Ihr Rechtsanwalt im Wettbewerbsrecht
Dr. Hermann-Josef Omsels*

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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4. Inhalt der Abmahnung

1. Übersicht über den Inhalt einer Abmahnung

2. Name, Firma, Vertretung

3. Aktivlegitimation/Anspruchsberechtigung

4. Geltendmachung eines Aufwendungsersatzanspruchs

5. Umschreibung des beanstandeten Verhaltens

Rechtliche Bewertung?

6. Hinweis auf die Kostenfreiheit

7. Sonstiger verpflichtender Inhalt/Androhung gerichtlicher Maßnahmen

8. Forderung einer strafbewehrten Unterlassungserklärung

a. Optional: Vorformulierte Unterlassungserklärung

b. Alternative: Ohne vorformulierte Unterlassungserklärung

9. Folgen einer inhaltlich unzureichenden Abmahnung

Übersicht über den Inhalt einer Abmahnung

Die inhaltlichen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Abmahnung ergeben sich seit der UWG-Reform 2020 aus § 13 Abs. 2 UWG. sind nicht hoch. In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:

  1. Name oder Firma des Abmahnenden sowie im Fall einer Vertretung zusätzlich Name oder Firma des Vertreters
  2. die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung nach § 8 Abs. 3 UWG,
  3. ob und in welcher Höhe ein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird und wie sich dieser berechnet,
  4. die Rechtsverletzung unter Angabe der tatsächlichen Umstände,
  5. in den Fällen des § 13 Abs. 4 UWG, dass der Anspruch auf Aufwendungsersatz ausgeschlossen ist.

Weitere Inhalte können sein:

  1. Der Entwurf einer strafbewehrten Unterlassungserklärung.
  2. Die Angabe oder der Nachweis einer Bevollmächtigung, wenn nicht der Anspruchsberechtigte persönlich abmahnt.

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Gesetzesbegründung in BT-Drcks. 19/12084, Seite 31

Absatz 2 regelt inhaltliche Vorgaben an die Gestaltung einer lauterkeitsrechtlichen Abmahnung. Hält der Abmahnende diese Vorgaben nicht ein, so hat er keinen Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen nach § 13 Absatz 3 UWG-E und der Abgemahnte kann Gegenansprüche nach § 13 Absatz 5 UWG-E stellen. Eine vergleichbare Regelung besteht mit § 97a Absatz 2 UrhG. … § 13 Absatz 2 UWG-E passt die Anforderungen an die inhaltlichen Vorgaben an die Erfordernisse des Lauterkeitsrechts an. So gibt es im UWG zahlreiche potentielle Anspruchsberechtigte, weswegen zur konkreten Anspruchsberechtigung Ausführungen gemacht werden sollen. Dagegen werden im Rahmen von Abmahnungen nur selten Schadensersatzansprüche geltend gemacht, so dass die entsprechenden Anforderungen aus dem UrhG nicht übernommen werden. Die Abmahnung muss in klarer und verständlicher Weise erfolgen.

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Name, Firma, Vertretung

In der Abmahnung muss der Name oder die Firma des Abmahnenden erwähnt werden. Außerdem verlangt § 13 Abs. 2 Nr. 1 die Angabe des Namens bzw. der Firma des Vertreters des Abmahnenden. Damit ist nicht der gesetzliche Vertreter gemeint, etwa der Geschäftsführer einer GmbH, sondern derjenige, der für den Abmahnenden die Abmahnung ausspricht, also in aller Regel der Rechtsanwalt oder die Kanzlei, die für den Abmahnenden tätig wird (BT-Drcks. 19/12084, S. 31).

