Ihr Rechtsanwalt im Wettbewerbsrecht
Dr. Hermann-Josef Omsels*

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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§ 9 HWG (Fernbehandlung)

1. Gesetzestest

2. Richtlinie

3. Zweck der Regelung

4. Zum Begriff der Fernbehandlung

5. Beurteilungsmaßstab

6. Abstraktes Gefährdungsdelikt

7. Konkurrierende Vorschriften

Gesetzestest

§ 9 HWG

Unzulässig ist eine Werbung für die Erkennung oder Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen oder Tier beruht (Fernbehandlung).

Richtline 2001/83/EG

Artikel 90

Die Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel darf keine Elemente enthalten, die

a) eine ärztliche Untersuchung oder einen chirurgischen Eingriff als überflüssig erscheinen lassen, insbesondere dadurch, dass sie eine Diagnose anbieten oder eine Behandlung auf dem Korrespondenzwege empfehlen

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Zweck der Regelung

Das Verbot dient dem allgemeinen Gesundheitsschutz. Es basiert auf dein Grundgedanken, dass partielle Informationen nie das gesamtheitliche Bild ersetzen können. dass sich der Fachmann bei einer unmittelbaren Untersuchung des Patienten machen kann (Gröning § 9 HWG, Rdn. 3).

KG, Urt. v. 3.12.2019, 5 U 45/19

Das Verbot der Werbung für Fernbehandlungen dient vorrangig dem Schutz der Volksgesundheit und des individuellen Gesundheitsinteresses und basiert auf dem Grundgedanken, dass partielle Informationen, seien diese auch wissenschaftlich objektivierbar, nie das gesamtheitliche Bild ersetzen können, dass der Heilkundige bei persönlicher Wahrnehmung und Untersuchung des Patienten machen kann.

§ 9 HWG verbietet nicht die Fernbehandlung, sondern nur die Werbung dafür.

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Fernbehandlung

KG, Urt. v. 11.6.2010, 5 U 47/08, B.IV (= MD 2010, 1188)

Unter den Begriff der Behandlung im Sinne des § 9 HWG fallen die ohne persönliche Wahrnehmung des Behandelnden erteilten, auf den individuellen Patienten zugeschnittenen Verhaltens- oder Medikationsanordnungen.

OLG München, Urt. v. 2.8.2012, 29 U 1471/12, B.II.2.a - Unsere Experten sind für Sie da

Eine Fernbehandlung liegt vor, wenn der Behandelnde allein auf Grund der schriftlichen, fernmündlichen, über andere Medien oder durch Dritte auf Distanz vermittelten Informationen eine eigene Diagnose erstellt oder Behandlungsvorschläge unterbreitet. Wesentlich ist dabei, dass sich der Behandelnde ohne eigene Wahrnehmung der zu behandelnden Person konkret und individuell zu dieser Person diagnostisch oder therapeutisch äußert (vgl. Gröning, Heilmittelwerberecht, Stand Juni 2011, § 9 Rz. 10 f.).

OLG Köln, Urt. v. 10.8.2012, 6 U 235/11, II.2.a.aa

Der Begriff der Fernbehandlung setzt voraus, dass der Patient Fragen an den Werbung Treibenden stellen kann, die das Ziel eines Behandlungsvorschlags oder der Diagnose haben sollen. Wesentlicher Aspekt der Fernbehandlung ist weiter, dass der Behandelnde sich konkret und individuell zu der zu behandelnden Person äußert und diese Äußerung nicht auf einer eigenen Wahrnehmung des Arztes beruht. ...

Eigene Wahrnehmung setzt eine eigene Untersuchung des Arztes voraus, weshalb das bloße Lesen einer virtuell übermittelten Schilderung der Befindlichkeit des Patienten nicht ausreicht.

Ebenso OLG Köln, Urt. v. 10.8.2012, 6 U 224/11

Fernbehandlung ist jede Behandlung, die nicht auf der unmittelbaren Wahrnehmung des Behandelten durch den Behandelnden beruht. Es wird die Diagnose ebenso wie die Therapie erfasst.

KG, Urt. v. 3.12.2019, 5 U 45/19

Allein der Umstand, dass für eine Fernbehandlung geworben wird, führt zur Unzulässigkeit der Maßnahme. Es spielt keine Rolle, ob die Durchführung von Fernverhandlungen tatsächlich beabsichtigt oder erfolgt ist und eine Gefährdung des Ratsuchenden eingetreten ist.

Unter den Begriff der Fernbehandlung fallen demgegenüber keine allgemeinen Angaben in öffentlichen Medien zu bestimmten Krankeiten und deren Behandlung. Es fallen darunter ebenso wenig werbliche Angaben zu Anwendungsgebieten von Arzneimitteln, auch wenn diese eine Selbstmedikation ermöglichen (Gröning, § 9 HWG, Rdn. 10). In diesen Fällen fehlt es jeweils am individuellen Zuschnitt auf einen konkreten Patienten.

§ 9 HWG verbietet nur die Werbung für die Fernbehandlung, nicht deren Durchführung. Erfolgt die Fernbehandlung allerdings öffentlich, z.B. in Gesundheitsforen im Internet, liegt darin gleichzeitig eine Werbung für weitere Fernbehandlungen.

OLG Köln, Urt. v. 10.8.2012, 6 U 235/11, II.2.b

§ 9 HWG untersagt nicht die Durchführung der Fernbehandlung, sondern lediglich die Werbung für eine solche. Indes betreibt der Beklagte durch seine Teilnahme an dem Internetauftritt des G. Verlages auch Werbung für diese Fernbehandlung.

Die konkreten Fragen und die jeweils Fernbehandlungen darstellenden Antworten des Beklagten sind für jeden registrierten Nutzer der Plattform des G. Verlages einsehbar. Schon darin liegt eine Werbung, die darauf gerichtet ist, den Interessenten dazu zu veranlassen, selbst medizinische Fragen an einen der Gesundheitsexperten zu richten.

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Beurteilungsmaßstab

KG, Urt. v. 11.6.2010, 5 U 47/08, B.IV (= MD 2010, 1188)

Maßgeblich ist, ob ein Teil der angesprochenen Verkehrskreise die Werbung dahingehend versteht, dass eine Erkennung oder Behandlung von individuellen Krankheiten ohne persönliche Wahrnehmung durch den Behandelnden angeboten wird. Im Einzelnen soll das Verständnis eines nicht unerheblichen Teils der angesprochenen Verkehrskreise bei oberflächlicher Betrachtung  oder sogar nur das Verständnis eines sehr geringen Teils der angesprochenen Verkehrskreise bei ungezwungener Betrachtungsweise maßgeblich sein.

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Abstraktes Gefährdungsdelikt

KG, Urt. v. 11.6.2010, 5 U 47/08, B.IV (= MD 2010, 1188)

§ 9 HWG ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt, so dass es keine Rolle spielt, ob die Durchführung von Fernbehandlungen tatsächlich beabsichtigt oder erfolgt ist und eine Gefährdung von Ratsuchenden eingetreten ist.

Ebenso KG, Urt. v. 3.12.2019, 5 U 45/19

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Konkurrierende Vorschriften

Berufsordnungen der Landesärztekammern enthalten ebenfalls Verbote der Fernbehandlung, z.B. § 7 Abs. 4 der Berufsordnung für die nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte. Es handelt sich dabei um Marktverhaltensregelungen gemm. § 4 Nr. 11 UWG. Näheres dazu hier.

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Zitiervorschlag zur aktuellen Seite

Omsels, Online-Kommentar zum UWG:

http://www.webcitation.org/6CiUnNNI7