Ihr Rechtsanwalt im Wettbewerbsrecht
Dr. Hermann-Josef Omsels*

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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f) Behördliche Genehmigung / Gesetzeskonformität

Verwaltungsakte oder sonstige behördliche Erlaubnisse können ein rechtswidriges Verhalten legitimieren, so dass nicht von einem Verstoß gegen § 3a UWG augegangen werden kann, auch wenn das Gericht die behördliche Erlaubnis für falsch hält.

BGH, Urt. v. 23.6.2005, I ZR 194/02, II.1. – Atemtest

Der Tatbestand des § 4 Nr. 11 UWG ist nicht erfüllt ist, wenn ein Marktverhalten durch einen Verwaltungsakt ausdrücklich erlaubt worden ist und der Verwaltungsakt nicht nichtig ist.

Ebenso BGH, Urt. v. 13.12.2018, I ZR 3/16, Tz. 24 – UBER BLACK II

BGH, Urt. v. 30.4.2015, I ZR 13/14, Tz. 31 - Tagesschau-App

Der Tatbestand des Verstoßes gegen eine Marktverhaltensregelung nach § 4 Nr. 11 (alt) UWG scheidet aus, wenn die zuständige Verwaltungsbehörde einen wirksamen Verwaltungsakt erlassen hat, der das beanstandete Marktverhalten ausdrücklich erlaubt. Solange ein solcher Verwaltungsakt nicht durch die zuständige Behörde oder durch ein Verwaltungsgericht aufgehoben worden oder nichtig ist, ist die Zulässigkeit des beanstandeten Verhaltens einer Nachprüfung durch die Zivilgerichte entzogen (sogenannte Tatbestandswirkung des Verwaltungsakts).

Ebenso BGH, Urt. v. 13.9.2018, I ZR 26/17, Tz. 27 - Prozessfinanzierer; BGH, Urt. v. 7.5.2015, I ZR 29/14. Tz. 19 - Äquipotenzangabe in Fachinformation; OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.12.2016, I-15 U 39/16 (WRP 2017, 331); OLG Frankfurt, Urt. v. 23.2.2017, 6 U 37/16, II.2.b; OLG Frankfurt, Urt. v. 28.2.2019, 6 U 181/17, II.2.b.ee

OLG Hamburg, Urt. v. 30.1.2014, 3 U 63/12, II.2.a.aa

Ein bestimmtes Marktverhalten, dem ein gestattender Verwaltungsakt der zuständigen Verwaltungsbehörde zugrunde liegt, verstößt nicht gegen die §§ 3, 4 Nr. 11 (alt) UWG, solange der Verwaltungsakt nicht nichtig oder in dem dafür vorgesehenen verwaltungsrechtlichen Verfahren aufgehoben worden ist (BGH GRUR 2005, 778, 779 - Atemtest; GRUR 2008, 1014 Tz. 32 - Amlodipin; Köhler/Bornkamm, UWG, Rz. 11.20). Im Falle der Zulassung eines Arzneimittels erstreckt sich die Legitimationswirkung der behördlichen Entscheidung allerdings nicht auf einzelne, gem. § 22 AMG mit dem Antrag vorzulegende Unterlagen - etwa: die Gestaltung der Faltschachtel -, wenn nicht festgestellt werden kann, dass die Behörde eine Entscheidung über deren Zulässigkeit getroffen hat (BGH GRUR 2008, 1014 Rn. 32 - Amlodipin).

Ebenso OLG Hamburg, Beschl. v. 8. April 2014, 3 W 22/14, II.1.a

Der BGH hat bestätigt, dass die die legitimierende Wirkung eines Verwaltungsakts durch einen Widerspruch oder eine Klage nicht entfällt, solange der Verwaltungsakt nicht aufgehoben wurde.

BGH, Urt. v. 24.9.2013, I ZR 73/12, Tz. 15 - Atemtest II

Der Umstand, dass die Klägerin den Feststellungsbescheid nach der Zurückweisung ihres dagegen eingelegten Widerspruchs vor dem Verwaltungsgericht angefochten und dieses bislang noch nicht entschieden hat, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die aufschiebende Wirkung einer Anfechtungsklage begründet lediglich eine Vollziehbarkeitshemmung; der Verwaltungsakt als solcher bleibt davon unberührt und damit wirksam.

