a. Allgemeine Anforderungen an eine Einwilligungserklärung
In Kenntnis der Sachlage (in informierter Weise)
Für den konkreten Fall (für den bestimmten Fall)
Kreis der Werbenden und Art der Waren oder Dienstleistungen
c. Worin wird eingewilligt? (unmissverständlich)
2. Ausdrückliche oder mutmaßliche Einwilligung
3. Rechtsfolge einer wirksamen Einwilligungserklärung
4. Nachweis der Einwilligungserklärung
5. Einwilligung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen
6. Einwilligung im Rahmen von Gewinnspielen und Preisausschreiben
7. Einwilligung im Rahmen einer Meinungsumfrage
Literatur: Buchner, Benedikt, Die Einwilligung in Werbung, WRP 2018, 1283
Einwilligungserklärung
Seit dem 25. Mai 2018 gilt für die Einwilligung Art. 4 Nr. 11 der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO). Danach ist eine Einwilligung "jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutig bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist."
(vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.9.2019, 15 U 37/19, Tz. 38 ff; OLG Hamm, Urt. v. 3.11.2022, 4 U 201/21, Tz. 76)
EuGH, Urt. v. 25.11.2021, C-102/20, Tz. 54 ff – StWL / eprimo
Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46 definiert den Begriff „Einwilligung“ als „jede Willensbekundung, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt und mit der die betroffene Person akzeptiert, dass personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden“.
Dieselbe Anforderung gilt auch im Rahmen der Verordnung 2016/679. Art. 4 Nr. 11 dieser Verordnung definiert die „Einwilligung der betroffenen Person“ nämlich dahin, dass eine „freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene“ Willensbekundung der betroffenen Person in Form einer Erklärung oder einer „eindeutigen bestätigenden Handlung“ erforderlich ist, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist.
Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass eine solche Einwilligung zumindest in einer Willensbekundung zum Ausdruck kommen muss, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt.
Im Anschluss daran BGH, Urt. v. 13.1.2022, I ZR 25/19, Tz. 35 f – Inbox-Werbung II
BGH, Urt. v. 28.5.2020, I ZR 7/16, Tz. 34 - Cookie-Einwilligung II
Nach Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 ist Einwilligung jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist. Nach Erwägungsgrund 32 der Verordnung (EU) 2016/679 sollte die Einwilligung durch eine eindeutige bestätigende Handlung erfolgen, mit der freiwillig, für den konkreten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich bekundet wird, dass die betroffene Person mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist. Für den bestimmten Fall ist eine Einwilligung abgegeben, wenn Inhalt, Zweck und Tragweite der Erklärung hinreichend konkretisiert sind.
Die nachfolgende Darstellung folgt der Rechtsprechung bis zum 25. Mai 2018. Im Ergebnis ergeben sich durch die abweichende Rechtsgrundlage und die Definition der Einwilligung wohl keine Änderungen. Die einander entsprechenden Kriterien der Definition wurden vorstehend im Inhaltsverzeichnis zur Seite in Klammern der früheren Terminologie hinzugesetzt.
OLG Karlsruhe, Urt. v. 12.6.2018, 8 U 153/17, Tz. 20
Unter der „Einwilligung“ im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.F., heute § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG) ist nicht die in § 183 S. 1 BGB geregelte vorherige Zustimmung zu einem Rechtsgeschäft zu verstehen, sondern das Einverständnis mit einem tatsächlichen Eingriff in ein Rechtsgut, nämlich die Privatsphäre bzw. die betriebliche Sphäre. Sie kann sowohl vertraglich als auch einseitig erteilt werden. Im letzteren Fall handelt es sich um kein Rechtsgeschäft, sondern um eine geschäftsähnliche Handlung (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., Rn. 143), auf deren Auslegung die Grundsätze über die Auslegung von Willenserklärungen entsprechend anwendbar sind (Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl., Überblick vor § 104 Rn. 7).
Zur früheren Rechtslage (zur Änderung siehe oben):
BGH, Urt. v. 14.3.2017, VI ZR 721/15
Der Begriff der "Einwilligung" ist richtlinienkonform zu bestimmen. Art. 2 Abs. 2 Buchst. f der der Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) verweist für die Definition der Einwilligung auf Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46 EG zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr. Einwilligung ist "jede Willensbekundung, die ohne Zwang für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt". Sie wird in Kenntnis der Sachlage erteilt, wenn der Verbraucher weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt und worauf sie sich bezieht. Die Einwilligung erfolgt für den konkreten Fall, wenn klar ist, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst. Dies gilt entsprechend für die Werbung mittels elektronischer Post, für die § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (a.F., heute § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG) ebenfalls eine "vorherige ausdrückliche Einwilligung" des Adressaten fordert.
Ebenso BGH, Urt. v. 1.2.2018, III ZR 196/17, Tz. 19; OLG Dresden, 20.06.2017, 14 U 50/17, III.2;
BGH, Urt. v. 1.2.2018, III ZR 196/17, Tz. 24
Erforderlich ist eine spezifische Einwilligung. Dieses Kriterium bedeutet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die Einwilligungserklärung jeweils keine Textpassagen umfassen darf, die auch andere Erklärungen oder Hinweise enthalten als die konkrete Zustimmungserklärung. Es bedarf mithin einer gesonderten, nur auf die Einwilligung in die Werbung bezogenen Zustimmungserklärung …
BGH, Urt. v. 1.2.2018, III ZR 196/17, Tz. 25
Es widerspricht dem Erfordernis einer spezifischen Angabe nicht, dass die Einwilligungserklärung sich auf eine Werbung mittels verschiedener Kommunikationswege - Telefonanruf und elektronische Post - bezieht. Einer gesonderten Erklärung für jeden Werbekanal bedarf es nicht. Die gesetzlichen Voraussetzungen in § 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG (a.F., heute § 7 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 UWG) für die Einwilligung eines Verbrauchers in eine Werbung über die dort genannten Kanäle stimmen überein, so dass sich hieraus kein Grund für getrennte Einwilligungserklärungen ergibt.
Siehe dazu Heil, Ulf, Einheitliche Einwilligungserklärung für mehrere Werbekanäle?, WRP 2018, 535
Allgemeine Anforderungen an eine Einwilligungserklärung
BGH, Urt. v. 25.10.2012, I ZR 169/10. Tz. 23 - Einwilligung in Werbeanrufe II
Art. 2 Satz 2 Buchst. f der Richtlinie 2002/58/EG verweist für die Definition der Einwilligung auf Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr. Danach ist Einwilligung "jede Willensbekundung, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt".
Ebenso BGH, Urt. v. 14.3.2017, VI ZR 721/15, OLG Frankfurt, Urt. v. 24.11.2016, 6 U 33/16, II.1; OLG Dresden, 20.06.2017, 14 U 50/17, III.2 und unter Verweis auf Erwägungsgrund 17 der Richtlinie 2002/58/EG, auch BGH, Urt. v. 17.7.2008, I ZR 75/06 – Faxanfrage im Autohandel; OLG Frankfurt, Urt. v. 17.12.2015, 6 U 30/15; OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.4.2012, 20 U 128/11, Tz. 21
Freiwillig
OLG Frankfurt, Urt. v. 27.6.2019, 6 U 6/19
„Freiwillig“ ist gleichbedeutend mit „ohne Zwang“ iSd des Art. 2 lit. h RL 95/46/EG (engl. beide Male „freely“). Der Betroffene muss also eine echte oder freie Wahl haben und somit in der Lage sein, die Einwilligung zu verweigern oder zurückzuziehen, ohne Nachteile zu erleiden (Erwägungsgrund 42 DS-GVO). Insbesondere darf auf den Betroffenen kein Druck ausgeübt werden. Ein bloßes Anlocken durch Versprechen einer Vergünstigung, etwa - wie hier - einer Teilnahme an einem Gewinnspiel, reicht dafür aber nicht aus (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 37. Aufl. 2019, UWG § 7 Rn. 149f). Einer Freiwilligkeit steht nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. GRUR-RR 2016, 421 - Überschaubare Partnerliste, Tz. 18; GRUR-RR 2016, 252 - Partnerliste, Tz. 24) nicht entgegen, dass die Einwilligungserklärung mit der Teilnahme an einem Gewinnspiel verknüpft ist. Der Verbraucher kann und muss selbst entscheiden, ob ihm die Teilnahme die Preisgabe seiner Daten „wert“ ist.
