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Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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(4) Geringwertige Kleinigkeiten

 

1. Gesetzestext

2. Anwendungsbereich

3. Geringwertige Kleinigkeiten

a. Sinn und Zweck der Regelung

b. Beurteilungsmaßstab

c. Geringwertig

i. Geringwertig gegenüber Verbrauchern

Verschreibungspflichtige Arzneimittel

Nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel und sonstige Heilmittel

ii. Geringwertig gegenüber Fachkreisen

4. § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 2. Halbsatz: Preisvorschriften des Arzneimittelrechts

5. § 7 Abs. 1 S. 2 HWG

6. Verhältnis zur Zulässigkeit von Rabatten bei nicht preisgebundenen Heilmitteln

Gesetzestext

 

§ 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, S. 2 HWG

Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes gelten; ...

Werbegaben für Angehörige der Heilberufe sind unbeschadet des Satzes 1 nur dann zulässig, wenn sie zur Verwendung in der ärztlichen, tierärztlichen oder pharmazeutischen Praxis bestimmt sind. § 47 Abs. 3 des Arzneimittelgesetzes bleibt unberührt.

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Anwendungsbereich

 

OLG Nürnberg, Urt. v. 29.11.2011, 3 U 1429/11, II. 7

Die in § 7 Abs. 1 S. 1 HWG enthaltene Einschränkung der Unzulässigkeit des Anbietens oder Gewährens bei geringwertigen Kleinigkeiten findet bei Werbegaben an Angehörige der  Heilberufe keine Anwendung. Ihnen gegenüber gilt ein strengerer Maßstab, sodass jegliche Zuwendung verboten ist, die keinen Praxisbezug aufweist.

Anders aber gegenüber Apotheken (OLG Hamburg, Urt. v. 24.9.2014, 3 U 193/13).

OLG Karlsruhe, Urt. v. 6.9.2012, 4 U 110/12, II.3.a

Der Wortlaut und die Regelungssystematik der Vorschrift erlauben weder eine ergänzende Auslegung noch eine Analogie. Der Wortlaut - als Auslegungsgrenze - ist eindeutig, für eine Analogie fehlt es an einer Regelungslücke.

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Geringwertige Kleinigkeiten

 

Sinn und Zweck der Regelung

 

BGH, Urt. v. 9.9.2010, I ZR 193/07, Tz. 24 – Unser Dankeschön an Sie !

Nach dem Sinn und Zweck der Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 1 HWG fallen unter diesen Begriff allein Gegenstände von so geringem Wert, dass eine relevante unsachliche Beeinflussung der Werbeadressaten als ausgeschlossen erscheint. Als geringwertige Kleinigkeiten sind daher kleinere Zugaben anzusehen, die sich als Ausdruck allgemeiner Kundenfreundlichkeit darstellen.

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Beurteilungsmaßstab

 

 BGH, Urt. v. 12.2.2015, I ZR 213/13, Tz. 19 – Fahrdienst zur Augenklinik

Für die Bemessung des Werts einer Werbegabe kommt es bei § 7 HWG im Hinblick auf den Zweck der Vorschrift, eine unsachliche Beeinflussung der Empfänger zu verhindern, auf den Verkehrswert an, den die Werbegabe für den Durchschnittsadressaten hat (vgl. BGH, Urt. v. 25.4.2012, I ZR 105/10, Tz. 27 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT).

OLG Stuttgart, Urt. v. 14.11.2013, 2 U 182/12, Tz. 49

Zur Würdigung, ob eine derartige geringwertige Kleinigkeit abgegeben oder als Zugabe angepriesen wird, ist nicht auf den mit 1,05 EUR festgestellten, unstreitigen Einkaufspreis, geschweige denn auf einen zukünftig möglicherweise geringeren Einkaufspreis abzustellen, sondern auf die Wertschätzung, die der angesprochene Verbraucher nach der Werbung für die angebotene Zugabe entwickelt. Denn von ihr hängt es ab, ob er sich von der Aussicht auf die Zugabe bei der Auswahl der Apotheke beeinflussen lässt, in der er das Produkt kauft, mit dessen Kauf er die Zugabe erwartet und ob er sich für dieses Produkt entscheidet oder für ein anderes, gleichfalls in Betracht kommendes Konkurrenzprodukt.