Aktivlegitimation/Anspruchsberechtigung

Gesetzesbegründung in BT-Drcks. 19/12084, S. 31

Mitbewerber müssen demzufolge Angaben darüber machen, dass sie in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich Waren oder Dienstleistungen vertreiben oder nachfragen, zum Beispiel durch Größenkategorien der Zahl der Verkäufe. Konkrete Umsatzzahlen oder eine Steuerberaterbescheinigung müssen nicht vorgelegt werden. Mahnt ein qualifizierter Wirtschaftsverband ab, muss er darlegen, dass er in die Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände eingetragen ist und inwiefern durch die geltend gemachten Rechtsverletzungen Interessen der Mitglieder berührt werden.

Es war auch schon vor der UWG-Reform 2020 erforderlich, dass in einer Abmahnung die Mitbewerbereigenschaft dargelegt wird.

OLG Hamburg, Beschl. v. 20.2.2009, 3 W 161/08, Tz. 6

In der Abmahnung muss das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses in nachvollziehbarer Weise behauptet werden. Der als Verletzer in Anspruch genommene (Mitbewerber) muss sich nur demjenigen unterwerfen, der ihm überhaupt eine Erklärung abverlangen kann und er muss sich bei ‚Gemischtwarenläden‘ nicht selbst heraussuchen, in welchem Überschneidungsbereich das Wettbewerbsverhältnis wohl liegen soll. Der Abmahnende hat es in der Hand, sich klar zu äußern und es ist dann das Risiko des Abgemahnten abzuwägen, ob er es darauf ankommen lassen will oder nicht.

OLG Hamm, Beschl. v. 23.2.2017, 4 W 102/16, Tz. 7

Verbände, deren wettbewerbsrechtliche Anspruchsberechtigung nicht weithin geläufig ist, müssen in einer von ihnen ausgesprochenen Abmahnung nähere Angaben zu den in § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG bezeichneten Anforderungen machen (Ahrens/Achilles, Der Wettbewerbsprozess, 7. Aufl. [2013], Kap. 2 Rdnr. 20). ... Eine Obliegenheit, die einzelnen Verbandsmitglieder namhaft zu machen, trifft einen Verband hingegen im Abmahnverfahren - anders als in einem gegebenenfalls nachfolgenden gerichtlichen Verfahren - (noch) nicht.

Die Rechtslage zur Aktivlegitimation hat sich durch die UWG-Reform allerdings geändert. Abmahnberechtigter Mitbewerber ist nur noch, wer in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich Waren oder Dienstleistungen vertreibt oder nachfragt, die mit den Waren oder Dienstleistungen des Abgemahnten in einem Wettbewerbsverhältnis stehen. Dazu muss die Abmahnung Ausführungen erhalten. Konkrete Umsatzzahlen oder eine Steuerberaterbescheinigung müssen nach der oben zitierten Gesetzesbegründung nicht vorgelegt werden. Es hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, welcher Begründungsaufwand betrieben werden muss. Bekannte Unternehmen, die – wie dem Verkehr bekannt ist – bestimmte Waren oder Dienstleistungen anbieten, müssen wenig ausführen; unbekannte Anbieter müssen demgegenüber konkret ausführen, auf welche Waren oder Dienstleistungen sie das Wettbewerbsverhältnis stützen und wie viele Verträge darüber in welchem Zeitraum abgeschlossen wurde. Die reine Dauer des Vorätighaltens eines Angebots ohne nennenswerten Absatz reicht für § 8 Abs. 3 UWG nicht aus.

Die Voraussetzungen für die Aktivlegitimation von Verbänden hat sich im Rahmen der UWG-Reform 2020 ebenfalls geändert. Aktiv legitimiert sind nur noch Verbände, die beim Bundesamt für Justiz in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8a UWG eingetragen sind, soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt.