In Kenntnis der Sachlage
BGH, Urt. v. 25.10.2012, I ZR 169/10. Tz. 23 - Einwilligung in Werbeanrufe II
Eine Einwilligung wird "in Kenntnis der Sachlage" erteilt, wenn der Verbraucher weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt und worauf sie sich bezieht.
Ebenso BGH, Urt. v. 1.2.2018, III ZR 196/17, Tz. 22; BGH, Urt. v. 14.3.2017, VI ZR 721/15; OLG Frankfurt, Urt. v. 28.7.2016, 6 U 93/15; OLG Köln, Urt. v. 2.6.2017, 6 U 182/16, Tz. 30
Es muss allerdings konkret, auch über die Modalitäten der Werbung informiert werden:
BGH, Urt. v. 13.1.2022, I ZR 25/19, Tz. 37 – Inbox-Werbung II
Der Umstand, dass die Nutzer, die die unentgeltliche, durch Werbung finanzierte Variante des T-O. -E-Mail-Dienstes gewählt haben, sich allgemein damit einverstanden erklärt haben, Werbeeinblendungen zu erhalten, um kein Entgelt für die Nutzung des E-Mail-Dienstes zahlen zu müssen (vgl. dazu EuGH, GRUR 2022, 87 Rn. 58 - StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz), erfüllt die Voraussetzungen einer Einwilligung nicht. Es ist vielmehr maßgeblich, ob der betroffene Nutzer, der sich für die unentgeltliche Variante des E-Mail-Dienstes T-O. entschieden hat, ordnungsgemäß über die genauen Modalitäten der Verbreitung einer solchen Werbung informiert wurde und tatsächlich darin einwilligte, Werbenachrichten, wie sie im Streitfall in Rede stehen, zu erhalten. Insbesondere muss der Nutzer klar und präzise unter anderem darüber informiert worden sein, dass Werbenachrichten in der Liste der empfangenen privaten E-Mails angezeigt werden. Außerdem ist erforderlich, dass der Nutzer seine Einwilligung, solche Werbenachrichten zu erhalten, für den konkreten Fall und in voller Kenntnis der Sachlage bekundet hat (EuGH, GRUR 2022, 87 Rn. 59 - StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz).
OLG Frankfurt, Urt. v. 28.7.2016, 6 U 93/15
Dem Erfordernis "Kenntnis der Sachlage" wird grundsätzlich schon dann genügt, wenn der Verbraucher die Möglichkeit erhält, sich über die Konsequenz seiner Einwilligung zu informieren. Wer aus Interesselosigkeit oder Dummheit eine von ihm verlangte Einwilligungserklärung ungelesen anklickt, kann nicht als schutzwürdig angesehen werden. Die Möglichkeit zur Kenntnisnahme muss nach den Gesamtumständen so ausgestaltet sein, dass sie für den Verbraucher überschaubar und verständlich ist; sie muss daher demjenigen Internetnutzer, der grundsätzlich zu einer sachlichen Befassung mit Inhalt und Umfang der Einwilligungserklärung bereit ist, die Möglichkeit einer realistischen Prüfung eröffnen und darf nicht die Gefahr einer vorschnellen Einwilligung begründen.
Für den konkreten Fall
BGH, Urt. v. 25.10.2012, I ZR 169/10. Tz. 23 - Einwilligung in Werbeanrufe II
Die Einwilligung erfolgt für den konkreten Fall, wenn klar wird, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst.
Ebenso BGH, Urt. v. 1.2.2018, III ZR 196/17, Tz. 22
OLG Frankfurt, Urt. v. 27.6.2019, 6 U 6/19
Die Einwilligung ist auch „für den bestimmten Fall“ erteilt worden; dies ist gleichbedeutend mit „im konkreten Fall“ iSd Art. 2 lit. h RL 95/46/EG (engl. beide Male „specific“). Eine Einwilligung erfüllt diese Voraussetzung, wenn sich aus ihr klar ergibt, welche einzelnen Werbemaßnahmen welcher Unternehmen davon erfasst werden, dh auf welche Waren oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie sich bezieht. Unabhängig von einer etwaigen AGB-Kontrolle ist eine Einwilligungserklärung unwirksam, wenn sie nicht klar erkennen lässt, auf welche Werbemaßnahmen welcher Unternehmen sich die Einwilligung erstrecken soll (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 37. Aufl. 2019, UWG § 7 Rnr. 149g).
Ebenso OLG Hamm, Urt. v. 3.11.2022, 4 U 201/21, Tz. 76
OLG Frankfurt, Urt. v. 27.6.2019, 6 U 6/19
An der erforderlichen Klarheit kann es fehlen, wenn bereits die Anzahl der Unternehmen, zu deren Gunsten eine Werbeeinwilligung erteilt werden soll, so groß ist, dass sich der Verbraucher realistischer Weise nicht mit all diesen Unternehmen und deren Geschäftsfeldern befassen wird (vgl. Senat - Partnerliste a.a.O., Rn. 26: 59 Unternehmen).
OLG Frankfurt, Urt. v. 27.6.2019, 6 U 6/19
Was den Produktbezug angeht, so reichen vom Werbenden vorformulierte allgemeine Umschreibungen, etwa dahin, dass sich die Einwilligung auf „Finanzdienstleistungen aller Art“ erstreckt, nicht aus (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 37. Aufl. 2019, UWG § 7 Rn. 186). Unter diesem Gesichtspunkt ist die Angabe in der Einwilligungserklärung zum Unternehmen der Antragsgegnerin („Strom & Gas“) allerdings nicht zu beanstanden.
OLG Frankfurt, Urt. v. 24.11.2016, 6 U 33/16, II.1
Mit dem Merkmal "für den konkreten Fall" soll ausgeschlossen werden, dass die Veröffentlichung einer E-Mail-Adresse oder eines Fax-Anschlusses als "Generaleinwilligung" in die Zusendung von Werbemitteilungen bewertet wird. Das Merkmal "für den konkreten Fall" bedeutet aber auch nicht, dass für jede einzelne Werbemaßnahme eine gesonderte Erklärung abgegeben werden muss. Ein und dieselbe Erklärung kann sich auf eine Vielzahl von Fällen beziehen, sofern sie konkret umschrieben oder für Außenstehende so auch erkennbar gemeint ist.
Ebenso OLG Hamm, Urt. v. 3.11.2022, 4 U 201/21, Tz. 76
Kreis der Werbenden und Art der Waren oder Dienstleistungen
OLG Köln, Urt. v. 2.6.2017, 6 U 182/16, Tz. 30
„Für den konkreten Fall“ wird eine Einwilligung erteilt, wenn sich aus ihr klar ergibt, welche einzelnen Werbemaßnahmen welcher Unternehmen davon erfasst werden (BGH GRUR 2013, 531 Rn. 24 – Einwilligung in Werbeanrufe II). Es muss klar sein, welche Produkte und Dienstleistungen welcher Unternehmen erfasst werden (vgl. Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., § 7 Rn. 149c).
BGH, Urt. v. 25.10.2012, I ZR 169/10. Tz. 25 - Einwilligung in Werbeanrufe II
Einwilligungen von Verbrauchern, die den Kreis der möglichen werbenden Anrufer nicht oder jedenfalls nicht abschließend festlegen und die zu bewerbenden Produkte oder Dienstleistungen in keiner Weise bestimmen, sind nicht "für den konkreten Fall" erteilt worden.
BGH, Urt. v. 14.3.2017, VI ZR 721/15
Aus der Nennung von Unternehmen allein kann nicht auf die zur zukünftigen Bewerbung anstehenden Produkte geschlossen werden. Deren Zusammensetzung und Umfang kann wechseln oder erweitert werden. Soweit es bei den Unternehmen auch um Marketingunternehmen handelt, die selbst für Kunden Werbekampagnen entwerfen und durchführen, wird der Kreis der beworbenen Unternehmen und Produkte gänzlich unübersehbar.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.4.2012, 20 U 128/11, Tz. 22
„Für den konkreten Fall“ wird eine Einwilligung erteilt, wenn sich aus ihr klar ergibt, welche einzelnen Werbemaßnahmen davon erfasst werden. Unabhängig von einer etwaigen AGB-Kontrolle einer vorformulierten Einwilligungserklärung ist daher eine Einwilligung unwirksam, wenn sie nicht klar erkennen lässt, auf welche Werbemaßnahmen welcher Unternehmen sich die Einwilligung erstrecken soll. Stets unwirksam ist eine „Generaleinwilligung“. Die Einwilligung muss in einer „spezifischen Angabe“ enthalten sein. Sie muss daher gesondert erklärt werden und darf nicht in Textpassagen enthalten sein, die auch andere Erklärungen oder Hinweise enthalten.
