Ihr Rechtsanwalt im Wettbewerbsrecht
Dr. Hermann-Josef Omsels*

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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B. Abmahnung

Die Abmahnung im UWG Rechtsanwalt Hilfe

1. Bedeutung der Abmahnung im UWG

2. Keine Pflicht zur Abmahnung

3. Inhalt der Abmahnung

4. Reaktion auf eine Abmahnung

5. Rechtsprechung zur Abmahnung im UWG

Bedeutung der Abmahnung im UWG

Abmahnung Rechtsanwalt im UWG Berlin

Die Abmahnung steht am Anfang einer wettbewerbsrechtlichen Auseinandersetzung.

§ 13 Abs. 1 UWG

„Die zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten sollen den Schuldner vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abmahnen und ihm Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen.“

Die Abmahnung leitet in der Regel auch eine Auseinandersetzung um die Verletzung eines Urheberrechts, einer Marke oder eines anderen im Markengesetz geschützten Kennzeichens ein. Im Patentrecht, Gebrauchsmusterrecht und Geschmacksmusterrecht ist demgegenüber eine Berechtigungsanfrage als erster Akt üblicher.

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Keine Pflicht zur Abmahnung

Rechtsanwalt im UWG in Berlin Abmahnung

Nach § 13 Abs. 1 UWG (vormals § 12 Abs. 1 S. 1 UWG) soll der Anspruchsberechtigte eines Unterlassungsanspruchs (s. § 8 Abs. 3 UWG) den Unternehmer, der eine unlautere geschäftliche Handlung begangen hat, zunächst abmahnen und Gelegenheit geben, den Unterlassungsanspruch ohne ein Gerichtsverfahren zu erfüllen.

Die Abmahnung ist eine so genannte Obliegenheit. Jeder Anspruchsberechtigte kann wegen einer unlauteren geschäftlichen Handlung auch ohne Abmahnung einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stellen oder Klage erheben. Die Abmahnung ist in keiner Weise Voraussetzung für die Einleitung eines solchen Verfahrens. Wer ein solches Verfahren ohne Abmahnung einleitet, läuft aber Gefahr, dass er sämtliche Kosten des Verfahrens tragen muss, wenn die Gegenseite eine einstweilige Verfügung oder den Klageantrag sofort anerkennt (§ 93 ZPO).

Die Abmahnung ist eine geschäftsähnliche Handlung (BGH, Urt. v. 21.1.2021, I ZR 17/18, Tz. 17 - Berechtigte Gegenabmahnung). Sie kann aber mit einem konkreten Angebot auf den Abschluss eines Unterlassungsvertrags verbunden sein kann. Dies ist der Fall, wenn eine vorformulierte Unterlassungserklärung beigefügt wird.

BGH, Urt. v. 21.1.2021, I ZR 17/18, Tz. 16 - Berechtigte Gegenabmahnung

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann in einer Abmahnung bereits ein Vertragsangebot zum Abschluss eines Unterlassungsvertrags liegen. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass in der Abmahnung in dieser Hinsicht ein Rechtsbindungswille zum Ausdruck gebracht wird und das Angebot sich auch als hinreichend bestimmt darstellt. Diese Voraussetzung war im Streitfall nicht erfüllt. Die Prozessbevollmächtigte des Klägers hat in dem Abmahnschreiben unter Hinweis auf die anwaltliche Vertretung des Beklagten ausdrücklich von der Vorformulierung einer Unterlassungserklärung abgesehen.

Wer auf eine berechtigte Abmahnung keine ausreichende Unterlassungserklärung abgibt, gibt dem Unterlassungsgläubiger Anlass zur Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens.

OLG Saarbrücken, Urt. v. 6.6.2017, 1 W 18/17, 2.a

In Wettbewerbsstreitigkeiten hat eine beklagte Partei regelmäßig Anlass zur Klageerhebung gegeben, wenn sie auf eine berechtigte Abmahnung des Klägers hin keine vertragsstrafebewehrte Unterlassungserklärung abgibt.