Dementsprechend muss in der Abmahnung konkret angegeben werden, dass beide Voraussetzungen erfüllt ist. Bezüglich der Eintragung in die Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände reicht allerdings ein Hinweis auf die Liste und ggfs. die URL, über die sie im Internet abgerufen werden kann. Wie konkret dargelegt werden muss, welche Interessen welcher Mitglieder durch die beanstandete geschäftliche Handlung berührt werden, muss noch geklärt werden. Wahrscheinlich müssen betroffene Mitbewerber und deren geschäftlichen Tätigkeitsbereiche konkret benannt werden. Die eher geringen Anforderungen, die in der Vergangenheit gestellt wurden, dürften nicht mehr genügen, da es das erklärte Ziel der UWG-Reform ist, dem Abgemahnten eine konkrete Prüfung zu ermöglichen, ob und wie er auf die Abmahnung reagieren muss.

Frühere Entscheidungen lassen sich auf die neue Rechtslage nicht ohne weiteres übertragen, z.B.:

OLG Saarbrücken, Urt. v. 6.6.2017, 1 W 18/17, 2.a

Da der Beklagte vorgerichtlich keinen Anspruch auf Überlassung einer anonymisierten Mitgliederliste hatte, hat er Veranlassung zur Klageerhebung gegeben. Der Bundesgerichtshof hat in einem Urteil vom 18.10.1995, I ZR 126/93 – die Notwendigkeit zur Vorlage einer anonymisierten Mitgliederliste zum Nachweis der Prozessführungsbefugnis und Aktivlegitimation für das Klageverfahren bejaht. Daraus folgt aber nicht, dass ein klagender Verband, dessen wettbewerbsrechtliche Anspruchsberechtigung nicht weithin geläufig ist, bei vom Anspruchsgegner geäußerten Zweifeln bereits vorgerichtlich über die im Abmahnschreiben gemachten Angaben zu den in § 8 Abs.3 Nr.2 UWG bezeichneten Anforderungen hinaus auf dessen Verlangen eine nicht anonymisierte Mitgliederliste vorlegen muss. Im Rahmen der vorgerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen ist der Anspruchsteller nicht verpflichtet, dem Anspruchsgegner sämtliche Anspruchsvoraussetzungen in einer Weise zu belegen, wie das in einem späteren Klageverfahren gegebenenfalls erforderlich wird.

Veranlassung zur Klageerhebung hat der Anspruchsgegner schon dann gegeben, wenn ihm die zur Prüfung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen schlüssig dargelegt werden. Stellt sich in einem späteren Rechtsstreit heraus, dass von ihm bezweifelte Anspruchsvoraussetzungen objektiv vorliegen, fällt das in seine Risikosphäre. Die Klägerin musste dem Beklagten daher nicht schon vorgerichtlich eine anonymisierte Mitgliederliste zur Verfügung stellen (wie hier auch OLG Hamm, Beschl. vom 23.2.2017, I-4 W 1902/16).

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Geltendmachung eines Aufwendungsersatzanspruchs

Bis zur UWG-Reform 2020 war es nicht erforderlich, in einer Abmahnung auf einen Aufwendungsersatzanspruch, d.h. die Forderung der Erstattung der durch die Abmahnung entstehenden Kosten durch den Abgemahnten irgendwie einzugehen. Diesbezüglich hat sich die Rechtslage geändert. In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden, ob und in welcher Höhe ein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird und wie sich dieser berechnet. Andernfalls besteht kein Anspruch auf eine Erstattung von Kosten.

Aus der Begründung des Reformgesetzes ergibt sich, dass der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang erwartet, dass der Abmahnende die Berechnungsgrundlage seiner Erstattungsforderung darlegt. Das wird in der Regel die Berechnung nach dem RVG sein. Wenn der Rechtsanwalt des Abmahnenden mit seinem Mandanten allerdings eine Honorarvereinbarung getroffen hat, berechnet sich der Erstattungsanspruch nach dieser Honorarvereinbarung, gedeckelt durch die RVG-Gebühren. Die Honorarvereinbarung darf, soweit sie besteht, nicht verschwiegen werden (BGH, Urt. v. 22.1.2019, VI ZR 402/17, Tz. 14 - 20).

