer geschäftlichen Handlungen abmahnt, die das Unternehmen nach Abgabe einer Unterlassungserklärung aktiv beseitigen muss (Stichwort: Rückrufpfichten; Spurensuche im Internet). Denn es spricht eine größere Wahrscheinlichkeit dafür, dass den Abgemahnten die Rechtslage nicht bekannt ist und Unterlassen für ihn etwas anderes bedeutet, als aktiv zu werden. Ebenso kann es für ein Spekulieren auf eine spätere Vertragsstrafe sprechen, wenn der Abmahnende bewusst Fundstellen im Internet verschweigt, wo sich eine in der Abmahnung beanstandete unlautere geschäftliche Handlung findet, während er andere Fundstellen nennt, weil er darauf hofft, dass der Abgemahnte bei der Umsetzung der Unterlassungserklärung die unterschlagene Fundstelle übersieht.
Für die Absicht spricht auch
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die Forderung verschuldensunabhängiger Vertragsstrafeversprechen
BGH, Urt. v. 1512. 2011, I ZR 174/10, Tz. 17 – Bauheizgerät
Einen deutlichen Hinweis darauf, dass für die Klägerin die Generierung von Ansprüchen auf Zahlung von Vertragsstrafen im Vordergrund stand, hat das Berufungsgericht darin gesehen, dass die Vertragsstrafe nach der von ihr vorformulierten Erklärung unabhängig von einem Verschulden für jeden Fall der Zuwiderhandlung entrichtet werden sollte. Die Regelung zum Ausschluss des Verschuldens sei zudem so in die Unterwerfungserklärung eingefügt, dass sie ohne weiteres überlesen werden könne. Einer solchen für den Abgemahnten überraschenden Abbedingung des Verschuldenserfordernisses bedürfe es zur Sicherung der Gläubigerinteressen nicht.
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der Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs
BGH, Urt. v. 1512. 2011, I ZR 174/10, Tz. 33 – Bauheizgerät
Fordert der Gläubiger systematisch überhöhte Abmahngebühren oder Vertragsstrafen oder einen Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs, kann darin allerdings ein Indiz für einen Missbrauch zu sehen sein
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Vertragsstrafefallen
BGH, Urt. v. 1512. 2011, I ZR 174/10, Tz. 17 ff – Bauheizgerät
Vermutungswirkung
Nach § 8b Abs. 2 UWG wird vermutet, dass das Verhalten des Anspruchstellers bei Vorliegen einer der genannten Voraussetzungen rechtsmissbräuchlich ist. Es kommt nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht (mehr) darauf an, ab sich diese Vermutung in der Gesamtscheu aller Umstände bestätigt. Allerdings hat der Anspruchssteller die Möglichkeit, die Vermutung zu entkräften. Dazu wird er auch auf andere Umstände zurückgreifen dürfen, die in der Gesamtscheu gegen einen Missbrauch sprechen. Durch die Formulierung des § 8b Abs. 2 UWG hat sich die Darlegungs- und Beweislast allerdings zuungunsten des Anspruchstellers geändert, soweit ein Missbrauchstatbestand erfüllt ist.
Zur Rechtlage vor Einführung der Vorschrift im Rahmen der UWG-Reform 2020
BGH, Urt. v. 4. Juli 2019, I ZR 149/18, Tz. 47 - Umwelthilfe
Wird der Streitwert unangemessen hoch angesetzt, kann das - wenn auch regelmäßig nicht alleine (vgl. BGH, Urt. v. 31.5.2012, I ZR 106/10, Tz. 25 - Ferienluxuswohnung) - für einen Missbrauch sprechen.