Auch ein Feststellungsbescheid  nimmt einem Verhalten den Makel der Wettbewerbswidrigkeit, wenn er das beanstandete Verhalten ausdrücklich erlaubt (BGH, Urt. v. 24.9.2013, I ZR 73/12, Tz. 10 - Atemtest II). Am Beispiel des § 21 Abs. 4 AMG:

BGH, Urt. v. 24.9.2013, I ZR 73/12, Tz. 14 - Atemtest II

Mit der Vorschrift des § 21 Abs. 4 AMG wurde die Möglichkeit geschaffen, dass das Bundesinstitut als Bundesoberbehörde Streitfragen hinsichtlich der Zulassungspflicht von Arzneimitteln bundesweit einheitlich entscheidet. Die für die Überwachung der Einhaltung der arzneimittelrechtlichen Vorschriften zuständigen Landesbehörden sind an die für sie insoweit verbindliche rechtliche Auffassung des Bundesinstituts gebunden und können daher auch keine damit unvereinbaren Untersagungsverfügungen erlassen. Wenn aber der Vertrieb des Produkts dem Beklagten durch die zuständige Verwaltungsbehörde nicht untersagt werden kann, kommt ein auf den Tatbestand des § 4 Nr. 11 UWG gestützter wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch ebenfalls nicht in Betracht.

Allerdings sind der Inhalt und die Reichweite des Verwaltungsakts festzustellen:

BGH, Urt. v. 30.4.2015, I ZR 13/14, Tz. 35 - Tagesschau-App

Die Reichweite der Tatbestandswirkung eines Verwaltungsakts wird durch seinen Regelungsgehalt bestimmt. Der Regelungsgehalt eines Verwaltungsakts ist in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB nach den Grundsätzen zu bestimmen, die auch für die Auslegung von Willenserklärungen gelten. Danach ist der erklärte Wille der erlassenden Behörde maßgebend, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte. Bei der Ermittlung dieses objektiven Erklärungswerts ist in erster Linie auf den Entscheidungssatz und die Begründung des Verwaltungsakts abzustellen; darüber hinaus ist das materielle Recht, auf dem der Verwaltungsakt beruht, heranzuziehen.

S.a. BGH, Urt. v. 13.9.2018, I ZR 26/17, Tz. 29 - Prozessfinanzierer; BGH, Urt. v. 7.5.2015, I ZR 29/14. Tz. 19 ff - Äquipotenzangabe in Fachinformation; OLG Frankfurt, Urt. v. 23.2.2017, 6 U 37/16, II.2.b

Zur inhaltlichen Unklarheit der Reichweite eines VA, weil die Begründung vom Beklagten teils geschwärzt wurde, siehe OLG Frankfurt, Urt. v. 22.5.2020, 6 U 23/20, II.2.a.

Bloße behördliche Äußerungen, die nicht die Rechtsnatur eines Verwaltungsaktes haben, haben keine legitimierende Wirkung.

OLG Köln, Urt. v. 23.8.2013, 6 U 41/13, Tz. 15

Zwar ist der Tatbestand des § 4 Nr. 11 UWG nicht erfüllt, wenn ein Marktverhalten durch einen Verwaltungsakt ausdrücklich erlaubt worden ist und der Verwaltungsakt nicht nichtig ist. Außerhalb dieser Fälle ist aber allein die objektive Rechtmäßigkeit des Verhaltens maßgeblich, das vom Gericht selber - unabhängig von der Beurteilung durch Fachbehörden - zu prüfen ist. Lediglich Schadensersatz-, nicht aber Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche können durch das Vertrauen des Unternehmers auf Auskünfte der zuständigen Behörden berührt werden (BGH, Urt. v. 23.6.2005 - I ZR 194/02 - Atemtest; Köhler/Bornkamm, UWG, § 4 Rn. 11.18).