Will der Abmahnende trotz Einschaltung eines Rechtsanwalts keinen Kostenerstattungsanspruch geltend machen oder hat er bei einer Abmahnung ohne Rechtsanwalt keine Aufwendungen, muss er auch darauf in der Abmahnung hinweisen. Andernfalls ist er nach § 13 Abs. 5 UWG verpflichtet, dem Abgemahnten dessen Kosten für eine Rechtsverteidigung zu erstatten.

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Umschreibung des beanstandeten Verhaltens

In der Abmahnung muss klar und verständlich identifiziert werden, welches Verhalten des Abgemahnten in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht beanstandet wird. Der Abgemahnte muss in die Lage versetzt werden, prüfen zu können, ob der Vorwurf in sachlicher Hinsicht zutreffend ist. Darüber hinaus erwartet der Gesetzgeber auch eine rechtliche Begründung. in BT-Drcks. 19/12084, Seite 31 heißt es:

Der Abgemahnte soll aus der Abmahnung ohne weiteres ersehen können, welches ganz konkrete Verhalten ihm vorgeworfen wird und warum dieses zu einer Rechtsverletzung führt.

Durch die Begründungspflicht soll einem Rechtsmissbrauch begegnet werden. Missbräuchliche Abmahnungen zeichneten sich häufig durch gleichlautende Schreiben aus, die keine Beschreibung der Umstände der im Einzelfall abgemahnten Rechtsverletzung enthalten, heißt in der Gesetzesbegründung.

Die Rechtslage vor der UWG-Reform 2020 war ähnlich. Die Rechtsprechung ging allenfalls von graduell leicht niedrigeren Anforderungen aus:

OLG Köln, Urt. v. 19.4.2013, 6 U 222/12

In der Abmahnung muss mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck kommen, welches konkrete Verhalten beanstandet wird, damit der Schuldner weiß, was genau für den Gläubiger den Stein des Anstoßes bildet.

OLG Frankfurt, Beschl. v. 30.11.2017, 1 W 40/17

Eine ordnungsgemäße Abmahnung liegt vor, wenn die Rechtsverletzung genau bezeichnet ist, .... Die genaue Bezeichnung der Rechtsverletzung erfordert nur, dass der Verwender den erhobenen Vorwurf hinreichend sicher, klar und konkret erkennen kann.

OLG Köln, Urt. v. 13.6.2014, 6 U 156/13, II.2.a

Soweit sich aus der außergerichtlichen Abmahnung der Sachverhalt, der den Vorwurf des wettbewerbswidrigen Verhaltens begründen soll, d. h. die konkrete Beanstandung, so klar und eindeutig ergibt, dass der Abgemahnte die gebotenen Folgerungen ziehen kann, wird die Abmahnung in ihrer rechtlichen Wirkung nicht dadurch beeinflusst, dass die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung zu weit geht.

OLG Saarbrücken, Beschl. v. 16.3.2015, 1 W 7/15

Der Vorwurf wettbewerbswidrigen Verhaltens muss so konkret angegeben werden, dass der Schuldner erkennen kann, was ihm in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vorgeworfen wird. Erforderlich ist dazu die Angabe der konkreten Verletzungshandlung, die so genau bezeichnet werden muss, dass der Abgemahnte weiß, was ihm vorgeworfen wird, so dass er die erforderlichen Schlussfolgerungen ziehen kann (OLG Koblenz GRUR 1981, 671, 674). Dazu müssen zwar nicht zwingend alle Einzelheiten des Wettbewerbsverstoßes angegeben werden (OLG Hamburg WRP 1995, 125). Die Informationen müssen aber so genau sein, dass sie dem Abgemahnten eine sachliche Prüfung ermöglichen. Beweismittel brauchen nicht angegeben zu werden (KG GRUR 1983, 673, 674).

In der Abmahnung kann  eine geschäftliche Handlung auch unter mehreren Gesichtspunkten beanstandet werden.