OLG Frankfurt, Urt. v. 17.12.2015, 6 U 30/15
Es muss für den Einwilligenden klar sein, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen die Einwilligung konkret erfasst.
Diese Voraussetzung ist nicht gegeben, wenn dem Verbraucher der Tätigkeitbereich der Unternehmen, für die er bei der Teilnahme eines Gewinnspiels seine Einwilligung erteilen soll, so ungenau dargestellt werden, dass nicht klar ist, für welche Produkte er Werbung erhält (OLG Frankfurt, Urt. v. 28.7.2016, 6 U 93/15).
KG Berlin, Beschl. v. 29.10.2012, 5 W 107/12
Eine von einem Gewinnspielveranstalter vorformulierte Einwilligungsklausel ist intransparent, wenn das zu bewerbende Produkt (hier: Telekommunikationsdienstleistungen) nicht genannt wird (vgl. auch - zu § 4 Nr. 5 UWG - BGH GRUR 2011, 629, Tz. 22 - Einwilligungserklärung für Werbeanrufe). Es handelt sich daher bereits um eine von vornherein unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingung nach Maßgabe des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. auch OLG Hamburg WRP 2009, 1282, 1285; Koch in: Ullmann, jurisPK-UWG, 3. Aufl., § 7 Rdn. 240, 247 f.; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 7 Rdn. 152, 153d).
Keine Generaleinwilligung
KG, Urt. v. 20.4.2016, 5 U 116/14 (= WRP 2016, 898)
Eine Einwilligung setzt eine Willensbekundung voraus, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt und mit der die betroffene Person akzeptiert, dass personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden. Eine „Generaleinwilligung“ gegenüber jedermann, etwa aufgrund der bloßen Angabe der Faxnummer oder der E-Mail-Adresse ist somit – da nicht auf den konkreten Fall bezogen – ausgeschlossen. Dies gilt ebenso für in Telefonbüchern eingetragene Telefonnummern.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.4.2012, 20 U 128/11, Tz. 22
Stets unwirksam ist eine „Generaleinwilligung“.
Ebenso OLG Köln, Urt. v. 7.12.2012, I-6 U 69/12, Tz. 19
OLG Frankfurt, Urt. v. 24.11.2016, 6 U 33/16, II.1
Mit dem Merkmal "für den konkreten Fall" soll ausgeschlossen werden, dass die Veröffentlichung einer E-Mail-Adresse oder eines Fax-Anschlusses als "Generaleinwilligung" in die Zusendung von Werbemitteilungen bewertet wird. Das Merkmal "für den konkreten Fall" bedeutet aber auch nicht, dass für jede einzelne Werbemaßnahme eine gesonderte Erklärung abgegeben werden muss. Ein und dieselbe Erklärung kann sich auf eine Vielzahl von Fällen beziehen, sofern sie konkret umschrieben oder für Außenstehende so auch erkennbar gemeint ist.
Nachfragehandlungen
OLG Frankfurt, Urt. v. 24.11.2016, 6 U 33/16, II.1
Der erforderliche Grad der Konkretisierung bestimmt sich nach der Schutzbedürftigkeit des Adressaten und nach seinen Interessen. Gerade für die Einwilligung in Nachfragehandlungen ist eine großzügige Auslegung geboten, denn derjenige, der in öffentlichen Verlautbarungen Waren oder Dienstleistungen anbietet und dabei eine E-Mail als Kontaktanschrift nennt, muss damit rechnen, dass ihm entsprechende Nachfragen elektronisch übermittelt werden. (vgl. dazu Köhler/Bornkamm aaO., Rn 186).
Die bloße Angabe einer E-Mail-Adresse auf der Internetseite eines Unternehmens reicht aber nicht einmal als mutmaßliche Einwilligung aus.
KG, Urt. v. 20.4.2016, 5 U 116/14 (= WRP 2016, 898)
Die Bekanntgabe von E-Mail-Anschriften in einem geschäftlichen Internetauftritt dient ohne weitergehende ausdrückliche Einwilligung nur der Abwicklung des Geschäftsverkehrs mit dem Inhaber der E-Mail-Adresse in einem engeren Sinn, insbesondere der Nachfrage von Verbrauchern und Unternehmen bezüglich der angebotenen Produkte sowie der Kommunikation in bestehenden Geschäftsbeziehungen.
Erklärung gegenüber Werbendem
Die Einwilligung muss nicht direkt dem Werbenden in Person erteilt werden, sie muss ab zumindest mittelbar - auch - an ihn gerichtet sein.
OLG Dresden, 20.06.2017, 14 U 50/17, III.2
Unabhängig von der rechtlichen Einordnung als rechtsgeschäftsähnliche Handlung oder als Willenserklärung muss eine Begebung der Einwilligung hinzukommen, d.h. dass die Einwilligung mit Willen des Erklärenden in Verkehr gebracht worden sein muss.
Dazu muss sich der Einwilligende auch darüber bewusst sein, dass er eine Erklärung abgibt.
Beispiel
OLG Dresden, 20.06.2017, 14 U 50/17, III.2
Hier war einer Eintragung und Betätigung des Buttons "Fortsetzen" im Internet-Formular nicht der Erklärungswert zu entnehmen, ein Einverständnis in die Zusendung einer E-Mail zu erteilen. Erst recht wurde damit nicht akzeptiert, dass personenbezogene Daten wie die Telefonnummer verarbeitet werden. Das Formular lässt nicht erkennen, dass bereits durch schlichtes Fortsetzen von Eingaben durch den Nutzer ein einzelner Anbieter mit ihm Kontakt aufnimmt. Im Zusammenhang mit dem Eintragen der E-Mail-Adresse war das Anklicken des Buttons "Fortsetzen" nach der Sichtweise des angemessen gut informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers vielmehr so zu verstehen, dass weitere Daten etwa zum Bedarf und beabsichtigten Einsatz der Frankiermaschine erfragt werden oder - wegen des Hinweises auf einen Frankiermaschinen-, Preis- und Systemvergleich von führenden Anbietern auf der Internetseite - dort zunächst hierzu Angaben erfolgen.
Wer muss einwilligen?
Beim Mitteilungen auf das Handy (per Anruf oder SMS) muss der Anschlussinhaber einwilligen.
OLG Frankfurt, Urt. v. 17.11.2011, 12 U 33/11, Tz. 23
Maßgebend ist die Einwilligung des Anschlussinhabers.
OLG, Köln, Beschl. v. 12.5.2011, 6 W 99/11, II.2
§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (a.F., heute § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG) in seiner geltenden Fassung setzt zur Vermeidung einer unzumutbaren Belästigung durch unerwünschte Werbe-SMS – die bei eingeschaltetem Mobiltelefon durch einen Signalton angezeigt werden, von dem Empfänger vor dem Löschen regelmäßig gelesen werden müssen und die Speicherkapazität des Empfangsgeräts belasten (vgl. Koch in: Ullmann jurisPK-UWG, 2. Aufl. 2009, § 7 UWG, Rn. 281) – eine nicht nur mutmaßliche, sondern ausdrückliche vorherige Einwilligung des Adressaten voraus. Als Adressat wird regelmäßig der Anschlussinhaber anzusehen sein. Inwieweit es bei der vollständigen Überlassung des Mobiltelefonanschlusses an Dritte anders liegen kann, lässt der Senat offen. Nicht ausreichend ist jedenfalls die Einverständniserklärung eines an sich nicht zur Verfügung über den Mobiltelefonanschluss befugten Dritten (wozu auch die Eltern des Anschlussinhabers gehören können), der lediglich damit rechnet, dass der Anschlussinhaber die Zusendung einer für diesen Dritten bestimmten SMS hinnehmen und nicht als unzumutbare Belästigung empfinden wird – und zwar auch dann nicht, wenn diese Annahme der Sache nach zutrifft.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.3.2016, I-15 U 64/15 (= WRP 2016, 900)
Die Einwilligung muss vom Anschlussinhaber bzw. Inhaber der E-Mail-Adresse erteilt worden sein, an denen der Unternehmer die Werbung verwendet. Zum Nachweis muss der Werbende daher die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Empfängers vollständig dokumentieren. Verfahren, bei denen unklar ist, ob eine Einverständniserklärung tatsächlich von dem adressierten Verbraucher stammt, sind für den erforderlichen Nachweis ungeeignet. Verwendet der Unternehmer für werbe-E-Mails Adressdaten, für die ein Einverständnis der Verbraucher nicht oder nicht ausreichend dokumentiert ist, hat er die sich daraus ergebenden rechtlichen Folgen zu tragen.
