3. Geringwertige Kleinigkeiten
a. Sinn und Zweck der Regelung
i. Geringwertig gegenüber Verbrauchern
Verschreibungspflichtige Arzneimittel
Nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel und sonstige Heilmittel
ii. Geringwertig gegenüber Fachkreisen
4. § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 2. Halbsatz: Preisvorschriften des Arzneimittelrechts
7. Verhältnis zur Zulässigkeit von Rabatten bei nicht preisgebundenen Heilmitteln
Gesetzestext
§ 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, S. 2 HWG
Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass
es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes gelten; ...
Werbegaben für Angehörige der Heilberufe sind unbeschadet des Satzes 1 nur dann zulässig, wenn sie zur Verwendung in der ärztlichen, tierärztlichen oder pharmazeutischen Praxis bestimmt sind. § 47 Abs. 3 des Arzneimittelgesetzes bleibt unberührt.
Anwendungsbereich
OLG Stuttgart Urteil vom 22.2.2018, 2 U 39/17, Tz. 35
Tatbestandlich wird unterschieden zwischen „Gegenständen von geringem Wert“, die eine Werbebotschaft tragen, und „geringwertigen Kleinigkeiten“ ohne Werbeaufdruck (Brixius in Bülow/Ring, Heilmittelwerbegesetz, 5. Aufl. 2016, § 7 HWG Rn. 77). Handelt es sich um eine kennzeichenmäßige Nutzung des Firmenlogos als Herstellerbezeichnung (nicht als Erinnerungswerbung), ist die zweite Alternative („geringwertige Kleinigkeit“) einschlägig, da der Verkehr eine solche Kennzeichnung nicht als wertmindernden Makel ansieht.
OLG Nürnberg, Urt. v. 29.11.2011, 3 U 1429/11, II. 7
Die in § 7 Abs. 1 S. 1 HWG enthaltene Einschränkung der Unzulässigkeit des Anbietens oder Gewährens bei geringwertigen Kleinigkeiten findet bei Werbegaben an Angehörige der Heilberufe keine Anwendung. Ihnen gegenüber gilt ein strengerer Maßstab, sodass jegliche Zuwendung verboten ist, die keinen Praxisbezug aufweist.
Anders aber gegenüber Apotheken (OLG Hamburg, Urt. v. 24.9.2014, 3 U 193/13).
OLG Karlsruhe, Urt. v. 6.9.2012, 4 U 110/12, II.3.a
Der Wortlaut und die Regelungssystematik der Vorschrift erlauben weder eine ergänzende Auslegung noch eine Analogie. Der Wortlaut - als Auslegungsgrenze - ist eindeutig, für eine Analogie fehlt es an einer Regelungslücke.
Geringwertige Kleinigkeiten
Sinn und Zweck der Regelung
BGH, Urt. v. 9.9.2010, I ZR 193/07, Tz. 24 – Unser Dankeschön an Sie !
Nach dem Sinn und Zweck der Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 1 HWG fallen unter diesen Begriff allein Gegenstände von so geringem Wert, dass eine relevante unsachliche Beeinflussung der Werbeadressaten als ausgeschlossen erscheint. Als geringwertige Kleinigkeiten sind daher kleinere Zugaben anzusehen, die sich als Ausdruck allgemeiner Kundenfreundlichkeit darstellen.
Ebenso OLG Köln, Urt. v. Urt. v. 7.12.2018, 6 U 95/18, Tz. 32; KG, Urt. v. 17.12.2019, 5 U 50/19, B.I.4 (WRP 2020, 495); OLG Hamm, Urt. v. 22.9.2020, I-4 U 38/20 (WRP 2021, 97)
Beurteilungsmaßstab
BGH, Urt. v. 12.2.2015, I ZR 213/13, Tz. 19 – Fahrdienst zur Augenklinik
Für die Bemessung des Werts einer Werbegabe kommt es bei § 7 HWG im Hinblick auf den Zweck der Vorschrift, eine unsachliche Beeinflussung der Empfänger zu verhindern, auf den Verkehrswert an, den die Werbegabe für den Durchschnittsadressaten hat (vgl. BGH, Urt. v. 25.4.2012, I ZR 105/10, Tz. 27 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT).