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Inhalt der Abmahnung

UWG Rechtsanwalt in Berlin Abmahnung

Der erforderliche Inhalt einer Abmahnung ergibt sich aus § 13 Abs. 2 UWG. In der Abmahnung wird u.a. in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht umschrieben, welche geschäftliche Handlung des Unternehmers als wettbewerbswidrig beanstandet wird. Es muss ergänzend zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert werden. Dafür wird häufig, aber nicht notwendigerweise eine Frist gesetzt. Außerdem werden gerichtliche Schritte angedroht, wenn die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung nicht abgegeben wird.

Im Übrigen verweise ich zum Inhalt der Abmahnung auf das entsprechen de Unterkapitel.

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Reaktion auf eine Abmahnung

Die Reaktion auf eine Abmahnung muss gut überlegt werden. Es kann teuer werden, sich über eine Abmahnung gar keine Gedanken zu machen und sie einfach bei Seite zu legen oder gar in den Papierkorb zu werfen. Sinnvoller, wenn auch mit Kosten verbunden, ist es schon, versierten Rat einzuholen, in der Regel bei einem Rechtsanwalt, der Erfahrungen und Kenntnisse im Umgang mit wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen hat. Näheres zu den Reaktionsmöglichkeiten lesen Sie hier.

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Abgemahnt

Rechtsprechung zur Abmahnung im UWG

Rechtsanwalt UWG Abmahnung Berlin

BGH, Beschl. v. 21.10.2005, I ZB 21/05, Tz. 12 - Geltendmachung der Abmahnkosten

Die Abmahnung hat eine doppelte Funktion. Sie dient der Streitbeilegung ohne Inanspruchnahme der Gerichte und mit ihr verfolgt der Gläubiger das weitere Ziel, dem Schuldner die Möglichkeit zu verwehren, den gerichtlich geltend gemachten Anspruch mit der Kostenfolge des § 93 ZPO anzuerkennen. Auch dieser letztgenannte Zweck hat keine den Prozess unmittelbar vorbereitende Funktion. Zulässigkeit und Begründetheit der Klage hängen nicht von einer vorangegangenen Abmahnung. Soweit der Gläubiger mit der Abmahnung darauf abzielt, die ihm ungünstige Kostenfolge des § 93 ZPO zu vermeiden, kommt diese Funktion auch einer Mahnung zu, ohne dass die Mahnkosten den im Kostenfestsetzungsverfahren zu erstattenden Prozesskosten zugerechnet werden.

BGH, Urt. v. 21. 1. 2010, I ZR 47/09, Tz. 5 - Kräutertee

Es ist der Sinn der vorgerichtlichen Abmahnung nach § 12 Abs. 1 Satz 1 UWG, dem Schuldner Gelegenheit zu geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungserklärung beizulegen. Die Abmahnung soll dem Schuldner den Weg weisen, wie er den Gläubiger klaglos stellen kann, ohne dass die Kosten eines Gerichtsverfahrens anfallen. Nur wenn die Abmahnung diese Funktion erfüllt, handelt es sich um eine berechtigte Abmahnung im Sinne von § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Denn der gesetzliche Kostenerstattungsanspruch rechtfertigt sich daraus, dass die Abmahnung auch im Interesse des Schuldners liegt.

BGH, Urt. v. 22.1.2009, I ZR 139/07, Tz. 11 - pcb

Die Abmahnung dient dazu, dem Schuldner die Möglichkeit einzuräumen, den Gläubiger ohne Inanspruchnahme der Gerichte klaglos zu stellen.

OLG Koblenz, Beschl. v. 23.10.2017, 9 U 895/17

In Wettbewerbsstreitigkeiten hat der Gläubiger die Möglichkeit, durch eine vorprozessuale Abmahnung verbunden mit der Aufforderung, eine strafbewehrte Unterwerfungserklärung abzugeben, für ein späteres gerichtliches Verfahren die Anwendung des § 93 ZPO zugunsten des Schuldners auszuschließen. Gibt der Schuldner die geforderte Unterwerfungserklärung nicht oder nicht in gefordertem Umfang ab, hat er dem Gläubiger Veranlassung gegeben, ein gerichtliches Verfahren einzuleiten.