Das gleiche gilt in der Regel entsprechend auch in allen anderen Fällen, in denen eine Einwilligung vorliegen muss. Etwas anderes dürfte aber gelten, wenn das Empfangsgerät dauerhaft von einer anderen Person genutzt wird.
Wenn beim Anruf erkennbar wird, dass die Person, die sich meldet, nicht die Person ist, die ihre Einwilligung erteilt hat, muss der Anruf beendet werden.
OLG Frankfurt, Urt. v. 22.5.2012, 14 U 64/11, Tz. 80, 87
Der Senat vertritt die Ansicht, dass das Telefonat auch nicht – angesichts der fehlenden Zustimmung der Zeugin B – einfach fortgeführt werden durfte, und zwar selbst dann nicht, wenn der Ehemann der Zeugin B als Anschlussinhaber die Einwilligung erklärt haben sollte. Dadurch ist allenfalls der Anruf unter der von dem Einwilligenden angegebenen Telefonnummer gedeckt (so Oberlandesgericht Köln, Urteil vom 5.6.2009, 6 U 1/09). Stellt sich aber für den Anrufenden zweifelsfrei heraus, dass er mit einem Gesprächspartner telefoniert, der hierzu keine vorherige ausdrückliche Einwilligung erklärt hat, darf er mit diesem Gesprächspartner kein Werbegespräch führen (a.A. OLG Bamberg, Urteil vom 9.6.2010, 3 U 44/10. ...
Es macht keinen Unterschied, ob die werbende Firma ohne jegliche Einwilligung oder nach Einwilligung nur eines Dritten anruft. Die von einem Dritten erteilte Einwilligung bedeutet keine Einwilligung der angerufenen Person, sofern kein Vertretungsfall vorliegt.
Worin wird eingewilligt?
In der Einwilligungserklärung muss konkret benannt werden, in welche Werbekontakte eingewilligt wird. Dafür reicht die Angaben, dass der Einwilligende damit einverstanden ist, zu Werbezwecken bspw. angerufen zu werden, nicht aus. Aus der Einwilligungserklärung müsste vielmehr hervorgehen, wer und zu welchem Thema anrufen darf.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.4.2012, 20 U 128/11, Tz. 20
Ob eine Erklärung eine Einwilligung darstellt und wie weit sie inhaltlich und zeitlich reicht, ist durch Auslegung anhand der Umstände des Einzelfalls zu ermitteln (vgl. BGH GRUR 1995, 220 - Telefonwerbung V). Dabei sind die allgemeinen Auslegungsgrundsätze heranzuziehen. Es kommt also darauf an, ob aus der Sicht des Anrufers bei verständiger Würdigung eine Einwilligung des Anzurufenden für den betreffenden Anruf zu Werbezwecken anzunehmen ist. Es ist dabei von einem normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher auszugehen (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, § 7 Rn. 147). Danach ist festzustellen, ob eine wirksame Einwilligung vorliegt und ob der streitgegenständliche Anruf von dieser umfasst ist.
Ebenso OLG Hamm, Urt. v. 3.11.2022, 4 U 201/21, Tz. 78
Die Einwilligung muss sich auch auf die Modalitäten der Werbung beziehen.
BGH, Urt. v. 13.1.2022, I ZR 25/19, Tz. 37 – Inbox-Werbung II
Der Umstand, dass die Nutzer, die die unentgeltliche, durch Werbung finanzierte Variante des T-O. -E-Mail-Dienstes gewählt haben, sich allgemein damit einverstanden erklärt haben, Werbeeinblendungen zu erhalten, um kein Entgelt für die Nutzung des E-Mail-Dienstes zahlen zu müssen (vgl. dazu EuGH, GRUR 2022, 87 Rn. 58 - StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz), erfüllt die Voraussetzungen einer Einwilligung nicht. Es ist vielmehr maßgeblich, ob der betroffene Nutzer, der sich für die unentgeltliche Variante des E-Mail-Dienstes T-O. entschieden hat, ordnungsgemäß über die genauen Modalitäten der Verbreitung einer solchen Werbung informiert wurde und tatsächlich darin einwilligte, Werbenachrichten, wie sie im Streitfall in Rede stehen, zu erhalten. Insbesondere muss der Nutzer klar und präzise unter anderem darüber informiert worden sein, dass Werbenachrichten in der Liste der empfangenen privaten E-Mails angezeigt werden. Außerdem ist erforderlich, dass der Nutzer seine Einwilligung, solche Werbenachrichten zu erhalten, für den konkreten Fall und in voller Kenntnis der Sachlage bekundet hat (EuGH, GRUR 2022, 87 Rn. 59 - StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz).
Zur Frage, wer einwilligen muss, siehe oben.
Zeitpunkt der Einwilligung
OLG Karlsruhe, Urt. v. 12.6.2018, 8 U 153/17, Tz. 20
Die Einwilligung muss schon vor dem Anruf (der Mail) vorliegen.
OLG Hamm. Urt. v. 3.11.2022, 4 U 201/21, Tz. 75
Der Werbende muss darlegen und im Streitfall beweisen, dass im Zeitpunkt der Werbung eine vorherige ausdrückliche Einwilligung vorlag (Art. 7 Abs. 1 DSGVO).
Ausdrückliche oder mutmaßliche Einwilligung
Je nach Vorgang und Adressat verlangt das Gesetz eine ausdrückliche oder lediglich eine konkludente Einwilligung.
Ausdrückliche Einwilligung
Eine ausdrückliche Einwilligung ist bei Telefonanrufen bei Verbrauchern und bei Mails, Faxen und sonstigen elektronischen Nachrichten an jedermann erforderlich, also fast immer.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.9.2019, 15 U 37/19, Tz. 36, 41
Mit dem Begriff „ausdrücklich“ soll in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG klargestellt werden, dass eine konkludente Einwilligung nicht genügt. ...
„Ausdrücklich“ i.S.v. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.F., heute § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG) ist ... keinesfalls gleichbedeutend mit „schriftlich“. Die Einwilligung kann vielmehr auch formlos, insbesondere elektronisch oder (fern)mündlich (OLG Köln GRUR-RR 2013, 219 (221)) oder durch Anklicken eines Kästchens (Erwägungsgrund 32 DS-GVO) erfolgen.
Ausdrücklich heißt nicht schriftlich, wobei die Text- oder Schriftform alleine schon zu Beweiszwecken ratsam ist.
OLG Köln, Urt. v. 7.12.2012, I-6 U 69/12, Tz. 19
Eine fernmündliche Erklärung kann ausreichen (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, § 7 Rn. 145-145b), die grundsätzlich auch in der Bejahung einer für einen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher hinreichend klaren Frage bestehen kann (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rn. 147b).
Beispiel
OLG Karlsruhe, Urt. v. 12.6.2018, 8 U 153/17, Tz. 22
Wer als Unternehmer seine E-Mail-Adresse oder die Nummer seines Faxanschlusses im Internet oder in allgemein zugänglichen Verzeichnissen bekannt gibt, erklärt damit nicht nur sein konkludentes, sondern sein ausdrückliches Einverständnis dazu, dass potentielle Kunden seine E-Mail-Adresse oder seinen Telefaxanschluss bestimmungsgemäß nutzen und auf diesem Wege insbesondere Kaufanfragen im Rahmen üblicher Verkaufstätigkeit übermitteln können. Nichts anderes gilt, wenn ein Verbraucher in einer Verkaufsanzeige seine Telefonnummer angibt. Denn er bezweckt damit eine telefonische Kontaktaufnahme und bringt dies durch den Inhalt seiner Anzeige und die Angabe seiner Telefonnummer zum Ausdruck.