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Geringwertig

 

BGH, Urt. v. 8.5.2013, I ZR 98/12, Tz. 19 - RezeptBonus

Nach dem Sinn und Zweck des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG fallen unter den Begriff der geringwertigen Kleinigkeit allein Gegenstände von so geringem Wert, dass eine relevante unsachliche Beeinflussung der Werbeadressaten als ausgeschlossen erscheint. Als geringwertige Kleinigkeiten sind daher nur kleinere Zugaben anzusehen, die sich als Ausdruck allgemeiner Kundenfreundlichkeit darstellen (BGH, GRUR 2010, 1136 Rn. 25 - UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE, mwN).

OLG Düsseldorf, Urt. v. 4.12.2012, I- 20 U 46/12

Der Wert ist geringwertig, wenn nach Lage der Dinge eine unsachliche Beeinflussung ausgeschlossen erscheint (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, § 4 Rn. 11.135).

Ebenso OLG Stuttgart, Urt. v. 14.11.2013, 2 U 182/12, Tz. 48

OLG Frankfurt, Urt. v. 10.7.2014, 6 U 32/14, Tz. 6

Auch wenn der Kunde erst nach dem „Freirubbeln“ eines Loses erfährt, dass sein Gewinn in einem Einkaufsgutschein besteht, kann ihn dies veranlassen, sich bei nächster Gelegenheit zur Einlösung eines Rezepts wiederum an die Apotheke der Antragsgegnerin zu wenden, weil er hofft, dass auch der Gewinn des nächsten Loses wiederum in einem solchen Einkaufsgutschein oder in einem sonstigen wirtschaftlichen Vorteil von gleichem Wert besteht. Auf die Frage, wie hoch die Gewinnchance dabei tatsächlich ist, kommt es nicht an. Denn gerade wenn der Kunde bereits einen Einkaufsgutschein gewonnen hat, wird er die - ihm nicht bekannte - Gewinnchance nicht so gering einschätzen, als dass seine künftige Kaufentscheidung davon unbeeinflusst bliebe.

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Geringwertig gegenüber Verbrauchern

 

Verschreibungspflichtige Arzneimittel

 

BGH, Urt. v. 8.5.2013, I ZR 98/12, Tz. 20 - RezeptBonus

Die … Frage, ob die insoweit maßgebliche Wertgrenze bereits bei 1 €  oder erst bei einem etwas höheren Betrag verläuft, ist im erstgenannten Sinn zu beantworten. Bei fehlendem Preiswettbewerb treten auch kleinere Zuwendungen leicht ins Bewusstsein des Verbrauchers und können diesen dadurch zu nutzenmaximierenden Marktreaktionen veranlassen.

Ebenso BGH, Urt. v. 12.2.2015, I ZR 213/13, Tz. 21 – Fahrdienst zur Augenklinik

 BGH, Urt. v. 9. 9. 2010, I ZR 98/08, Tz. 22 - Bonuspunkte

Bei einer Publikumswerbung stellt eine Werbegabe im Wert von einem Euro eine geringwertige Kleinigkeit i.S. von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG dar.

S.a. BGH, Urt. v. 9.9.2010, I ZR 193/07, Tz. 25 – Unser Dankeschön an Sie !; OLG München, Urt. v. 23.2.2017, 29 U 2934/16, II.3.b.bb

OLG Frankfurt, Hinweis gem. § 522 ZPO v. 1.6.2011, 6 U 44/11 (= MD 2011, 614)

Nach Auffassung des erkennenden Senats liegt der vom Bundesgerichtshof gebilligte Betrag von 1,- Euro bereits an der Obergrenze des nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG Zulässigen. Ein Wert, der diese Grenze jedenfalls nicht unwesentlich überschreitet, übt auf den Durchschnittsverbraucher bereits eine Anziehungskraft aus, die bei der Beurteilung der Frage, ob ihr mit der Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung verbunden ist, nicht vernachlässigt werden darf.