Ebenso OLG Hamburg, Beschl. v. 8. April 2014, 3 W 22/14; OLG Frankfurt, Urt. v. 28.2.2019, 6 U 181/17, II.2.b.ee

OLG Frankfurt, Urt. v. 22.5.2020, 6 U 23/20, II.2.a

Die Frage, ob der Verwaltungsakt inhaltlich rechtmäßig ergangen ist, ist für die Tatbestandswirkung regelmäßig irrelevant. Im Gegenteil ist sogar gerade der Sinn der Tatbestandswirkung, dass die fachlich kompetente Verwaltungsbehörde eine abschließende Entscheidung tritt, die von den Zivilgerichten - unabhängig von der Rechtmäßigkeit - nicht überprüfbar ist.

Eine Grenze findet die Tatbestandwirkung erst in der Nichtigkeit des Verwaltungsaktes. Diese erfordert nach § 44 Abs. 1 VwVfG einen schwerwiegenden Fehler, der auch offensichtlich sein muss. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts muss der dem Verwaltungsakt anhaftende Fehler diesen schlechterdings unerträglich, d.h. mit tragenden Verfassungsprinzipien oder der Rechtsordnung immanenten wesentlichen Wertvorstellungen unvereinbar erscheinen lassen (BVerwG NVwZ 1998, 1061; BVerwG BeckRS 2015, 52873). Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes ist nur dann anzunehmen, wenn die an eine ordnungsgemäße Verwaltung zu stellenden Anforderungen in so erheblichen Maße verletzt werden, dass von niemandem erwartet werden kann, den Verwaltungsakt als verbindlich anzuerkennen (BVerwG NJW 1985, 2658; BVerwG NVwZ 1998, 1061).

Ein anderer Fall einer 'Legitimation' kann in der Konformität des Verhaltens mit einem Gesetz liegen, das wegen Verfassungs- oder Europarechtswidrigkeit eigentlich nicht gilt. Am Beispiel des § 1 Abs. 4 PAngV (dazu hier):

OLG Schleswig, Urt. v. 30.7.2020, 6 U 49/19, Tz. 48, 54

Auch dann, wenn alle Voraussetzungen des Rechtsbruchtatbestandes vorlägen, sähe sich der Senat gehindert, dem Unterlassungsantrag stattzugeben. Einerseits nämlich ist § 1 Abs. 4 PAngV nicht mehr anwendbar (s. o.). Gleichwohl ist die Vorschrift geltendes Recht. Es wäre mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht zu vereinbaren, die Beklagte zu verurteilen, weil sie sich daran gehalten hat. ...

Die Vorschrift des § 1 Abs. 4 PAngV ist ungeachtet ihrer Richtlinienwidrigkeit geltendes Recht und für den Einzelnen bindend. Unanwendbar ist sie nur für die Träger öffentlicher Gewalt, also für Behörden und Gerichte. Für den Einzelnen ist sie gleichwohl bindend. Er ist weder verpflichtet noch befugt, darüber zu entscheiden, ob er sie beachtet oder nicht. Die von der Beklagten vorgenommene Preisauszeichnung entspricht damit dem, was von Rechts wegen von ihr verlangt wird. Ein rechtlich gebotenes Verhalten kann aber niemals Grundlage einer Verurteilung sein, in der unter Androhung von Ordnungsmitteln aufgegeben wird, dieses Verhalten zu unterlassen. Eine solche Verurteilung wäre mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht zu vereinbaren. In einem Rechtsstaat muss der Einzelne im Voraus nachvollziehen können, ob sein Verhalten geduldet oder geahndet wird. Wer sich rechtstreu verhält, muss die Gewissheit haben, dafür nicht belangt zu werden. Eben dazu käme es aber, wenn die Beklagte wegen der § 1 Abs. 4 PAngV entsprechenden Preisauszeichnung verurteilt würde und sie überdies in allen künftigen Fällen vorschriftsmäßiger Preisauszeichnung einem Ordnungsmittelverfahren ausgesetzt wäre.

Zitiervorschlag zur aktuellen Seite

Omsels, Online-Kommentar zum UWG:

http://www.webcitation.org/6qTF2TVny