KG, Urt. v. 30.11.2020, 5 W 1120/20, Tz. 16

Im Wettbewerbsrecht – und insbesondere bei Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs – ist grundsätzlich eine Abmahnung des Gläubigers erforderlich, um dem Schuldner den Einwand fehlender Klageveranlassung zu nehmen. Die Abmahnung bedarf grundsätzlich keiner bestimmten Form. Das Abmahnerfordernis stellt insoweit eine Anforderung an das Verhalten des Gläubigers und späteren Klägers dar.

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Auszug aus den Unterkapiteln

Form der Abmahnung

Bei der Abmahnung ist grundsätzlich keine besondere Form zu beachten. Die Abmahnung kann mündlich, per Fax, per Mail oder per Brief erfolgen. Zwei Gründe sprechen aber dafür, eine Abmahnung schriftlich auszusprechen:

Nach § 13 Abs. 2 UWG muss die Abmahnung bestimmten inhaltlichen Anforderungen genügen. Ist dies nicht der Fall, ist die Abmahnung unwirksam. Der Abgemahnte hat nach § 13 Abs. 5 UWG sogar einen Anspruch darauf, dass der Abmahnende die ihm durch die Abmahnung entstandenen Kosten erstattet. Die Darlegungs- und Beweislast für eine Abmahnung, die § 13 Abs. 2 UWG entspricht, liegt beim Abmahnenden. Den Beweis kann er in der Regel aber nur erbringen, wenn er die Abmahnung vorlegen kann.

Außerdem kommt es zwischen Abmahnendem und Abgemahnten immer wieder zum Streit über die Frage, ob überhaupt abgemahnt wurde bzw. eine Abmahnung zugegangen ist. Deshalb ist es sinnvoll, eine Form zu wählen, die im Streitfall den Nachweis des Zugangs der Abmahnung ermöglicht (Einschreiben, Eingangsbestätigung einer Mail, Fax-Sendeprotokoll (reicht allein nicht aus)).

Inhalt der Abmahnung

Übersicht über den Inhalt einer Abmahnung

Die inhaltlichen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Abmahnung ergeben sich seit der UWG-Reform 2020 aus § 13 Abs. 2 UWG. Sie sind nicht hoch. In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:

  1. Name oder Firma des Abmahnenden sowie im Fall einer Vertretung zusätzlich Name oder Firma des Vertreters
  2. die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung nach § 8 Abs. 3 UWG,
  3. ob und in welcher Höhe ein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird und wie sich dieser berechnet,
  4. die Rechtsverletzung unter Angabe der tatsächlichen Umstände,
  5. in den Fällen des § 13 Abs. 4 UWG, dass der Anspruch auf Aufwendungsersatz ausgeschlossen ist.

Weitere Inhalte können sein:

  1. Der Entwurf einer strafbewehrten Unterlassungserklärung.
  2. Die Angabe oder der Nachweis einer Bevollmächtigung, wenn nicht der Anspruchsberechtigte persönlich abmahnt.

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Name, Firma, Vertretung

In der Abmahnung muss der Name oder die Firma des Abmahnenden erwähnt werden. Außerdem verlangt § 13 Abs. 2 Nr. 1 die Angabe des Namens bzw. der Firma des Vertreters des Abmahnenden. Damit ist nicht der gesetzliche Vertreter gemeint, etwa der Geschäftsführer einer GmbH, sondern derjenige, der für den Abmahnenden die Abmahnung ausspricht, also in aller Regel der Rechtsanwalt oder die Kanzlei, die für den Abmahnenden tätig wird (BT-Drcks. 19/12084, S. 31).

Aktivlegitimation/Anspruchsberechtigung

In einer Abmahnung muss die Mitbewerbereigenschaft dargelegt werden.

OLG Hamburg, Beschl. v. 20.2.2009, 3 W 161/08, Tz. 6

In der Abmahnung muss das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses in nachvollziehbarer Weise behauptet werden. Der als Verletzer in Anspruch genommene (Mitbewerber) muss sich nur demjenigen unterwerfen, der ihm überhaupt eine Erklärung abverlangen kann und er muss sich bei ‚Gemischtwarenläden‘ nicht selbst heraussuchen, in welchem Überschneidungsbereich das Wettbewerbsverhältnis wohl liegen soll. Der Abmahnende hat es in der Hand, sich klar zu äußern und es ist dann das Risiko des Abgemahnten abzuwägen, ob er es darauf ankommen lassen will oder nicht.