OLG Hamburg, Beschl. v. 17.8.2020, 3 W 45/20

Der Gläubiger kann sich in einer Abmahnung gegen ein konkret umschriebenes Verhalten (wie etwa eine bestimmte Werbeanzeige), das er unter mehreren Gesichtspunkten als wettbewerbswidrig beanstandet, wenden oder aber einzelne Beanstandungen zum Gegenstand gesonderter Angriffe machen, indem er im Hinblick auf verschiedene Werbeaussagen in einer Werbeanzeige gesonderte Unterlassungsansprüche geltend macht (vgl. BGH, GRUR 2019, 82, Tz. 37f. – Jogginghosen). Ebenso kann er eine einzige Werbeaussage alternativ unter verschiedenen Irreführungs-/Gesichtspunkten angreifen oder aber die verschiedenen Irreführungs-/Gesichtspunkte zum Gegenstand gesonderter Angriffe machen. Das gilt für das gerichtliche Verfahren (vgl. BGHZ 194, 314 Tz. 24f. – Biomineralwasser) ebenso wie für die Abmahnung. Die Frage, ob ein Gläubiger sich in einer Abmahnung gegen ein konkret umschriebenes Verhalten wendet, das er unter mehreren Gesichtspunkten als wettbewerbswidrig beanstandet, oder ob er die einzelnen Beanstandungen zum Gegenstand gesonderter Angriffe macht, ist durch Auslegung der Abmahnung zu beantworten. Zur Auslegung der Abmahnung kann eine der Abmahnung beigefügte, vom Gläubiger vorformulierte Unterwerfungserklärung herangezogen werden (BGH, a.a.O., Tz. 39 – Jogginghosen).

Beweismittel müssen auch nach der aktuellen Rechtslage in der Abmahnung nicht angegeben werden.

KG, Beschl. v. 4.4.2017, 5 W 31/17 (MD 2017, 591)

Die Abmahnung muss mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen, welches konkrete Verhalten beanstandet wird, für das die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung verlangt wird. Auch wenn der Gläubiger Unterlassung nicht nur der konkreten Verletzungsform begehrt, muss er doch den Anlass der Beanstandung ganz konkret bezeichnen, damit der Schuldner weiß, was genau für den Gläubiger den Stein des Anstoßes bildet. Um ihren Zweck zu erfüllen, muss in der Abmahnung der Sachverhalt, der den Vorwurf rechtswidrigen Verhaltens begründen soll, also die begangene Handlung, genau angegeben und der darin erblickte Verstoß so klar und eindeutig bezeichnet werden, dass der Abgemahnte die gebotenen Folgerungen ziehen kann.

Es bleibt abzuwarten, ob die Rechtsprechung bei der Vortragslast in der Abmahnung Parallelen zur Vortragslast in einem Schriftsatz an das Gericht zieht und in der Abmahnung einen „schlüssigen“ Tatsachenvortrag erwartet. Zur Erreichung des gesetzgeberischen Zwecks, pauschalierenden Massenabmahnungen entgegenzuwirken, ist dies nicht erforderlich, solange sich die Abmahnung nur konkretisiert mit dem Einzelfall befasst.

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Rechtliche Bewertung?

Der Gesetzgeber erwartet nach seiner Gesetzesbegründung, dass in der Abmahnung angegeben wird, weshalb das beanstandete Verhalten rechtswidrig ist. Es ist für die Wirksamkeit der Abmahnung und den Aufwendungsersatzanspruch aber nicht erforderlich, dass die geschäftliche Handlung in der Abmahnung rechtlich zutreffend bewertet wird. Die korrekte rechtliche Bewertung obliegt später dem Gericht, wenn die Parteien sich vorprozessual nicht einigen können. Die Berechtigung und Wirksamkeit der Abmahnung kann deshalb nicht davon abhängen, ob der Abmahnende, der nicht durch einen Rechtsanwalt oder gar einen Experten im Wettbewerbsrecht vertreten werden muss, eine unlautere geschäftliche Handlung zutreffend als Verstoß gegen die fachlichen Sorgfalt, aggressive geschäftliche Handlung oder Belästigung, als Irreführung oder Verstoß gegen die Preisangabenverordnung etc. bewertet, solange das beanstandete Verhalten tatsächlich unlauter ist.