Mutmaßliche Einwilligung
Eine mutmaßliche Einwilligung reicht nur für Telefonate gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer, also keinem Verbraucher, ansonsten generell nicht.
Rechtsfolge einer wirksamen Einwilligungserklärung
BGH, Urt. v. 25.10.2012, I ZR 169/10. Tz. 23 - Einwilligung in Werbeanrufe II
Liegt eine wirksame Einwilligung vor, ist unerheblich, ob das Unternehmen selbst oder von ihm eingeschaltete Beauftragte den Werbeanruf ausführen.
OLG Hamm, Beschl. v. 19.5.2022, 6 U 137/21, Tz. 43
Der Zeitablauf zwischen Bestätigung der Registrierung des Klägers und dem Erhalt der E-Mail vom 08.08.2020 führt nicht zu der Annahme eines entgegenstehenden Willens. In der Tatsache, dass der Kläger seit der Registrierungsbestätigung im Jahr 2013 bis zum 08.08.2020 keine E-Mail der Beklagten erhalten hat, ist keine für die Beklagte erkennbare Äußerung eines entgegenstehenden Willens des Klägers zum Erhalt der E-Mail vom 08.08.2020 zu sehen.
Aber:
KG, Urt. v. 22.11.2022, 5 U 1043/20, Tz. 52
Das Charakteristische der Verletzungshandlung besteht vorliegend darin, dass E-Mails mit werblichem Inhalt nicht im Wochenabstand, sondern in kürzerer Frequenz versandt werden, obwohl eine Einwilligung nur hinsichtlich eines wöchentlichen Versandes erteilt worden ist. Dabei ist es ohne Belang, ob noch nie eine Einwilligung zum täglichen Versand vorlag (sondern immer nur eine Einwilligung zum wöchentlichen Versand) oder ob eine frühere weitergehende Einwilligung später auf den wöchentlichen Versand eingeschränkt worden ist. In beiden Fällen ist der Versand in höherer Frequenz nicht von der Einwilligung gedeckt und damit wettbewerbswidrig.
Nachweis der Einwilligungserklärung
OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.3.2016, I-15 U 64/15 (= WRP 2016, 900)
Im Rahmen des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG hat der Werbende bei Werbung unter Verwendung elektronischer Post darzulegen und zu beweisen, dass im Zeitpunkt der Werbung eine vorherige ausdrückliche Einwilligung vorlag.
Ebenso BGH, Urt. v. 13.1.2022, I ZR 25/19, Tz. 39 – Inbox-Werbung II; OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.9.2019, 15 U 37/19, Tz. 42; OLG Frankfurt, Urt. v. 27.6.2019, 6 U 6/19; OLG Hamm, Urt. v. 3.11.2022, 4 U 201/21, Tz. 75
BGH, Urt. v. 10.2.2011, I ZR 164/09, Tz. 31 – Double-opt-in Verfahren
Für den Nachweis des Einverständnisses ist es erforderlich, dass der Werbende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert. Im Fall einer elektronisch übermittelten Einverständniserklärung setzt das deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit voraus, sie auszudrucken. Die Speicherung ist dem Werbenden ohne weiteres möglich und zumutbar. Verfahren, bei denen unklar ist, ob eine Einverständniserklärung tatsächlich von dem angerufenen Verbraucher stammt, sind für den erforderlichen Nachweis ungeeignet.
Ebenso OLG Frankfurt, Urt. v. 27.6.2019, 6 U 6/19; S.a. OLG München, Urt. v. 27.9.12, 29 U 1682/12 - Bestätigungsaufforderung
LG Braunschweig, Urt. v. 24.5.2013, 21 O 1703/12, 2.a.aa (= WRP 2013, 1535)
Der für den Rechtsstreit entscheidende Screen-Shot, aus dem sich ergibt, dass auch das weitere Akzeptanz-Kästchen, mit dem die Einwilligung in Werbung erteilt wird, angekreuzt worden ist, wurde nicht eingereicht. Diese Vorlage kann wegen der insoweit bestehende Dokumentationspflicht nicht durch einen Zeugenbeweis ( Einvernahme xxx) ersetzt werden.
Unklar ist noch, wie eine ausdrückliche Einwilligung in telefonischer Form ausreichend bewiesen werden kann. Für Telefonanrufe gilt seit dem 1.10.2021
§ 7a UWG Einwilligung in Telefonwerbung
(1) Wer mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher wirbt, hat dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung in die Telefonwerbung zum Zeitpunkt der Erteilung in angemessener Form zu dokumentieren und gemäß Absatz 2 Satz 1 aufzubewahren.
(2) Die werbenden Unternehmen müssen den Nachweis nach Absatz 1 ab Erteilung der Einwilligung sowie nach jeder Verwendung der Einwilligung fünf Jahre aufbewahren. Die werbenden Unternehmen haben der nach § 20 Absatz 3 zuständigen Verwaltungsbehörde den Nachweis nach Absatz 1 auf Verlangen unverzüglich vorzulegen.
Bei der Dokumentation der Einwilligungserklärung ist zu berücksichtigen, dass die Einwilligung in Kenntnis der konkreten Sachlage für den konkreten Einzelfall erteilt werden muss. Die Dokumentation muss deshalb auch erfassen, worin der Einwilligende eingewilligt hat, da ansonsten unklar bleibt, ob bei der Einwilligung die Voraussetzungen für eine wirksame Einwilligung vorgelegen haben. Unklarheiten gehen allesamt zulasten des Werbenden.
ABER:
OLG Hamburg, Urt. v. 18.1.2018, 3 U 122/17, Tz. 21
Die Antragsgegnerin trägt grundsätzlich für die Einwilligung die Darlegungs- und Beweislast. Dies gilt jedoch nur eingeschränkt, wenn die Zusendung von E-Mails über ein unabhängiges Immobiliensuchportal in Frage steht, bei dem der Interessent einen eigenen Suchauftrag erstellt hat, die Zusendung von E-Mails gerade der Hauptzweck des Services ist und damit die Antragstellerin den Umfang der ihm zugesendeten E-Mails maßgeblich vorgibt. In diesem Fall obliegt es der Antragstellerin in einem ersten Schritt, die Funktionsweise des Immobilienportals, den Umfang des Suchauftrags und die bei Erteilung des Suchauftrags eingegangenen Konditionen (AGB, Datenschutzerklärung) bezogen auf eine Einwilligung zur Zusendung von werbenden E-Mails darzulegen. Insoweit unterscheidet sich der Sachverhalt von Fällen, in denen der Werbende selbst Werbe-E-Mails an Interessenten versendet, denn dort ist nicht der Wettbewerber, sondern nur der Werbende in der Lage, die erteilte Einwilligung des Empfängers der E-Mail darzulegen. Erst auf der Grundlage dieser Darlegungen kann festgestellt werden, ob der Suchauftrag und die darin erklärte Einwilligung die Zusendung einer E-Mail rechtfertigt oder ob sich die Zusendung einer E-Mail außerhalb dieses Rahmens der Einwilligung bewegt.
IP-Adresse
Die IP-Adresse ist für den Nachweis einer wirksamen Einwilligung schon deshalb ungeeignet, weil sie nur den Computer identifiziert, von wegen die Einwilligungserklärung versandt wurde. Sie belegt aber nicht, welche Person die Einwilligungserklärung von diesem Computer aus versandt hat.
OLG Frankfurt, Urt. v. 22.5.2012, 14 U 64/11, Tz. 67
Eine IP-Adresse ist eine Adresse in Computernetzen, die – wie z. B. das Internet – auf dem Internetprotokoll (IP) basieren. Bekanntlich wird sie Geräten zugewiesen, welche an das Netz angebunden sind, und macht die Geräte so adressierbar und damit erreichbar. Die IP-Adresse kann einen einzelnen Empfänger oder eine Gruppe von Empfängern bezeichnen (Multicast, Broadcast). Umgekehrt können einem Computer mehrere IP-Adressen zugeordnet sein. Die IP-Adresse wird verwendet, um Daten von ihrem Absender zum vorgesehenen Empfänger transportieren zu können. Ähnlich der Postanschrift auf einem Briefumschlag werden Datenpakete mit einer IP-Adresse versehen, die den Empfänger eindeutig identifiziert. Aufgrund dieser Adresse können die „Poststellen“, die Router, entscheiden, in welche Richtung das Paket weiter transportiert werden soll. Im Gegensatz zu Postadressen sind IP-Adressen nicht an einen bestimmten Ort gebunden.