Der maßgebliche Wert der Wertgabe richtet sich – soweit er in der Werbung nicht ausdrücklich genannt ist – danach, welchen Wert der Durchschnittsverbraucher dem in Rede stehenden Gegenstand nach dem Inhalt der Ankündigung aufgrund seiner allgemeinen Erwartung beimisst. Insbesondere ist eine Wertgabe nicht etwa deshalb zulässig, weil der Gegenstand von minderer Qualität ist und aus diesem Grund hinter dem erwarteten Wert zurückbleibt.

Werden mehrere Gegenstände gleicher oder unterschiedlicher Art abgegeben, ist der Gesamtwert der Abgaben, nicht der Einzelwert maßgeblich.

BGH, Urt. v. 25.4.2012, I ZR 105/10, Tz. 26 f -  DAS GROSSE RÄTSELHEFT

Das Berufungsgericht hat bei der Beurteilung des Werts der Zuwendung mit Recht auf den Gesamtwert … abgestellt. …

Für die Wertbemessung kommt es auf den Verbrauchs- oder Verkehrswert an, den die Werbegabe im Allgemeinen für den Durchschnittsadressaten hat, wobei Werbeaufdrucke diesen Wert mindern. Werden für sich allein als geringwertig anzusehende Zuwendungen gebündelt gewährt, ist regelmäßig auf den Summeneffekt abzustellen. Auch wenn es sich im Verhältnis zum Apothekenkunden, der ein einzelnes Rätselheft erhält, um einen Vermögensgegenstand von geringem Wert handeln mag, entspricht der Wert der Rätselhefte für den Apotheker der Summe der ersparten Kosten.

Werden eigene Waren abgegeben, ist der Preis des Werbenden für diese Waren maßgeblich. Dass die Waren anderswo eventuell für unter einen Euro gekauft werden können, spielt keine Rolle (OLG Jena, Urt. v. 9.9.2015, 2 W 204/15, II.3.a).

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Nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel und sonstige Heilmittel

 

BGH, Urt. v. 12.2.2015, I ZR 213/13, Tz. 21 – Fahrdienst zur Augenklinik

Der Wert dieser Leistung liegt aus der maßgeblichen Sicht des Patienten, der vor einer unsachlichen Beeinflussung bewahrt werden soll, über der für solche Werbegaben allenfalls noch in Betracht kommenden Wertgrenze von 5 € (vgl. Brixius in Bülow/Ring/Artz/Brixius aaO § 7 Rn. 60 und 117 f.).

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Geringwertig gegenüber Fachkreisen

 

Bei Fachkreisen kann die Grenze der Geringwertigkeit höher angesetzt werden. Mit FSA-Kodex, der für die Gerichte nicht bindend ist, wird ein Wert von 5,- € angenommen.

OLG Köln, Urt. v. 1.7.2016, 6 U 151/15, Tz. 51

Die Wertgrenze für eine geringwertige Kleinigkeit hat der Bundesgerichtshof bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln … bei einem Euro pro Präparat gezogen. Auch wenn bei Medizinprodukten teilweise eine höhere Wertgrenze in Betracht gezogen wurde, liegt die Wertgrenze bei allenfalls 5 € (vgl. BGH, Urt. v. 12.2.2015, I ZR 213/13, Tz. 21 - Fahrdienst zur Augenklinik).

OLG Hamburg, Urt. v. 24.9.2014, 3 U 193/13, II.2.b

Der Senat hält die … Zuwendung einer verschlossenen Arzneimitteltube des Produkts der Antragsgegnerin an Angehörige der Fachkreise im Wert von 9,97 € für nicht mehr geringwertig im Sinne des § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG, denn sie bedingt bereits die abstrakte Gefahr der unsachlichen Beeinflussung des Empfängers. Gleiches gilt im Ergebnis auch für die Zuwendung einer bereits geöffneten Arzneimitteltube, mag ihr Wert auch unterhalb des Verkaufspreises für die verschlossene Packung liegen. Denn auch eine geöffnete Packung kann vom Apotheker nutzbringend eingesetzt werden, indem er sie etwa zur Demonstration des Produkts gegenüber Verbrauchern und somit zur Verkaufsförderung des nicht verschreibungspflichtigen Produkts der Antragsgegnerin verwendet; der in einer solchen Anwendung liegende Wert auch eines bereits angebrochenen Produkts ist oberhalb der Geringwertigkeitsschwelle anzusiedeln.