Zur früheren Rechtslage;

KG, Urt. v. 17.3.2017, 5 U 80/16 (MD 2017, 591)

Die Abmahnung muss keine rechtlich einwandfreie Begründung enthalten.

OLG Frankfurt, Beschl. v. 30.11.2017, 1 W 40/17

Die genaue Bezeichnung der Rechtsverletzung erfordert nur, dass der Verwender den erhobenen Vorwurf hinreichend sicher, klar und konkret erkennen kann; eine zutreffende und umfassende rechtliche Beurteilung des Verstoßes muss die Abmahnung nicht enthalten; denn es ist dem Verwender unbenommen, die Unterlassungserklärung hinsichtlich der Beschreibung der Verletzungshandlung gemäß eigener rechtlicher Würdigung entsprechend abzuändern.

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Hinweis auf die Kostenfreiheit

Unter den Voraussetzungen des § 13 Abs. 4 UWG hat ein abmahnender Mitbewerber gegen den Abgemahnten keinen Anspruch auf die Erstattung der Kosten, die durch die Abmahnung entstanden sind. Dazu siehe hier.

§ 13 Abs. 2 Nr. 5 UWG fordert in diesen Fällen in der Abmahnung einen Hinweis auf die Kostenfreiheit der Abmahnung. Der Gesetzgeber will auf diese Weise verhindern, dass bei dem Abgemahnten Rechtsunsicherheit über das Bestehen etwaiger Kostenpflichten entsteht. Der Abgemahnte soll bei seiner Entscheidung, ob er der Abmahnung nachkommt, positiv wissen, dass ihn das nichts kostet.

Liegen die Voraussetzungen des § 13 Abs. 4 UWG nicht vor, bedarf es auch keines Hinweises darauf.

Bei der Erstabmahnung eines Verstoßes gegen Vorschriften, die in den Anwendungsbereich des § 13 Abs. 4 UWG fallen, darf vom abmahnenden Mitbewerber auch keine Vertragsstrafe gefordert werden (§ 13a Abs. 2 UWG). Darauf muss in der Abmahnung nicht hingewiesen werden. Wird aber eine Vertragsstrafe gefordert, kann das die Vermutung eines Rechtsmissbrauchs nach § 8b Abs. 2 Nr. 4 UWG analog begründen.

Sonstiger verpflichtender Inhalt/Androhung gerichtlicher Maßnahmen

Gesetzesbegründung in BT-Drcks. 19/12084, Seite 31

Die Aufzählung der inhaltlichen Anforderungen an eine Abmahnung ist nicht abschließend. Es können aus sonstigen allgemeinen Grundsätzen weitere zusätzliche Anforderungen an eine Abmahnung bestehen, deren Nichterfüllung allerdings nicht zu den Rechtsfolgen der Absätze 3 und 5 führt.

Bis zur UWG-Reform 2020 wurde vom Abmahnenden erwartet, dass er dem Abgemahnten gerichtliche Schritte androht, wenn der keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt. Es ist nicht ersichtlich, weshalb von diesem Erfordernis nach der Reform abgesehen werden müsste oder sollte.

BGH, Urt. v. 1.6.2006, I ZR 167/03, Tz. 12 – Telefax-Werbung II

Der Gläubiger muss dem Schuldner durch die Abmahnung – ob ausdrücklich oder nicht – zu erkennen geben, dass er gegen ihn gerichtlich vorgehen wird, wenn die geforderte Unterwerfungserklärung nicht abgegeben wird.

