1. Anpassung des HWG and europäische Vorgaben
2. Richtlinienkonforme Auslegung
3. Verfassungskonforme Auslegung
4. Auslegungsgrundsatz: Der Werbeadressat
Anpassung des HWG und europäische Vorgaben
Die Auslegung der Verbotstatbestände des Heilmittelwerbegesetzes war in den letzten Jahren einem grundlegenden Wandel unterworfen, der bei der Lektüre von Urteilen aus der Zeit davor beachtet werden muss. Die Veränderungen kommen aus zwei Richtungen, dem Europarecht und dem Grundrecht auf Berufs(ausübungs)freiheit. Sie mündeten schließlich in die HWG-Reform die im Rahmen des Zweites Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften umgesetzt wurde (s.a. BT-Drcks. 17/9341, S. 69 ff) und am 26. Oktober 2012 in Kraft trat. Durch diese HWG-Reform soll das deutsche Recht mit den zwingenden europäischen Vorgaben in Einklang gebracht werden. Das macht die Rechtsprechung aus der Zeit vor der Reform aber nicht obsolet. Soweit nach der HWG-Reform etwaige Konflikte zwischen deutschem Recht und europäischem Recht bestehen bleiben, kann deshalb weiterhin auf die nachfolgenden Ausführungen zurückgegriffen werden.
Richtlinienkonforme Auslegung
1. Die Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel enthält eine abschließende Regelung zur Werbung für Arzneimittel (EuGH, Urt. v. 8.11.2007, C-374/05, Tz. 39 - Gintec). Die Bestimmungen des HWG müssen im Einklang mit der Richtlinie ausgelegt werden. Was die Richtlinie nicht verbietet, darf auch im nationalen deutschen Recht nicht verboten werden.
Bei der richtlinienkonformen Auslegung ergeben sich mehrere Fallgruppen:
a) Die jeweilige Bestimmung des Heilmittelwerbegesetzes lässt sich richtlinienkonform auslegen. Dann muss die Bestimmung auch so ausgelegt werden, wie dies von der Richtlinie vorgegeben wird.
b) Die betroffene Bestimmung lässt sich nicht richtlinienkonform auslegen. Da EU-Richtlinien in Deutschland nicht unmittelbar gelten, kann in solchen Fällen nicht direkt auf die Richtlinie zurückgegriffen werden. Weil eine richtlinienkonforme Interpretation des deutschen Rechts aber auch nicht möglich ist, müsste das Gericht eigentlich die europarechtswidrige deutsche Norm anwenden. Damit tun sich Gerichte aber verständlicherweise schwer, weil sie keine Handlanger der rechtswidrigen Versäumnisse des deutschen Gesetzgebers sein wollen.
c) Die jeweilige Bestimmung der EU-Richtlinie findet keine Entsprechung im deutschen Recht. Diesen Fall hat der BGH bereits im Einklang mit der Europarechtsdogmatik gelöst. Da Richtlinien in den Mitgliedstaaten keine unmittelbaren Wirkungen entfalten, gibt es ein Verbot in Deutschland nicht, auch wenn es dies eigentlich geben müsste.
BGH, Urt. v. 20.11.2008, I ZR 94/02, Tz. 17 - Konsumentenbefragung II
Die nicht umgesetzte Bestimmung (hier des Art. 90 lit. c der Richtlinie 2001/83/EG (Art. 5 lit. c der Richtlinie 92/28/EWG)) entfaltet nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften keine unmittelbare (horizontale) Wirkung zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits (vgl. EuGH, Urt. v. 26.2.1986 - 152/84, Slg. 1986, 723 = NJW 1986, 2178 Tz. 48 - Marshall I; Urt. v. 14.7.1994 - C-91/92, Slg. 1994, I-3325 = GRUR Int. 1994, 954 Tz. 24 - Faccini Dori; Urt. v. 10.3.2005 - C-235/03, Slg. 2005, I-1937 = EuZW 2005, 248 Tz. 16 - QDQ Media).