OLG Hamm, Beschl. v. 23.2.2017, 4 W 102/16, Tz. 7

Verbände, deren wettbewerbsrechtliche Anspruchsberechtigung nicht weithin geläufig ist, müssen in einer von ihnen ausgesprochenen Abmahnung nähere Angaben zu den in § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG bezeichneten Anforderungen machen (Ahrens/Achilles, Der Wettbewerbsprozess, 7. Aufl. [2013], Kap. 2 Rdnr. 20). ... Eine Obliegenheit, die einzelnen Verbandsmitglieder namhaft zu machen, trifft einen Verband hingegen im Abmahnverfahren - anders als in einem gegebenenfalls nachfolgenden gerichtlichen Verfahren - (noch) nicht.

Seit dem 1.12.2021 ist abmahnberechtigter Mitbewerber nur noch, wer in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich Waren oder Dienstleistungen vertreibt oder nachfragt, die mit den Waren oder Dienstleistungen des Abgemahnten in einem Wettbewerbsverhältnis stehen (siehe dazu hier). Dazu muss die Abmahnung Ausführungen erhalten. Konkrete Umsatzzahlen oder eine Steuerberaterbescheinigung müssen nach der oben zitierten Gesetzesbegründung nicht vorgelegt werden. Es hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, welcher Begründungsaufwand betrieben werden muss. Bekannte Unternehmen, die – wie dem Verkehr bekannt ist – bestimmte Waren oder Dienstleistungen anbieten, müssen wenig ausführen; unbekannte Anbieter müssen demgegenüber konkret ausführen, auf welche Waren oder Dienstleistungen sie das Wettbewerbsverhältnis stützen und wie viele Verträge darüber in welchem Zeitraum abgeschlossen wurde. Die reine Dauer des Vorätighaltens eines Angebots ohne nennenswerten Absatz reicht für § 8 Abs. 3 UWG nicht mehr aus.

Die Voraussetzungen für die Aktivlegitimation von Verbänden hat sich im Rahmen der UWG-Reform 2020 ebenfalls geändert. Aktiv legitimiert sind nur noch Verbände, die beim Bundesamt für Justiz in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b UWG eingetragen sind, soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt.

Dementsprechend muss in der Abmahnung konkret angegeben werden, dass beide Voraussetzungen erfüllt ist. Bezüglich der Eintragung in die Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände reicht allerdings ein Hinweis auf die Liste und ggfs. die URL, über die sie im Internet abgerufen werden kann. Wie konkret dargelegt werden muss, welche Interessen welcher Mitglieder durch die beanstandete geschäftliche Handlung berührt werden, muss noch geklärt werden. Wahrscheinlich müssen betroffene Mitbewerber und deren geschäftlichen Tätigkeitsbereiche konkret benannt werden. Die eher geringen Anforderungen, die in der Vergangenheit gestellt wurden, dürften nicht mehr genügen, da es das erklärte Ziel der UWG-Reform ist, dem Abgemahnten eine konkrete Prüfung zu ermöglichen, ob und wie er auf die Abmahnung reagieren muss.

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Geltendmachung eines Aufwendungsersatzanspruchs

Bis zur UWG-Reform 2020 war es nicht erforderlich, in einer Abmahnung auf einen Aufwendungsersatzanspruch, d.h. die Forderung der Erstattung der durch die Abmahnung entstehenden Kosten durch den Abgemahnten irgendwie einzugehen. Diesbezüglich hat sich die Rechtslage geändert. In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden, ob und in welcher Höhe ein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird und wie sich dieser berechnet. Andernfalls besteht kein Anspruch auf eine Erstattung von Kosten.

Aus der Begründung des Reformgesetzes ergibt sich, dass der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang erwartet, dass der Abmahnende die Berechnungsgrundlage seiner Erstattungsforderung darlegt. Das wird in der Regel die Berechnung nach dem RVG sein. Wenn der Rechtsanwalt des Abmahnenden mit seinem Mandanten allerdings eine Honorarvereinbarung getroffen hat, berechnet sich der Erstattungsanspruch nach dieser Honorarvereinbarung, gedeckelt durch die RVG-Gebühren. Die Honorarvereinbarung darf, soweit sie besteht, nicht verschwiegen werden (BGH, Urt. v. 22.1.2019, VI ZR 402/17, Tz. 14 - 20).