Ebenso KG, Beschl. v. 4.4.2017, 5 W 31/17 (MD 2017, 591)

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Forderung einer Unterlassungserklärung

Die Abmahnung muss die Forderung nach einer bestimmten Unterlassungserklärungenthalten. Der Abmahnende muss seiner Abmahnung aber keine vorformulierte Unterlassungserklärung beifügen, die etwa vom Abgemahnten nur noch unterzeichnet werden muss. Die Abmahnung ist auch ohne vorformulierte Unterlassungserklärung wirksam und – soweit sie berechtigt ist – zu beachten. Ebenfalls muss nicht gefordert werden, dass die Unterlassungserklärung mit einer Vertragsstrafe verbunden wird, wenn dies auch sinnvoll ist. Nur dadurch wird die Durchsetzung der Unterlassungserklärung ausreichend gesichert. In den Fällen des § 13a Abs. 2 iVm § 13 Abs. 4 UWG ist die Forderung nach einer Vertragsstrafe allerdings unzulässig.

In der Abmahnung muss eine Vertragsstrafe gefordert werden, die der Abgemahnte bei jedem Verstoß gegen die Unterlassungserklärung zahlen soll.

KG, Beschl. v. 4.4.2017, 5 W 31/17 (MD 2017, 591)

Weder muss aber die Abmahnung eine rechtlich einwandfreie Begründung enthalten noch ein vorformuliertes Unterlassungsversprechen.

OLG Frankfurt, Beschl. v. 30.11.2017, 1 W 40/17

Im gewerblichen Rechtsschutz, dessen Grundsätze auch im Lauterkeitsrecht entsprechend gelten, ist anerkannt, dass den Gläubiger nicht eine Obliegenheit trifft, der Abmahnung den Entwurf einer Unterlassungserklärung beizufügen.

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Optional: Mit vorformulierter Unterlassungserklärung

Wird der Abmahnung eine vorformulierte Unterlassungserklärung beigefügt, liegt darin ein Angebot zum Abschluss eines Unterlassungsvertrags, das durch den Abgemahnten angenommen wird, wenn er die vorformulierte Unterlassungserklärung unterzeichnet und an den Abmahnenden zurückreicht.

BGH, Urt. v. 17.9.2009, I ZR 217/07, Tz. 19 – Testfundstelle

Wird der Abmahnung eine vorformulierte Unterlassungserklärung beigefügt, liegt darin ein vertragliches Angebot des Gläubigers zum Abschluss eines Unterlassungsvertrags.

Vorformulierte Unterlassungserklärungen können als allgemeine Geschäftsbedingungen gem. § 305 ff BGB gewertet werden, wenn sie vom Abmahnenden in einer Mehrzahl von Fällen eingesetzt werden sollen.

OLG Jena, Urt. v. 21.3.2012, 2 U 602/11, II.1

§§ 305 ff. BGB sind auch auf Unterlassungsverträge mit Vertragsstrafeversprechen anwendbar (BGH WRP 1993, 240 – Fortsetzungszusammenhang). ...

Handelt es sich … bei der Vertragsstrafenvereinbarung um allgemeine Geschäftsbedingungen des Klägers im Sinne von §§ 305 ff. BGB, dann findet eine Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB statt. Die Beklagte darf durch die Vertragsstrafenvereinbarung nicht unangemessen benachteiligt werden.

Insoweit bestätigt, im übrigen aufgehoben durch BGH, Urt. v. 13.11.2013, I ZR 77/12 – Vertragsstrafenklausel

Verstößt die forvormulierte Unterlassungserklärung gegen §§ 305 ff BGB, führt dies zur Unwirksamkeit des Unterlassungsvertrags mit der Folge, dass der Unterlassungsgläubiger im Falle eines Verstoßes gegen die Unlassungserklärung keine Vertragsstrafe schuldet (OLG Jena, Urt. v. 21.3.2012, 2 U 602/11; im konkreten Fall aber aufgehoben durch BGH, Urt. v. 13.11.2013, I ZR 77/12 – Vertragsstrafenklausel; siehe dazu hier)

Im Übrigen ist es unschädlich, wenn die vorformulierte Unterlassungserklärung weiter geht als der Unterlassungsanspruch. Dadurch wird die Abmahnung nicht unwirksam oder unbeachtlich.