Verfassungskonforme Auslegung
Durch Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts im Grenzbereich zum Heilmittelwerbegesetz ist Art. 12 GG in jüngerer Zeit zunehmend in den Focus der Rechtsprechung gelangt. Denn auch die Werbung für Waren und Dienstleistungen gehört zur Berufsfreiheit als Teil der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1, Satz 2 GG).
BVerfG, Beschl. v. 12.12.2007, 1 BvR 1625/06, Tz. 15
Zu den von Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Tätigkeiten gehört auch die berufliche Außendarstellung der Grundrechtsberechtigten einschließlich der Werbung für die Inanspruchnahme ihrer Dienste.
BVerfG, Beschl. v. 7.8.2000, 1 BvR 254/99, Tz. 13
Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung erfordern nicht nur eine gesetzliche Grundlage, sondern sind nur dann mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn sie durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt werden, wenn die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und auch erforderlich sind und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt wird.
Aber:
BGH, Urt. v. 9.12.2021, I ZR 146/20, Tz. 44 - Werbung für Fernbehandlung
Beim Schutz der Gesundheit der Bevölkerung handelt es sich um ein besonders wichtiges Gemeinschaftsgut, das auch empfindliche Grundrechtseingriffe rechtfertigen kann.
Allerdings ist die Frage, inwieweit bei der Auslegung von Vorschriften, die zwingenden europäischen Vorgaben folgen, überhaupt auf deutsches Verfassungsrecht zurückgegriffen werden kann. Man wird eher davon ausgehen müssen, dass die europäischen Grundrechte das Maß der Dinge sind.
BGH, Urt. v. 28.9.2011, I ZR 96/10, Tz. 39 - INJECTIO
Die Frage kann offenbleiben, ob eine verfassungskonforme Auslegung im vollharmonisierten Bereich (allein) anhand des höherrangigen Unionsrechts, namentlich der europäischen Grundrechte, in Betracht kommt (Köhler in Köhler/Bornkamm UWG § 4 Rn. 11.133a).
In der Charta der Grundrechte der Europäischen Union sind folgende Regelungen relevant:
Artikel 11 Freiheit der Meinungsäußerung und Informationsfreiheit
(1) Jede Person hat das Recht auf freie Meinungsäußerung. Dieses Recht schließt die Meinungsfreiheit und die Freiheit ein, Informationen und Ideen ohne behördliche Eingriffe und ohne Rücksicht auf Staatsgrenzen zu empfangen und weiterzugeben.
(2) Die Freiheit der Medien und ihre Pluralität werden geachtet.
Artikel 15 Berufsfreiheit und Recht zu arbeiten
(1) Jede Person hat das Recht, zu arbeiten und einen frei gewählten oder angenommenen Beruf auszuüben.
(2) Alle Unionsbürgerinnen und Unionsbürger haben die Freiheit, in jedem Mitgliedstaat Arbeit zu suchen, zu arbeiten, sich niederzulassen oder Dienstleistungen zu erbringen.
(3) Die Staatsangehörigen dritter Länder, die im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten arbeiten dürfen, haben Anspruch auf Arbeitsbedingungen, die denen der Unionsbürgerinnen und Unionsbürger entsprechen.
Artikel 16 Unternehmerische Freiheit
Die unternehmerische Freiheit wird nach dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten anerkannt.
Artikel 35 Gesundheitsschutz
Jeder Mensch hat das Recht auf Zugang zur Gesundheitsvorsorge und auf ärztliche Versorgung nach Maßgabe der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten. Bei der Festlegung und Durchführung der Politik und Maßnahmen der Union in allen Bereichen wird ein hohes Gesundheitsschutzniveau sichergestellt.
Artikel 38 Verbraucherschutz
Die Politik der Union stellt ein hohes Verbraucherschutzniveau sicher.
Auslegungsgrundsatz: Der Werbeadressat
KG, Urt. v. 4.5.2021, 5 U 126/19, Tz. 89
Im Heilmittelwerberecht ist für die Bestimmung des Inhalts einer Werbeaussage das Verständnis des durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Werbeadressaten maßgeblich.