Will der Abmahnende trotz Einschaltung eines Rechtsanwalts keinen Kostenerstattungsanspruch geltend machen oder hat er bei einer Abmahnung ohne Rechtsanwalt keine Aufwendungen, muss er auch darauf in der Abmahnung hinweisen. Andernfalls ist er nach § 13 Abs. 5 UWG verpflichtet, dem Abgemahnten dessen Kosten für eine Rechtsverteidigung zu erstatten.

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Umschreibung des beanstandeten Verhaltens

In der Abmahnung muss klar und verständlich identifiziert werden, welches Verhalten des Abgemahnten in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht beanstandet wird. Der Abgemahnte muss in die Lage versetzt werden, prüfen zu können, ob der Vorwurf in sachlicher Hinsicht zutreffend ist. Darüber hinaus erwartet der Gesetzgeber auch eine rechtliche Begründung. in BT-Drcks. 19/12084, Seite 31 heißt es:

Der Abgemahnte soll aus der Abmahnung ohne weiteres ersehen können, welches ganz konkrete Verhalten ihm vorgeworfen wird und warum dieses zu einer Rechtsverletzung führt.

Durch die Begründungspflicht soll einem Rechtsmissbrauch begegnet werden. Missbräuchliche Abmahnungen zeichneten sich häufig durch gleichlautende Schreiben aus, die keine Beschreibung der Umstände der im Einzelfall abgemahnten Rechtsverletzung enthalten, heißt in der Gesetzesbegründung.

Die Rechtslage vor der UWG-Reform 2020 war gleich:

BGH, Urt. v. 21.1.2021, I ZR 17/18, Tz. 26 - Berechtigte Gegenabmahnung

In einer im Sinne von § 12 Abs. 1 UWG (a.F. ) / § 13 Abs. 3 UWG berechtigten Abmahnung ist (nur) der Sachverhalt, der den Vorwurf rechtswidrigen Verhaltens begründen soll, genau anzugeben und der darin erblickte Verstoß so klar und eindeutig zu bezeichnen ist, dass der Abgemahnte die gebotenen Folgerungen ziehen kann. Der Abmahnende muss daher (nur) die begangene Verletzungshandlung in tatsächlicher Hinsicht so detailliert schildern, dass dem Abgemahnten deutlich wird, was der Abmahnende konkret beanstandet und was der Abgemahnte abstellen oder künftig unterlassen soll (vgl. BGH, Urt. v. 12.2.2015, I ZR 36/11 - Monsterbacke II; Urt. v. 11.10.2017, I ZR 78/16 - Tiegelgröße). Dagegen unterliegt die Abmahnung als vorprozessuale Handlung nicht dem strengen Bestimmtheitsgrundsatz des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, sondern reicht es aus, dass sie dem Schuldner einen Weg weist, wie er sich verhalten soll, damit ein Prozess vermieden wird (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.2006, I ZR 191/03 - Telefonwerbung für "Individualverträge").

In der Abmahnung kann  eine geschäftliche Handlung auch unter mehreren Gesichtspunkten beanstandet werden.

OLG Hamburg, Beschl. v. 17.8.2020, 3 W 45/20

Der Gläubiger kann sich in einer Abmahnung gegen ein konkret umschriebenes Verhalten (wie etwa eine bestimmte Werbeanzeige), das er unter mehreren Gesichtspunkten als wettbewerbswidrig beanstandet, wenden oder aber einzelne Beanstandungen zum Gegenstand gesonderter Angriffe machen, indem er im Hinblick auf verschiedene Werbeaussagen in einer Werbeanzeige gesonderte Unterlassungsansprüche geltend macht (vgl. BGH, GRUR 2019, 82, Tz. 37f. – Jogginghosen). Ebenso kann er eine einzige Werbeaussage alternativ unter verschiedenen Irreführungs-/Gesichtspunkten angreifen oder aber die verschiedenen Irreführungs-/Gesichtspunkte zum Gegenstand gesonderter Angriffe machen. Das gilt für das gerichtliche Verfahren (vgl. BGHZ 194, 314 Tz. 24f. – Biomineralwasser) ebenso wie für die Abmahnung. Die Frage, ob ein Gläubiger sich in einer Abmahnung gegen ein konkret umschriebenes Verhalten wendet, das er unter mehreren Gesichtspunkten als wettbewerbswidrig beanstandet, oder ob er die einzelnen Beanstandungen zum Gegenstand gesonderter Angriffe macht, ist durch Auslegung der Abmahnung zu beantworten. Zur Auslegung der Abmahnung kann eine der Abmahnung beigefügte, vom Gläubiger vorformulierte Unterwerfungserklärung herangezogen werden (BGH, a.a.O., Tz. 39 – Jogginghosen).