Mit einer derartigen bloßen „Postanschrift im Internet“ ist nicht bewiesen, dass Herr B1 in den Erhalt von Telefonwerbung eingewilligt haben soll. Denn aus der bloßen Angabe der IP lässt sich jedenfalls nicht erkennen, ob Herr B1 durch Ankreuzen des dafür bestimmten Kästchens in den Erhalt von Telefonwerbung eingewilligt hat oder nicht. In beiden Fällen – Ankreuzen oder Nichtankreuzen – ist die jeweilige IP-Adresse gleich, aus ihr lassen sich also keine Schlüsse hinsichtlich eines Einverständnisses zu Werbeanrufen ziehen.
Tabellarische Listen
Tabellarische Listen reichen schon deshalb nicht aus, weil nach der Rechtsprechung des BGH die Einwilligungserklärung abgespeichert oder abgeheftet werden muss, sodass sie jederzeit ausgedruckt oder anderweitig vorgelegt werden kann. Als Nachweis für eine wirksame Einwilligungserklärung reicht deshalb nur die Vorlage oder der Ausdruck dieser Einwilligungserklärung. Unklar ist allerdings noch, wie eine ausdrückliche Einwilligung in telefonischer Form ausreichend dargelegt werden kann.
OLG Frankfurt, Urt. v. 22.5.2012, 14 U 64/11, Tz. 67
Was die Anlage B1 (Bl. 62 d.A.) anbelangt, so ist diese überschrieben mit „Werbeeinverständnis für Herrn B1“. Es werden sodann tabellarisch bestimmte Daten des Herrn B1 aufgeführt (Name, Vorname, Nachname, Straße, PLZ, Ort, Telefon), gefolgt von den Sparten „Anmeldedatum“, „Portal“ und „IP“. Allerdings hat diese Auflistung offensichtlich die Beklagte selbst erstellt, so dass deren Beweiswert über bloßen Parteivortrag nicht hinausgeht.
Einwilligung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen
Eine Einwilligung kann auch in einer Allgemeinen Geschäftbedingung erfolgen.
BGH, Urt. v. 25.10.2012, I ZR 169/10. Tz. 21 - Einwilligung in Werbeanrufe II
Einwilligungen sind nicht schon deshalb unwirksam, weil sie im Rahmen einer vorformulierten Erklärung abgegeben werden, die der Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB unterliegt. Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) setzt voraus, dass eine Einwilligung in Werbeanrufe grundsätzlich möglich ist. Die Mitgliedstaaten müssen danach zwar Telefonteilnehmer vor Werbeanrufen schützen, indem sie deren Zulässigkeit entweder davon abhängig machen, dass der betreffende Teilnehmer dafür eine Einwilligung erteilt (sog. "Opt-In-Lösung") oder ihnen nicht widerspricht (sog. "Opt-out-Lösung"). Ein vollständiges Verbot ist dagegen nicht vorgesehen. Der deutsche Gesetzgeber hat in § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG die Opt-In-Lösung umgesetzt. Diese Vorschrift wirkt sich aber nur dann nicht als faktisches Verbot jeder Telefonwerbung im privaten Bereich aus, wenn eine im modernen Geschäftsleben praktikable Möglichkeit besteht, die Einwilligung zu erhalten. Das setzt voraus, dass die Einwilligung grundsätzlich auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam erteilt werden kann. … Soweit früheren Entscheidungen des Senats etwas Abweichendes entnommen werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 27.1.2000, I ZR 241/97 - Telefonwerbung VI; Urt. v. 2.11.2000, I ZR 154/98), wird daran nicht festgehalten.
Ebenso BGH, Urt. v. 14.3.2017, VI ZR 721/15, Tz. 15; BGH, Urt. v. 1.2.2018, III ZR 196/17, Tz. 11
Die Einwilligung muss jedoch bestimmten Anforderungen genügen. Sonst ist sie nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam (vgl. BGH, Urt. v. 28.5.2020, I ZR 7/16, Tz. 27 - Cookie-Einwilligung II)
Zunächst muss sie in einer gesonderten Erklärung erfolgen. Sie darf nicht mit anderen Erklärungen oder Darstellungen vermischt werden.
BGH, Urt. v. 16.7.2008, VIII ZR 348/06, Tz. 29 – payback
Die Einwilligung darf nicht in Textpassagen enthalten sein, die auch andere Erklärungen oder Hinweise enthalten. Es fehlt bei derart vorformulierten Erklärungen an der geforderten spezifischen Einwilligungserklärung, wenn der Kunde weder ein bestimmtes Kästchen anzukreuzen hat noch sonst eine vergleichbar eindeutige Erklärung seiner Zustimmung abzugeben braucht. Eine solche Erklärung liegt insbesondere nicht allein schon in der Unterschrift, mit der der Kunde ein Vertragsangebot annimmt. Die geforderte spezifische Angabe verlangt vielmehr eine gesonderte Erklärung durch zusätzliche Unterschrift oder individuelles Markieren eines entsprechenden Feldes ("Opt-in"-Erklärung).
S.a. BGH, Urt. v. 1.2.2018, III ZR 196/17
BGH, Urt. v. 16.7.2008, VIII ZR 348/06, Tz. 31 – payback
Eine gesonderte Einwilligungserklärung liegt nicht in der Angabe der Mail-Adresse oder Mobilfunknummer durch den Kunden, …. Sofern der Kunde diese Angaben macht, wird er über "Extra-Punktechancen, Top-Aktionen und Neuigkeiten zu Payback … informiert". Damit willigt er lediglich in die Übermittlung der in der Klausel ausdrücklich genannten Informationen per Mail oder SMS-Nachricht ein, erklärt aber keine Einwilligung in die Zusendung von Werbung jeglicher Art durch elektronische Post.
Weiterhin muss sie den Anforderungen des Opt-in genügen, d.h. das der Einwilligende aktiv die Einwilligung erklären muss. Es genügt nicht, wenn er einer Einwilligung nur widersprechen kann.
BGH, Urt. v. 16.7.2008, VIII ZR 348/06, Tz. 33 – payback
Der I. Zivilsenat hat auf Anfrage erklärt, dass dem von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (a.F., heute § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG) geforderten bewussten Einverständnis ("opt-in") in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur durch eine ausdrückliche Erklärung Rechnung getragen werden könne und eine "Opt-out"-Klausel von der gesetzlichen Regelung abweiche.
BGH, Beschl. v. 14.4.2011, I ZR 38/10, Tz. 9
Für die Einwilligung in eine Werbung mit einem Telefonanruf nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG (a.F., heute § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG) gilt insoweit dasselbe. Auch eine solche Einwilligung setzt eine gesonderte - nur auf die Einwilligung in die Werbung mit einem Telefonanruf bezogene - Zustimmungserklärung des Betroffenen voraus.
D.h., dass eine in einem Internetmenü voreingestellte Einwilligung nicht ausreichend ist. Der Kunde muss nicht wegklicken, sondern anklicken.
BGH, Urt. v. 25.10.2012, I ZR 169/10. Tz. 23 - Einwilligung in Werbeanrufe II
Eine wirksame Einwilligung kann durch Ankreuzen einer entsprechend konkret vorformulierten Erklärung erteilt werden, wenn sie in einem gesonderten Text oder Textabschnitt ohne anderen Inhalt enthalten ist.
S.a. BGH, Urt. v. 28.5.2020, I ZR 7/16, Tz. 27 ff - Cookie-Einwilligung II
Im Übrigen gelten bei der Einwilligungserklärung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die gleichen Anforderungen wie an die Einwilligungserklärung allgemein: die Einwilligung muss in Kenntnis der Sachlage und bezogen auf den konkreten Fall erteilt werden. Siehe dazu die allgemeinen Ausführungen oben.
Auch die weiteren inhaltlichen Anforderungen des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen müssen erfüllt werden.