Das OLG München legt sich nicht fest:

OLG München, Urt. v. 23.2.2017, 29 U 2934/16, II.3.b.bb

Ob die Wertgrenze im Falle der Zuwendung an Angehörige der Fachkreise entsprechend der im Kodex über die freiwillige Selbstkontrolle für die Arzneimittelindustrie (FSA-Kodex) vorgesehenen Wertgrenze von fünf Euro für Zuwendungen an die Ärzteschaft anzusetzen ist (vgl. Brixius in: Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG, 5. Aufl. 2016, § 7 Rn. 138), kann dahinstehen.

Denn jedenfalls bei einer nur sehr geringfügigen Überschreitung der bei der Publikumswerbung maßgeblichen Wertgrenze von einem Euro handelt es sich unter Berücksichtigung der nach der Lebenserfahrung im Vergleich zum allgemeinen Publikum schwereren Beeinflussbarkeit der angesprochenen Apotheker, die es gewöhnt sind, in vielfältiger Weise mit Werbegaben ausgestattet zu werden, um geringwertige Kleinigkeiten gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG, soweit für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel die strikte Preisbindung des Arzneimittelrechts nicht gilt.

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§ 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 2. Halbsatz: Preisvorschriften des Arzneimittelrechts

 

Aufgrund der Rechtslage  bis zum 13.8.2013 ging die Rechtsprechung davon aus, dass die Gewährung eines Preisnachlasses auf verschreibungspflichtige Arzneimittel zwar gegen § 78 AMG verstößt, aber wettbewerbsrechtlich als Bagatellfall anzuwehen ist, wenn sie nach § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HWG zulässig ist (siehe dazu hier). Zum 13.8.2013 wurde das HWG geändert und u.a. der letzte Teilsatz in § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HWG aufgenommen, wonach die Preisvorschriften des AMG dem HWG vorgehen sollen.

BGH, Urt. v. 24.11.2016, I ZR 163/15, Tz. 17 - Freunde werben Freunde

Sowohl geringwertige Kleinigkeiten im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG als auch Rabatte nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a HWG sind unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes gelten, § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbs. 2 und Nr. 2 Halbs. 2 HWG. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 HWG können bei einer Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel deshalb nur bejaht werden, wenn festgestellt wird, dass ein Verstoß gegen das Arzneimittelpreisrecht vorliegt.

OLG Frankfurt, Urt. v. 10.7.2014, 6 U 32/14, Tz. 10

Der Bundesgerichtshof hat die Gewährung von Einkaufsgutscheinen im Wert von bis zu 1,-- € als unterhalb der Spürbarkeitsgrenze des § 3 Abs. 1 UWG liegend angesehen, weil die Gewährung derartiger Vorteile mit § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Fall 2 HWG a.F. vereinbar war. Dieser besonderen, der Vermeidung von Wertungswidersprüchen dienenden Beurteilung ist jedoch die Grundlage entzogen, nachdem der Gesetzgeber mit der Änderung von § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HWG in der seit dem 13.8.2013 geltenden Fassung die heilmittelrechtliche Zulässigkeit von Zuwendungen verschärft und im letzten Halbsatz ausdrücklich geregelt hat, dass derartiger Zuwendungen stets unzulässig sind, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes gelten. Diese Gesetzesänderung diente nach der Entwurfsbegründung (Bundestagsdrucksache 17/13770, S. 21) erklärtermaßen dazu, als Reaktion auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Einheitlichkeit der Rechtsordnung wiederherzustellen. Unter diesen Umständen kann die Spürbarkeit im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG nicht mehr unter Hinweis auf den Wertungswiderspruch verneint werden, der sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus den unterschiedlichen Regelungen im Arzneimittelrecht und im Heilmittelwerberecht in der bis zum 12.8.2013 geltenden Fassung ergab (ebenso LG Berlin, Urt. v. 16.1.2014, 52 O 272/13, Tz. 72).