Beweismittel müssen auch nach der aktuellen Rechtslage in der Abmahnung nicht angegeben werden.

KG, Beschl. v. 4.4.2017, 5 W 31/17 (MD 2017, 591)

Die Abmahnung muss mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen, welches konkrete Verhalten beanstandet wird, für das die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung verlangt wird. Auch wenn der Gläubiger Unterlassung nicht nur der konkreten Verletzungsform begehrt, muss er doch den Anlass der Beanstandung ganz konkret bezeichnen, damit der Schuldner weiß, was genau für den Gläubiger den Stein des Anstoßes bildet. Um ihren Zweck zu erfüllen, muss in der Abmahnung der Sachverhalt, der den Vorwurf rechtswidrigen Verhaltens begründen soll, also die begangene Handlung, genau angegeben und der darin erblickte Verstoß so klar und eindeutig bezeichnet werden, dass der Abgemahnte die gebotenen Folgerungen ziehen kann.

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Rechtliche Bewertung?

Der Gesetzgeber erwartet nach seiner Gesetzesbegründung, dass in der Abmahnung angegeben wird, weshalb das beanstandete Verhalten rechtswidrig ist. Das entspricht für den Aufwendungsersatzanspruch, der eine berechtigte Abmahnung voraussetzt,  auch der Rechtsprechung des BGHs.

BGH, Urt. v. 12.2.2015, I ZR 36/11, Tz. 44 - Monsterbacke II

Die von der Klägerin ausgesprochene Abmahnung war nicht berechtigt. In dem Abmahnschreiben ... hat die Klägerin lediglich geltend gemacht, das Zutatenverzeichnis auf der Verpackung des Produkts "Monsterbacke" entspreche nicht den Erfordernissen nach § 3 Abs. 3 LMKV, und der Slogan "So wichtig wie das tägliche Glas Milch!" stelle eine im Sinne von § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LFGB aF irreführende Lebensmittelwerbung dar. Das Abmahnschreiben versetzte die Beklagte damit nicht in die Lage, den vermeintlichen Verstoß gegen Art. 10 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 zu erkennen.

Allerdings muss die rechtliche Bewertung nicht in die Tiefe gehen.

KG, Urt. v. 17.3.2017, 5 U 80/16 (MD 2017, 591)

Die Abmahnung muss keine rechtlich einwandfreie Begründung enthalten.

OLG Frankfurt, Beschl. v. 30.11.2017, 1 W 40/17

Die genaue Bezeichnung der Rechtsverletzung erfordert nur, dass der Verwender den erhobenen Vorwurf hinreichend sicher, klar und konkret erkennen kann; eine zutreffende und umfassende rechtliche Beurteilung des Verstoßes muss die Abmahnung nicht enthalten; denn es ist dem Verwender unbenommen, die Unterlassungserklärung hinsichtlich der Beschreibung der Verletzungshandlung gemäß eigener rechtlicher Würdigung entsprechend abzuändern.

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Hinweis auf die Kostenfreiheit

Unter den Voraussetzungen des § 13 Abs. 4 UWG hat ein abmahnender Mitbewerber gegen den Abgemahnten keinen Anspruch auf die Erstattung der Kosten, die durch die Abmahnung entstanden sind. Dazu siehe hier.