BGH, Urt. v. 25.10.2012, I ZR 169/10. Tz. 19 - Einwilligung in Werbeanrufe II
Eine vorformulierte und vom Veranstalter vorgegebene Einwilligungserklärung für Werbeanrufe ist der Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB unterworfen. … Bei der von seinem Kunden abzugebenden Erklärung nimmt der Verwender die rechtsgeschäftliche Gestaltungsfreiheit für sich ebenso in Anspruch wie bei der Vorformulierung eines Vertragstextes, wobei der Kunde lediglich entscheiden kann, ob er die Erklärung abgeben will, auf ihren Inhalt aber keinen Einfluss hat.
OLG Köln, Urt. v. 2.6.2017, 6 U 182/16, Tz. 26
Es handelt sich nach der Rechtsprechung bei einer Einwilligung als einer einseitigen Erklärung zwar um keine Vertragsbedingung im eigentlichen Sinne (BGH GRUR 2000, 828, 829 – Telefonwerbung VI; BGH GRUR 2008, 1010 Rn. 18 – Payback). Jedoch sind die §§ 305 ff. BGB mit Rücksicht auf ihren Schutzzweck auf eine vorformulierte und vom Verwender vorgegebene Einwilligungserklärung für Werbeanrufe anwendbar, wenn sie im Zusammenhang mit einer Sonderverbindung steht (BGH GRUR 2013, 531 Rn. 19 f. – Einwilligung in Werbeanrufe II).
Das heißt zum Beispiel:
Die Einwilligung darf nicht auf unbestimmte Unternehmen erstreckt werden.
OLG Koblenz, Urt. v. 26.3.2014, 9 U 1116/13, II
Es liegt eine unangemessene Benachteiligung vor, wenn die Einwilligung auf weitere Unternehmen erstreckt wird, sofern sie in der Einwilligungserklärung nicht mit Namen und Adresse aufgeführt sind, weil sonst – gerade bei einer Vielzahl von begünstigten Unternehmen – die Möglichkeit des jederzeitigen Widerrufs der Einwilligung gegenüber dem Werbenden unangemessen beschränkt wird (OLG Hamburg VuR 2010, 104; OLG Köln WRP 2008, 1130, Köhler/Bornkamm, UWG § 7 UWG Rdnr. 153d).
LG Braunschweig, Urt. v. 24.5.2013, 21 O 1703/12, 2.a.aa (= WRP 2013, 1535)
Vorformulierte Einverständniserklärungen enthalten Regelungen, die an den Wirksamkeitsvoraussetzungen allgemeiner Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 BGB zu messen sind. Dies bedeutet, dass die Annahme einer rechtfertigenden, im Rahmen einer vorformulierten Erklärung erteilten Einwilligung voraussetzt, dass der Erklärende überhaupt erkennen kann, an wen die personenbezogenen Daten übermittelt werden sollen, zu welchen Zwecken die Daten von Dritten genutzt werden sollen und in welchem Umfang. Die Einwilligung muss deshalb für den konkreten Fall erteilt worden sein und der Einwilligende muss wissen, worauf genau sich seine Einwilligung bezieht. Eine „Generaleinwilligung“ gegenüber jedermann ist daher nicht möglich (Köhler/Bornkamm, UWG, § 7 Rz. 186).
Ebenso OLG Koblenz, Urt. v. 26.3.2014, 9 U 1116/13, II
Ebensowenig ist es ausreichend, dass zwar bestimmte Unternehmen genannt werden, die im einzelnen sogar weggeklickt werden können, aber diese Unternehmen in einer Menge aufgeführt werden, dass dies den Verbraucher überfordert:
OLG Frankfurt, Urt. v. 17.12.2015, 6 U 30/15
Zwar wird dem Erfordernis der "Kenntnis der Sachlage" im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich dadurch genügt, dass der Verbraucher die Möglichkeit zur Kenntnisnahme erhält; denn wer aus Interesselosigkeit oder Dummheit eine von ihm verlangte Einwilligungserklärung ungelesen anklickt, kann nicht als schutzwürdig angesehen werden. Die Möglichkeit zur Kenntnisnahme muss jedoch nach den Gesamtumständen so ausgestaltet sein, dass sie für den Verbraucher überschaubar und verständlich ist; sie muss daher demjenigen Internetnutzer, der grundsätzlich zu einer sachlichen Befassung mit Inhalt und Umfang der Einwilligungserklärung bereit ist, die Möglichkeit einer realistischen Prüfung eröffnen und darf nicht die Gefahr einer vorschnellen Einwilligung begründen.
Der Internetnutzer muss entsprechend der Aufforderung im Erklärungstext ("Diese kann ich hier selbst bestimmen") vor Abgabe der Einwilligungserklärung die Liste mit den 59 vorgestellten Unternehmen aufrufen, prüfen, von welchem Unternehmen er keine Werbung wünscht, und sodann bei diesen Unternehmen den "Abwählen"- Butten anzuklicken ("opt-out"). Zwar ist es nicht schlechterdings ausgeschlossen, dass sich der Nutzer entsprechend diesen Vorgaben verhält. Nach Auffassung des erkennenden Senats handelt es sich dabei aber um eine eher theoretische Möglichkeit, da der damit verbundene Aufwand schon aus zeitlichen Gründen außer Verhältnis zu der angestrebten Teilnahme an einem Gewinnspiel steht und daher von einem durchschnittlichen Internetnutzer nicht ernsthaft in Betracht gezogen wird. Die Gestaltung der Einwilligungserklärung sowie der verlinkten Unternehmensliste ist vielmehr darauf angelegt, beim Verbraucher mit dem im Erklärungstext enthaltenen Hinweis zunächst den Eindruck zu erwecken, die werbenden Anrufer selbst bestimmen zu können, ihn dann nach Aufruf der verlinkten Liste aber mit einem unverhältnismäßig aufwendigen Auswahlvorgang zu konfrontieren in der Erwartung, dass der Spielteilnehmer unter diesen Umständen der - als Alternative angebotenen - Auswahl von höchstens 30 Unternehmen durch die Beklagte zustimmen wird. Eine auf diese Weise erzeugte Einwilligungserklärung ist nicht "in Kenntnis der Sachlage" im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abgegeben.
Einzelfälle
Unwirksam:
"Ich möchte künftig über neue Angebote und Services der UE GmbH per E-Mail, Telefon, SMS oder MMS persönlich informiert und beraten werden
Ich bin damit einverstanden, dass meine Vertragsdaten aus meinen Verträgen mit der UE GmbH von dieser bis zum Ende des Kalenderjahres, das auf die Beendigung des jeweiligen Vertrages folgt, zur individuellen Kundenberatung verwendet werden. Meine Vertragsdaten sind die bei der UE GmbH zur Vertragserfüllung [Vertragsabschluss, -änderung, -beendigung, Abrechnung von Entgelten] erforderlichen und freiwillig angegebenen Daten."
OLG Köln, Urt. v. 2.6.2017, 6 U 182/16, Tz. 26
Vorliegend kommt eine Abweichung von der Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.F., heute § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG) in Betracht. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist eine unzumutbare Belästigung u.a. stets anzunehmen bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung.
OLG Köln, Urt. v. 2.6.2017, 6 U 182/16, Tz. 33, 37
Mit einem einzigen Klick werden drei verschiedene Aspekte bestätigt, von denen der Kunde möglicherweise nur einzelne Aspekte bejahen möchte. Dass alle drei Angaben mit Daten und Beratung zusammenhängen, ändert nichts daran, dass es sich um unterschiedliche Aspekte handelt, die alle nur mit einem Klick zusammen angenommen oder abgelehnt werden können, so dass insoweit problematisch sein kann, ob eine Einwilligung „für den konkreten Fall“ abgegeben wird. Diese Frage kann im vorliegenden Fall jedoch dahingestellt bleiben, weil die Klausel sich bereits aus anderen Gründen als unwirksam erweist. ...
Der einwilligende Kunde kann nicht wissen, was die Beklagte mit „individueller Kundenberatung“ nach Beendigung des Kundenverhältnisses meint. Soweit der Verbraucher nicht überschaut, wozu, also auf welche Produkte und Dienstleistungen er mit seiner Erklärung zu einer wie auch immer zu verstehenden „individuellen Kundenberatung“ – auch unter Rückgriff auf umfangreiche Vertrags- und Kontodaten - noch fast zwei Jahre nach Beendigung des Vertrages einwilligt, fehlt es jedenfalls an einer Einwilligung „in Kenntnis der Sachlage“.