OLG Hamburg, Urt. v. 18.5.2017, 3 U 180/16, II.2.a.aa
Für die Bemessung des Werts einer Werbegabe bei § 7 HWG kommt es im Hinblick auf den Zweck der Vorschrift, eine unsachliche Beeinflussung der Empfänger zu verhindern, auf den Verkehrswert an, den die Werbegabe für den Durchschnittsadressaten hat, also auf die Sicht des Empfängers. Auf den objektiven Wert kommt es nicht maßgeblich an.
Ebenso OLG München, Urt. v. 23.2.2017, 29 U 2934/16, II.2.b.dd - Smiles®Plus Partnerprogramm; OLG Stuttgart Urteil vom 22.2.2018, 2 U 39/17, Tz. 394; OLG Hamm, Urt. v. 22.9.2020, I-4 U 38/20 (WRP 2021, 97)
OLG Stuttgart, Urt. v. 14.11.2013, 2 U 182/12, Tz. 49
Zur Würdigung, ob eine derartige geringwertige Kleinigkeit abgegeben oder als Zugabe angepriesen wird, ist nicht auf den mit 1,05 EUR festgestellten, unstreitigen Einkaufspreis, geschweige denn auf einen zukünftig möglicherweise geringeren Einkaufspreis abzustellen, sondern auf die Wertschätzung, die der angesprochene Verbraucher nach der Werbung für die angebotene Zugabe entwickelt. Denn von ihr hängt es ab, ob er sich von der Aussicht auf die Zugabe bei der Auswahl der Apotheke beeinflussen lässt, in der er das Produkt kauft, mit dessen Kauf er die Zugabe erwartet und ob er sich für dieses Produkt entscheidet oder für ein anderes, gleichfalls in Betracht kommendes Konkurrenzprodukt.
OLG Stuttgart Urteil vom 22.2.2018, 2 U 39/17, Tz. 41
Besteht Streit über die Geringwertigkeit einer Werbegabe, trägt der Werbende die Darlegungs- und Beweislast, wie sich aus dem Wortlaut des § 7 Absatz 1 Satz 1 HWG („es sei denn“) ergibt (Brixius in Bülow/Ring, a.a.O., § 7 HWG Rn. 76).
Geringwertig
BGH, Urt. v. 8.5.2013, I ZR 98/12, Tz. 19 - RezeptBonus
Nach dem Sinn und Zweck des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG fallen unter den Begriff der geringwertigen Kleinigkeit allein Gegenstände von so geringem Wert, dass eine relevante unsachliche Beeinflussung der Werbeadressaten als ausgeschlossen erscheint. Als geringwertige Kleinigkeiten sind daher nur kleinere Zugaben anzusehen, die sich als Ausdruck allgemeiner Kundenfreundlichkeit darstellen (BGH, GRUR 2010, 1136 Rn. 25 - UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE, mwN).
OLG Düsseldorf, Urt. v. 4.12.2012, I- 20 U 46/12
Der Wert ist geringwertig, wenn nach Lage der Dinge eine unsachliche Beeinflussung ausgeschlossen erscheint (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, § 4 Rn. 11.135).
Ebenso OLG Stuttgart, Urt. v. 14.11.2013, 2 U 182/12, Tz. 48
OLG Frankfurt, Urt. v. 10.7.2014, 6 U 32/14, Tz. 6
Auch wenn der Kunde erst nach dem „Freirubbeln“ eines Loses erfährt, dass sein Gewinn in einem Einkaufsgutschein besteht, kann ihn dies veranlassen, sich bei nächster Gelegenheit zur Einlösung eines Rezepts wiederum an die Apotheke der Antragsgegnerin zu wenden, weil er hofft, dass auch der Gewinn des nächsten Loses wiederum in einem solchen Einkaufsgutschein oder in einem sonstigen wirtschaftlichen Vorteil von gleichem Wert besteht. Auf die Frage, wie hoch die Gewinnchance dabei tatsächlich ist, kommt es nicht an. Denn gerade wenn der Kunde bereits einen Einkaufsgutschein gewonnen hat, wird er die - ihm nicht bekannte - Gewinnchance nicht so gering einschätzen, als dass seine künftige Kaufentscheidung davon unbeeinflusst bliebe.