§ 13 Abs. 2 Nr. 5 UWG fordert in diesen Fällen in der Abmahnung einen Hinweis auf die Kostenfreiheit der Abmahnung. Der Gesetzgeber will auf diese Weise verhindern, dass bei dem Abgemahnten Rechtsunsicherheit über das Bestehen etwaiger Kostenpflichten entsteht. Der Abgemahnte soll bei seiner Entscheidung, ob er der Abmahnung nachkommt, positiv wissen, dass ihn das nichts kostet.

Liegen die Voraussetzungen des § 13 Abs. 4 UWG nicht vor, bedarf es auch keines Hinweises darauf.

Bei der Erstabmahnung eines Verstoßes gegen Vorschriften, die in den Anwendungsbereich des § 13 Abs. 4 UWG fallen, darf vom abmahnenden Mitbewerber auch keine Vertragsstrafe gefordert werden (§ 13a Abs. 2 UWG). Darauf muss in der Abmahnung nicht hingewiesen werden. Wird aber eine Vertragsstrafe gefordert, kann das die Vermutung eines Rechtsmissbrauchs nach § 8b Abs. 2 Nr. 4 UWG analog begründen.

Sonstiger verpflichtender Inhalt/Androhung gerichtlicher Maßnahmen

Gesetzesbegründung in BT-Drcks. 19/12084, Seite 31

Die Aufzählung der inhaltlichen Anforderungen an eine Abmahnung ist nicht abschließend. Es können aus sonstigen allgemeinen Grundsätzen weitere zusätzliche Anforderungen an eine Abmahnung bestehen, deren Nichterfüllung allerdings nicht zu den Rechtsfolgen der Absätze 3 und 5 führt.

Bis zur UWG-Reform 2020 wurde vom Abmahnenden erwartet, dass er dem Abgemahnten gerichtliche Schritte androht, wenn der keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt. Es ist nicht ersichtlich, weshalb von diesem Erfordernis nach der Reform abgesehen werden müsste oder sollte.

BGH, Urt. v. 1.6.2006, I ZR 167/03, Tz. 12 – Telefax-Werbung II

Der Gläubiger muss dem Schuldner durch die Abmahnung – ob ausdrücklich oder nicht – zu erkennen geben, dass er gegen ihn gerichtlich vorgehen wird, wenn die geforderte Unterwerfungserklärung nicht abgegeben wird.

Ebenso KG, Beschl. v. 4.4.2017, 5 W 31/17 (MD 2017, 591)

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Forderung einer Unterlassungserklärung

Die Abmahnung muss die Forderung nach einer bestimmten Unterlassungserklärung enthalten. Der Abmahnende muss seiner Abmahnung aber keine vorformulierte Unterlassungserklärung beifügen, die etwa vom Abgemahnten nur noch unterzeichnet werden muss. Die Abmahnung ist auch ohne vorformulierte Unterlassungserklärung wirksam und – soweit sie berechtigt ist – zu beachten. Ebenfalls muss nicht gefordert werden, dass die Unterlassungserklärung mit einer Vertragsstrafe verbunden wird, wenn dies auch sinnvoll ist. Nur dadurch wird die Durchsetzung der Unterlassungserklärung ausreichend gesichert. In den Fällen des § 13a Abs. 2 iVm § 13 Abs. 4 UWG ist die Forderung nach einer Vertragsstrafe allerdings unzulässig.

In der Abmahnung muss eine Vertragsstrafe gefordert werden, die der Abgemahnte bei jedem Verstoß gegen die Unterlassungserklärung zahlen soll.

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Optional: Mit vorformulierter Unterlassungserklärung

OLG Frankfurt, Beschl. v. 30.11.2017, 1 W 40/17

Im gewerblichen Rechtsschutz, dessen Grundsätze auch im Lauterkeitsrecht entsprechend gelten, ist anerkannt, dass den Gläubiger nicht eine Obliegenheit trifft, der Abmahnung den Entwurf einer Unterlassungserklärung beizufügen.

Wird der Abmahnung eine vorformulierte Unterlassungserklärung beigefügt, liegt darin ein Angebot zum Abschluss eines Unterlassungsvertrags, das durch den Abgemahnten angenommen wird, wenn er die vorformulierte Unterlassungserklärung unterzeichnet und an den Abmahnenden zurückreicht.