Allerdings ist andererseits zu berücksichtigen, dass das deutsche Arzneimittelpreissystem europarechtlich auf dem Prüfstand steht. Der EuGH hat die Preisbindung für europarechtswidrig erklärt (dazu siehe hier). Welche Auswirkungen das auf § 7 HWG haben wird, ist noch unklar. Auswirkungen sind aber wahrscheinlich. Insbesondere kann es nicht beim Vorrang des mittlerweile europarechtlich unzulässigen Preisbindungssystem bleiben.

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§ 7 Abs. 1 S. 2 HWG

 

OLG Nürnberg, Urt. v. 29.11.2011, 3 U 1429/11, II. 6

Die Werbegabe muss typischer Weise geeignet sein, die berufliche Tätigkeit des Adressaten zu fördern (vgl. auch Bülow/Ring a.a.O., § 7 HWG Rdn. 35).

Im Ergebnis ebenso

OVG Münster, Beschl. v. 28.11.2011, 13 B 1136/11, Tz. 13

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Verhältnis zur Zulässigkeit von Rabatten bei nicht preisgebundenen Heilmitteln

 

OLG Stuttgart, Urt. v. 14.11.2013, 2 U 182/12, Tz. 41 f

Zwar erscheint es auf den ersten Blick plausibel, dass es widersprüchlich wäre, wenn der Apotheker auf bestimmte Arzneimittel zwar einen Barnachlass geben dürfte, aber keine Zugabe selben Wertes.

Dem steht aber entgegen, dass rechtsdogmatisch das Arzneimittelpreisrecht einerseits und das Heilmittelwerberecht andererseits in ihrer Zwecksetzung verwandt sind, aber doch unterschiedliche Regelungskreise darstellen, die folglich auch zu unterschiedlichen Ergebnissen führen können. Das HWG bezieht sich zwar auf den Arzneimittelbegriff (vgl. § 2 AMG), aber eben nicht nur auf preisgebundene oder verschreibungspflichtige Arzneimittel (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWG).

Auch tatsächlich stellt es einen Unterschied dar, ob der Apotheker einen Kaufpreis verändert oder ob er eine Zusage gewährt oder auslobt. Gerade der vorliegende Fall, in dem der objektive Wert der Zugabe deutlich von der Wertschätzung abweicht, welche sich dem potenziellen Kunden in der Werbung aufdrängt, zeigt, dass eine Zugabenwerbung stärker geeignet ist, den Kunden zu einer sachfremden Entscheidung zu bewegen als der reine, arithmetisch mit dem Konkurrenzpreis vergleichbare Warenpreis.

OLG Jena, Urt. v. 9.9.2015, 2 W 204/15, II.3.b

Die Differenzierung zwischen Bar- und Naturalrabatten ist bei apothekenpflichtigen Arzneimitteln gesetzlich ausdrücklich geregelt. Art. 12, 3 GG sowie Art. 34 AEUV stehen dieser vom Gesetzgeber gewählten Differenzierung nicht entgegen. Rechtfertigungsgrund für eine Differenzierung der gesetzgeberischen Bewertung von Gratiszugaben (Naturalrabatten) gegenüber Barrabatten ist die wesentlich höhere Anlockwirkung, die regelmäßig von der Bewerbung mit "Gratis" ausgeht. Dies orientiert sich an dem Verständnis des relevanten Durchschnittsverbrauchers, das der Senat selbst beurteilen kann. Starke Anlockwirkungen sollen im Bereich des Konsums von apothekenpflichtigen Arzneimitteln gerade vermieden werden. Eine - unterstellte - Handelsbeschränkung im Sinne von Art. 34 AEUV wäre deshalb auch durch Art. 36 AEUV gerechtfertigt.

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Omsels, Online-Kommentar zum UWG

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