Einwilligung im Rahmen von Gewinnspielen und Preisausschreiben
Einwilligungserklärungen, die im Rahmen von Preisausschreiben oder Gewinnspielen eingeholt werden, etwa durch Ankreuzen eines Feldes auf einer Teilnahmekarte, sind zulässig. Sie unterfallen dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und müssen den entsprechenden Anforderungen genügen. Siehe oben.
BGH, Urt. v. 25.10.2012, I ZR 169/10. Tz. 16 - Einwilligung in Werbeanrufe II
Die Vorschriften der §§ 305 ff. BGB finden auf die durch die jeweiligen Veranstalter vorformulierten Einverständniserklärungen, die im Rahmen von Gewinnspielen abgegeben werden, Anwendung.
OLG Frankfurt, Urt. v. 17.12.2015, 6 U 30/15
Die vorformulierte und im Zusammenhang mit der Teilnahme an dem Gewinnspiel verwendete Erklärung zur Einwilligung in (u. a.) telefonische Werbung stellt eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 I 1 BGB dar; dies gilt unabhängig davon, ob die Abgabe dieser Einwilligungserklärung Voraussetzung für die Teilnahme an dem Gewinnspiel ist oder als solche erscheint (vgl. BGH, Urt. v. 25.10.2012, I ZR 169/10, Tz. 20 - Einwilligung in Werbeanrufe II).
Einwilligung um Rahmen einer Meinungsumfrage
Prinzipiell kann eine Einwilligungserklärung im Rahmen einer Meinungsumfrage erteilt werde. Dies ist etwa unproblematisch möglich, wenn die Umfrage postalisch erfolgt. Bei telefonischen Meinungsumfragen liegt der Verdacht nahe, dass sie durchgeführt werden, um auf dem Weg der nicht unmittelbar ersichtlich Werbezwecken dienenden ersten telefonischen Kontaktaufnahme eine Einwilligungserklärung zu erhalten.
LG Düsseldorf, Urt. v, 20.12.2013, 33 O 95/13 U., Tz. 28f
Die vermeintliche Zustimmung der Angerufenen wird lediglich durch ein als Meinungsbefragung getarnten Telefonanruf generiert. Derartige, den Sinn und Zweck der Verbraucherrechte umgehende Handlungen, mit dem nämlich der eigentliche Zweck, die Auswahl und die Vorsortierung von Adressmaterial durchzuführen, um den Verbraucher mit telefonischer Werbung belästigen zu können, verschleiert wird, sind jedoch sittenwidrig und nicht geeignet, wirksame Zustimmungen für weitere Anrufe zu erhalten (vgl. dazu OLG Stuttgart GRUR 2002, 457 - Umfage).
Durch die von der Klägerin vorgenommenen Umgehungshandlungen kann insoweit keine wirksame Zustimmung der Angerufenen zu weiteren Werbeanrufen erreicht werden.
Telekommunikationssektor
In § 95 Abs.2 TKG findet sich eine Sonderbestimmung zur Verwendung von Bestandsdaten eines Telekommunikationsteilnehmers durch den Diensteanbieter zu Werbezwecken. Diensteanbieter" ist nach § 3 Nr. 6 TKG jeder, der ganz oder teilweise geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt oder an der Erbringung solcher Dienste mitwirkt.
§ 95 Abs.2 TKG
Der Diensteanbieter darf die Bestandsdaten der in Absatz 1 Satz 2 genannten Teilnehmer zur Beratung der Teilnehmer, zur Werbung für eigene Angebote, zur Marktforschung und zur Unterrichtung über einen individuellen Gesprächswunsch eines anderen Nutzers nur verwenden, soweit dies für diese Zwecke erforderlich ist und der Teilnehmer eingewilligt hat. Ein Diensteanbieter, der im Rahmen einer bestehenden Kundenbeziehung rechtmäßig Kenntnis von der Rufnummer oder der Postadresse, auch der elektronischen, eines Teilnehmers erhalten hat, darf diese für die Versendung von Text- oder Bildmitteilungen an ein Telefon oder an eine Postadresse zu den in Satz 1 genannten Zwecken verwenden, es sei denn, dass der Teilnehmer einer solchen Verwendung widersprochen hat. Die Verwendung der Rufnummer oder Adresse nach Satz 2 ist nur zulässig, wenn der Teilnehmer bei der Erhebung oder der erstmaligen Speicherung der Rufnummer oder Adresse und bei jeder Versendung einer Nachricht an diese Rufnummer oder Adresse zu einem der in Satz 1 genannten Zwecke deutlich sichtbar und gut lesbar darauf hingewiesen wird, dass er der Versendung weiterer Nachrichten jederzeit schriftlich oder elektronisch widersprechen kann.
OLG Koblenz, Urt. v. 26.3.2014, 9 U 1116/13, II
Nach § 95 Abs.2 Satz 3 TKG ist die Verwendung der Rufnummer oder der Postadresse – auch der elektronischen – eines Teilnehmers zu den Zwecken des § 95 Abs.2 Satz 1 TKG, d.h. zur Werbung für eigene Angebote, zur Marktforschung und zur Unterrichtung über einen individuellen Gesprächswunsch eines anderen Nutzer nur dann zulässig, wenn der Teilnehmer bei der Erhebung oder der erstmaligen Speicherung der Rufnummer und der Adresse und bei jeder späteren Versendung einer Nachricht an die betroffene Rufnummer oder Adresse deutlich sichtbar und gut leserlich darauf hingewiesen wird, dass er der Versendung weiterer Nachrichten jederzeit schriftlich oder elektronisch widersprechen kann.
... Dieser Hinweis muss sowohl bei der Erhebung als auch bei jeder einzelnen Versendung von Werbenachrichten erfolgen, da nur eine beschränkte Zulässigkeit der Verwendung der Bestandsdaten nach § 95 TKG besteht. Diese beschränkte Zulässigkeit der Verwendung der Bestandsdaten ist dem Kunden deutlich zu machen (OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.9.2012, I-6 U 11/12). Es genügt deshalb nicht, den Kunden bei der Erhebung der Adresse über das Widerspruchsrecht zu belehren, vielmehr muss ihm auch bei Erhebung der Adresse deutlich gemacht werden, das er auch später jederzeit die Möglichkeit des Widerrufes hat (Beck ‘scher TKG Kommentar § 95 Rdnr. 23).
Widerrufene Einwilligung
OLG München, Urt. v. 21.2.2019, 29 U 666/18
Sowohl der deutsche als auch der Unionsgesetzgeber setzt den Fall einer nicht erteilten Einwilligung vor dem Versand einer Werbe-E-Mail dem einer widerrufenen Einwilligung gleich (s. auch Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 7 Rn. 206, wonach - wenn der Kunde der elektronischen Werbung widersprochen hat - die Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG eingreift).
Einzelbeispiele
Angabe der Telefonnummer in Immobilienanzeige
OLG Karlsruhe, Urt. v. 12.6.2018, 8 U 153/17, Tz. 21
Wer seine Wohnung unter Angabe seiner Rufnummer zum Verkauf anbietet, muss in Betracht ziehen und rechnet in der Regel auch damit, dass er nicht nur von privaten Kaufinteressenten, sondern auch von Maklern und gewerblichen Käufern kontaktiert wird. Es liegt regelmäßig auch im Interesse des annoncierenden Verbrauchers, Kaufangebote und darauf bezogene Anfragen von Maklern für von diesen vertretene Kaufinteressenten zu erhalten, weil dadurch der Kreis der potentiellen Käufer erweitert wird. Vom maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont (vgl. BGH, Urt. v. 17. 7.2008, I ZR 75/06, Tz. 20) bestand daher für die Beklagte kein Grund zu der Annahme, die Klägerin sei nur an Kaufangeboten und darauf bezogenen Anfragen von Privatpersonen und nicht auch von Maklern interessiert gewesen. … Da sich der Anruf nur darauf bezog, ob die Beklagte die Wohnung ihren Kaufinteressenten – für die Klägerin unverbindlich und kostenlos – vorstellen dürfe, ist der vorliegende Sachverhalt nicht mit dem in der Rechtsprechung (OLG Stuttgart NJW-RR 1994, 1534) entschiedenen … Fall vergleichbar, in dem einem Immobilieninserenten von dem Makler eine (entgeltliche) Vermittlungstätigkeit angeboten wird.