BGH, Urt. v. 17.9.2009, I ZR 217/07, Tz. 19 – Testfundstelle

Wird der Abmahnung eine vorformulierte Unterlassungserklärung beigefügt, liegt darin ein vertragliches Angebot des Gläubigers zum Abschluss eines Unterlassungsvertrags.

Vorformulierte Unterlassungserklärungen können als allgemeine Geschäftsbedingungen gem. § 305 ff BGB gewertet werden, wenn sie vom Abmahnenden in einer Mehrzahl von Fällen eingesetzt werden sollen.

OLG Jena, Urt. v. 21.3.2012, 2 U 602/11, II.1

§§ 305 ff. BGB sind auch auf Unterlassungsverträge mit Vertragsstrafeversprechen anwendbar (BGH WRP 1993, 240 – Fortsetzungszusammenhang). ...

Handelt es sich … bei der Vertragsstrafenvereinbarung um allgemeine Geschäftsbedingungen des Klägers im Sinne von §§ 305 ff. BGB, dann findet eine Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB statt. Die Beklagte darf durch die Vertragsstrafenvereinbarung nicht unangemessen benachteiligt werden.

Insoweit bestätigt, im übrigen aufgehoben durch BGH, Urt. v. 13.11.2013, I ZR 77/12 – Vertragsstrafenklausel

Verstößt die vorformulierte Unterlassungserklärung gegen §§ 305 ff BGB, führt dies zur Unwirksamkeit des Unterlassungsvertrags mit der Folge, dass der Unterlassungsgläubiger im Falle eines Verstoßes gegen die Unterlassungserklärung keine Vertragsstrafe schuldet (OLG Jena, Urt. v. 21.3.2012, 2 U 602/11; im konkreten Fall aber aufgehoben durch BGH, Urt. v. 13.11.2013, I ZR 77/12 – Vertragsstrafenklausel; siehe dazu hier)

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Alternative: Ohne vorformulierte Unterlassungserklärung

Wird der Abmahnung keine vorformulierte Unterlassungserklärung beigefügt oder ändert der Abgemahnte die vorformulierte Unterlassungserklärung, bevor er sie abgibt, kommt ein Unterlassungsvertrag erst durch die Annahme der Unterlassungserklärung durch den Abmahnenden zu Stande.

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Folgen einer inhaltlich unzureichenden Abmahnung

Bei einer Abmahnung, die den inhaltlichen Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 UWG nicht genügt, steht dem Abgemahnten ein Aufwendungsersatzanspruch aus § 13 Abs. 5 UWG zu (dazu siehe hier). Der Abmahnende kann die Erstattung seiner Aufwendungen im Zusammenhang mit der Abmahnung gemäß § 13 Abs. 3 UWG demgegenüber nicht vom Abgemahnten verlangen (dazu siehe hier). Beides gilt selbst dann, wenn die Abmahnung berechtigt war! Der Rechtsverletzer hat mithin gegen denjenigen, der ihn auf sein rechtswidriges Verhalten aufmerksam macht, einen Anspruch auf Ersatz der für seine Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen, während der durch die unlautere geschäftliche Handlung geschädigte Mitbewerber auf seinen Kosten sitzen bleibt.

Auf die Wirksamkeit einer Abmahnung soll der Verstoß gegen die inhaltlichen Vorgaben des § 13 Abs. 2 UWG keine Auswirkungen haben, „weil eine Abmahnung keine rechtsgestaltende Wirkung entfalten kann“ (BT-Drcks. 19/12084, Seite 31). Allerdings ist damit nicht die Frage beantwortet, ob etwa in einem folgenden Gerichtsverfahren noch ein sofortiges Anerkenntnis möglich ist. Diesbezüglich sollte auf die bestehende Rechtsprechung zu § 93 ZPO zurückgegriffen werden (dazu siehe hier). Ein Verstoß gegen § 13 Abs. 2 UWG erlaubt dem Abgemahnten demnach keine Flucht in ein sofortiges Anerkenntnis, wenn aus der Abmahnung deutlich genug hervorgeht, worin eine unlautere geschäftliche Handlung gesehen wird, dass eine Unterlassungserklärung erwartet wird und dass ein Gerichtsverfahren droht, wenn sie verweigert wird.