Geringwertig gegenüber Verbrauchern
OLG Hamm, Urt. v. 22.9.2020, I-4 U 38/20 (WRP 2021, 97)
Der Wert bestimmt sich nicht nach den Aufwendungen des Werbenden, sondern dem Vorteil, den der Umworbene erhält.
Verschreibungspflichtige Arzneimittel
BGH, Urt. v. 8.5.2013, I ZR 98/12, Tz. 20 - RezeptBonus
Die … Frage, ob die insoweit maßgebliche Wertgrenze bereits bei 1 € oder erst bei einem etwas höheren Betrag verläuft, ist im erstgenannten Sinn zu beantworten. Bei fehlendem Preiswettbewerb treten auch kleinere Zuwendungen leicht ins Bewusstsein des Verbrauchers und können diesen dadurch zu nutzenmaximierenden Marktreaktionen veranlassen.
Ebenso BGH, Urt. v. 12.2.2015, I ZR 213/13, Tz. 21 – Fahrdienst zur Augenklinik
BGH, Urt. v. 9. 9. 2010, I ZR 98/08, Tz. 22 - Bonuspunkte
Bei einer Publikumswerbung stellt eine Werbegabe im Wert von einem Euro eine geringwertige Kleinigkeit i.S. von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG dar.
S.a. BGH, Urt. v. 9.9.2010, I ZR 193/07, Tz. 25 – Unser Dankeschön an Sie !; OLG München, Urt. v. 23.2.2017, 29 U 2934/16, II.3.b.bb
OLG Frankfurt, Hinweis gem. § 522 ZPO v. 1.6.2011, 6 U 44/11 (= MD 2011, 614)
Nach Auffassung des erkennenden Senats liegt der vom Bundesgerichtshof gebilligte Betrag von 1,- Euro bereits an der Obergrenze des nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG Zulässigen. Ein Wert, der diese Grenze jedenfalls nicht unwesentlich überschreitet, übt auf den Durchschnittsverbraucher bereits eine Anziehungskraft aus, die bei der Beurteilung der Frage, ob ihr mit der Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung verbunden ist, nicht vernachlässigt werden darf.
Der maßgebliche Wert der Wertgabe richtet sich – soweit er in der Werbung nicht ausdrücklich genannt ist – danach, welchen Wert der Durchschnittsverbraucher dem in Rede stehenden Gegenstand nach dem Inhalt der Ankündigung aufgrund seiner allgemeinen Erwartung beimisst. Insbesondere ist eine Wertgabe nicht etwa deshalb zulässig, weil der Gegenstand von minderer Qualität ist und aus diesem Grund hinter dem erwarteten Wert zurückbleibt.
Werden mehrere Gegenstände gleicher oder unterschiedlicher Art abgegeben, ist der Gesamtwert der Abgaben, nicht der Einzelwert maßgeblich.
BGH, Urt. v. 25.4.2012, I ZR 105/10, Tz. 26 f - DAS GROSSE RÄTSELHEFT
Das Berufungsgericht hat bei der Beurteilung des Werts der Zuwendung mit Recht auf den Gesamtwert … abgestellt. …
Für die Wertbemessung kommt es auf den Verbrauchs- oder Verkehrswert an, den die Werbegabe im Allgemeinen für den Durchschnittsadressaten hat, wobei Werbeaufdrucke diesen Wert mindern. Werden für sich allein als geringwertig anzusehende Zuwendungen gebündelt gewährt, ist regelmäßig auf den Summeneffekt abzustellen. Auch wenn es sich im Verhältnis zum Apothekenkunden, der ein einzelnes Rätselheft erhält, um einen Vermögensgegenstand von geringem Wert handeln mag, entspricht der Wert der Rätselhefte für den Apotheker der Summe der ersparten Kosten.
Werden eigene Waren abgegeben, ist der Preis des Werbenden für diese Waren maßgeblich. Dass die Waren anderswo eventuell für unter einen Euro gekauft werden können, spielt keine Rolle (OLG Jena, Urt. v. 9.9.2015, 2 W 204/15, II.3.a).
Nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel und sonstige Heilmittel
BGH, Urt. v. 12.2.2015, I ZR 213/13, Tz. 21 – Fahrdienst zur Augenklinik
Der Wert dieser Leistung liegt aus der maßgeblichen Sicht des Patienten, der vor einer unsachlichen Beeinflussung bewahrt werden soll, über der für solche Werbegaben allenfalls noch in Betracht kommenden Wertgrenze von 5 € (vgl. Brixius in Bülow/Ring/Artz/Brixius aaO § 7 Rn. 60 und 117 f.).
Geringwertig gegenüber Fachkreisen
Es ist noch nicht abschließend geklärt, bei welchem Wert die Grenze der Geringwertigkeit gegenüber Fachkreisen anzusetzen ist.
OLG Stuttgart Urteil vom 22.2.2018, 2 U 39/17, Tz. 43, 47 f
Die Wertgrenze von 1,00 Euro gilt in gleicher Weise für die Angehörigen der Fachkreise. § 7 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 HWG ist nicht dahingehend auszulegen, dass zwischen der Publikumswerbung und der Fachkreiswerbung zu differenzieren ist, sondern dahingehend, dass auch bei Angehörigen der Fachkreise keine höhere Schwelle der Beeinflussbarkeit liegt, so dass die Wertgrenze von 1,00 Euro allgemeine Gültigkeit beansprucht. ...
Der Wortlaut in § 7 HWG unterscheidet nicht zwischen der an Verbraucher gerichteten Werbung und der Werbung an Fachkreise, obwohl das Gesetz durchgehend eine Bewertung dahingehend vornimmt, ob diese Differenzierung sachgerecht ist (vgl. § 4 Absatz 3 Satz 1, § 4a Absatz 2, § 10 Absatz 2 Satz 1, § 11 Absatz 1 und 2 sowie § 12 Absatz 1 und 2 HWG).
Schon weil der gesetzliche Wortlaut der „geringwertigen Kleinigkeit“ die Grenze der Auslegung bildet, kann das Verbot nicht mit dem Argument unterminiert werden, dass dem Apotheker auf andere Weise Rabatte in unbegrenzter Höhe gewährt werden dürften. Deshalb ist es auch kein maßgebender Gesichtspunkt, dass pharmazeutische Unternehmen Apothekern - außerhalb der preisgebundenen Arzneimittel - gemäß § 7 Absatz 1 Nr. 2 a HWG Vorteile durch Rabatte gewähren können (so aber Gröning/Mand, a.a.O., § 7 HWG Rn. 186). Solche Nachlässe auf den an sich geforderten Preis sind nur zugelassen, wenn sie zusammen mit einem Heilmittel angeboten, angekündigt oder gewährt werden (OLG Hamburg, Urteil vom 27. Juni 2013 - 3 U 26/12, juris Rn. 39).... Maßgebend für das Übersteigen der Geringwertigkeitsschwelle ist allein, ob die Werbegabe als Geschenk empfunden wird, für das sich der Empfänger in irgendeiner Weise gegenüber dem Zuwendenden dankbar erweisen müsste (BGH, Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 13/10, juris Rn. 19). Dies ist bei einem handelsüblichen Rabatt nicht der Fall, wohl aber bei einem Werbegeschenk.
OLG Köln, Urt. v. 1.7.2016, 6 U 151/15, Tz. 51
Die Wertgrenze für eine geringwertige Kleinigkeit hat der Bundesgerichtshof bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln … bei einem Euro pro Präparat gezogen. Auch wenn bei Medizinprodukten teilweise eine höhere Wertgrenze in Betracht gezogen wurde, liegt die Wertgrenze bei allenfalls 5 € (vgl. BGH, Urt. v. 12.2.2015, I ZR 213/13, Tz. 21 - Fahrdienst zur Augenklinik).