OLG Hamm, Urt. v. 13.3.2014, Tz. 133, 4 U 121/13

Sofern die Abmahnung alles, was nötig ist (konkrete Beanstandung, Aufforderung zur Abgabe einer Unterwerfungserklärung), enthält, ist es unschädlich, wenn der Gläubiger mit der vorgeschlagenen Unterwerfungserklärung mehr fordert, als ihm zusteht. Denn es ist Sache des Schuldners, auf Grund der Abmahnung die zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr erforderliche Erklärung abzugeben. Bei einer zu weitgehenden Forderung bleibt es also dem Schuldner überlassen, eine ausreichende Unterwerfungserklärung abzugeben (Köhler/Bornkamm, UWG, § 12 Rn. 1.17).

KG, Urt. v. 19.6.2015, 5 U 120/13

Es ist unschädlich, wenn der Gläubiger mit der von ihm vorgeschlagenen Unterwerfungserklärung mehr fordert, als ihm zusteht; denn es ist Sache des Schuldners, aufgrund der Abmahnung die zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr erforderliche Erklärung abzugeben (BGH 2007, 607, 24 – Telefon Werbung für „Individualverträge“).

Allerdings ist bei einer zu weitgehenden Unterlassungsforderung § 8b Abs. 2 Nr. 5 UWG (mögliche Vermutung eines Rechtsmissbrauchs) zu beachten.

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Alternative: Ohne vorformulierte Unterlassungserklärung

Wird der Abmahnung keine vorformulierte Unterlassungserklärung beigefügt oder ändert der Abgemahnte die vorformulierte Unterlassungserklärung, bevor er sie abgibt, kommt ein Unterlassungsvertrag erst durch die Annahme der Unterlassungserklärung durch den Abmahnenden zu Stande.

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Folgen einer inhaltlich unzureichenden Abmahnung

Bei einer Abmahnung, die den inhaltlichen Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 UWG nicht genügt, steht dem Abgemahnten ein Aufwendungsersatzanspruch aus § 13 Abs. 5 UWG zu (dazu siehe hier). Der Abmahnende kann die Erstattung seiner Aufwendungen im Zusammenhang mit der Abmahnung gemäß § 13 Abs. 3 UWG demgegenüber nicht vom Abgemahnten verlangen (dazu siehe hier). Beides gilt selbst dann, wenn die Abmahnung berechtigt war! Der Rechtsverletzer hat mithin gegen denjenigen, der ihn auf sein rechtswidriges Verhalten aufmerksam macht, einen Anspruch auf Ersatz der für seine Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen, während der durch die unlautere geschäftliche Handlung geschädigte Mitbewerber auf seinen Kosten sitzen bleibt.

Auf die Wirksamkeit einer Abmahnung soll der Verstoß gegen die inhaltlichen Vorgaben des § 13 Abs. 2 UWG keine Auswirkungen haben, „weil eine Abmahnung keine rechtsgestaltende Wirkung entfalten kann“ (BT-Drcks. 19/12084, Seite 31). Allerdings ist damit nicht die Frage beantwortet, ob etwa in einem folgenden Gerichtsverfahren noch ein sofortiges Anerkenntnis möglich ist. Diesbezüglich sollte auf die bestehende Rechtsprechung zu § 93 ZPO zurückgegriffen werden (dazu siehe hier). Ein Verstoß gegen § 13 Abs. 2 UWG erlaubt dem Abgemahnten demnach keine Flucht in ein sofortiges Anerkenntnis, wenn aus der Abmahnung deutlich genug hervorgeht, worin eine unlautere geschäftliche Handlung gesehen wird, dass eine Unterlassungserklärung erwartet wird und dass ein Gerichtsverfahren droht, wenn sie verweigert wird.