OLG Hamburg, Urt. v. 24.9.2014, 3 U 193/13, II.2.b
Der Senat hält die … Zuwendung einer verschlossenen Arzneimitteltube des Produkts der Antragsgegnerin an Angehörige der Fachkreise im Wert von 9,97 € für nicht mehr geringwertig im Sinne des § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG, denn sie bedingt bereits die abstrakte Gefahr der unsachlichen Beeinflussung des Empfängers. Gleiches gilt im Ergebnis auch für die Zuwendung einer bereits geöffneten Arzneimitteltube, mag ihr Wert auch unterhalb des Verkaufspreises für die verschlossene Packung liegen. Denn auch eine geöffnete Packung kann vom Apotheker nutzbringend eingesetzt werden, indem er sie etwa zur Demonstration des Produkts gegenüber Verbrauchern und somit zur Verkaufsförderung des nicht verschreibungspflichtigen Produkts der Antragsgegnerin verwendet; der in einer solchen Anwendung liegende Wert auch eines bereits angebrochenen Produkts ist oberhalb der Geringwertigkeitsschwelle anzusiedeln.
Das OLG München legt sich nicht fest:
OLG München, Urt. v. 23.2.2017, 29 U 2934/16, II.3.b.bb
Ob die Wertgrenze im Falle der Zuwendung an Angehörige der Fachkreise entsprechend der im Kodex über die freiwillige Selbstkontrolle für die Arzneimittelindustrie (FSA-Kodex) vorgesehenen Wertgrenze von fünf Euro für Zuwendungen an die Ärzteschaft anzusetzen ist (vgl. Brixius in: Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG, 5. Aufl. 2016, § 7 Rn. 138), kann dahinstehen.
Denn jedenfalls bei einer nur sehr geringfügigen Überschreitung der bei der Publikumswerbung maßgeblichen Wertgrenze von einem Euro handelt es sich unter Berücksichtigung der nach der Lebenserfahrung im Vergleich zum allgemeinen Publikum schwereren Beeinflussbarkeit der angesprochenen Apotheker, die es gewöhnt sind, in vielfältiger Weise mit Werbegaben ausgestattet zu werden, um geringwertige Kleinigkeiten gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG, soweit für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel die strikte Preisbindung des Arzneimittelrechts nicht gilt.
KG, Urt. v. 17.12.2019, 5 U 50/19, B.I.4 (WRP 2020, 495)
Unter Berücksichtigung dessen, dass bei einer Publikumswerbung im Hinblick auf die leichtere Beeinflussbarkeit der Werbeadressaten von einer eher niedrigeren Wertgrenze auszugehen ist, überschreitet daher jedenfalls eine Werbegabe im Wert von 5 EUR die Wertgrenze (vgl. BGH, Urt. v. 8.5.2013, I ZR 98/12, Tz. 19 f. – Rezept-Bonus).
Der FSA-Kodex hat in einer späteren Fassung von der 5,- Euro Grenze Abstand genommen. Siehe dazu auch das vorstehend erwähnte Urteil des OLG Stuttgart.
OLG Köln, Urt. v. Urt. v. 7.12.2018, 6 U 95/18, Tz. 32
Ein Wert der Werbegabe von (maximal) 13,00 € ist angesichts des hohen Einkaufspreises von (mindestens) 1.553,00 € ungeeignet, bei den angesprochenen Ärzten ein gesteigertes Interesse daran zu begründen, die betreffenden Heilmittel bevorzugt zu beziehen, anzupreisen oder abzugeben. Bei einer Werbegabe im Wert von (maximal) 0,8 % des Warenwertes ist nach der Lebenserfahrung ein relevanter Einfluss auf das Verordnungs- und Abgabeverhalten der Ärzte ausgeschlossen.
Anderer Ansicht
OLG Hamm, Urt. v. 22.9.2020, I-4 U 38/20 (WRP 2021, 97)
Keinesfalls kommt es in Betracht, die Geringwertigkeit im Sinne des § 7 Abs. 1 S. 1 HWG nach einem Verhältnis des Warenwertes und des Wertes der Werbegabe zu bestimmen. Dies ergibt sich zwanglos aus dem Umstand, dass dann mit steigendem Warenwert auch der Wert der danach angeblich zulässigen Zugabe steigt.
Zweckbestimmmung
OLG Hamm, Urt. v. 22.9.2020, I-4 U 38/20 (WRP 2021, 97)
Für Werbegaben an Angehörige der Heilberufe – also nicht sämtlicher Fachkreise im Sinne des § 2 HWG – verlangt § 7 Abs. 1 S. 2 HWG zusätzlich eine besondere Zweckgabe der Werbegabe. Auch Apotheker gehören zu den Angehörigen für Heilberufe (Sosnitza in: Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Werksstand 175, EL November 2019, § 2 HWG Rn. 5). Damit muss die Werbegabe objektiv zur Verwendung in der ärztlichen, tierärztlichen oder pharmazeutischen Praxis bestimmt sein (Fritzsche in: Medizinrecht, 3. Auflage, § 7 HWG Rn. 29). Im Hinblick auf diese objektive Zweckbestimmung kommt es nicht darauf an, ob sich die Süßigkeiten ggf. auch zur Weitergabe an die Kunden eignen könnten.
§ 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 2. Halbsatz: Preisvorschriften des Arzneimittelrechts
Aufgrund der Rechtslage bis zum 13.8.2013 ging die Rechtsprechung davon aus, dass die Gewährung eines Preisnachlasses auf verschreibungspflichtige Arzneimittel zwar gegen § 78 AMG verstößt, aber wettbewerbsrechtlich als Bagatellfall anzuwehen ist, wenn sie nach § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HWG zulässig ist (siehe dazu hier). Zum 13.8.2013 wurde das HWG geändert und u.a. der letzte Teilsatz in § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HWG aufgenommen, wonach die Preisvorschriften des AMG dem HWG vorgehen sollen.
BGH, Urt. v. 24.11.2016, I ZR 163/15, Tz. 17 - Freunde werben Freunde
Sowohl geringwertige Kleinigkeiten im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG als auch Rabatte nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a HWG sind unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes gelten, § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbs. 2 und Nr. 2 Halbs. 2 HWG. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 HWG können bei einer Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel deshalb nur bejaht werden, wenn festgestellt wird, dass ein Verstoß gegen das Arzneimittelpreisrecht vorliegt.
OLG Frankfurt, Urt. v. 10.7.2014, 6 U 32/14, Tz. 10
Der Bundesgerichtshof hat die Gewährung von Einkaufsgutscheinen im Wert von bis zu 1,-- € als unterhalb der Spürbarkeitsgrenze des § 3 Abs. 1 UWG liegend angesehen, weil die Gewährung derartiger Vorteile mit § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Fall 2 HWG a.F. vereinbar war. Dieser besonderen, der Vermeidung von Wertungswidersprüchen dienenden Beurteilung ist jedoch die Grundlage entzogen, nachdem der Gesetzgeber mit der Änderung von § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HWG in der seit dem 13.8.2013 geltenden Fassung die heilmittelrechtliche Zulässigkeit von Zuwendungen verschärft und im letzten Halbsatz ausdrücklich geregelt hat, dass derartiger Zuwendungen stets unzulässig sind, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes gelten. Diese Gesetzesänderung diente nach der Entwurfsbegründung (Bundestagsdrucksache 17/13770, S. 21) erklärtermaßen dazu, als Reaktion auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Einheitlichkeit der Rechtsordnung wiederherzustellen. Unter diesen Umständen kann die Spürbarkeit im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG nicht mehr unter Hinweis auf den Wertungswiderspruch verneint werden, der sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus den unterschiedlichen Regelungen im Arzneimittelrecht und im Heilmittelwerberecht in der bis zum 12.8.2013 geltenden Fassung ergab (ebenso LG Berlin, Urt. v. 16.1.2014, 52 O 272/13, Tz. 72).
Ebenso OLG Hamm, Urt. v. 11.6.2015, 4 U 12/15; OLG München, GRUR-RR 2017, 451, Tz. 73 f; OVG Lüneburg, Pharma Recht 2017, 459, Tz. 22; OVG NRW, Beschl. v. 9.10.2014, 13 B 722/14, Tz. 46; Urt. v. 8.9.2017, 13 A 2979/15, Tz. 124, 127 ff
Dem widerspricht das Kammergericht und hält es für erforderlich, die Spürbarkeit eines Verstoßes gegen § 7 Abs. 1 HWG auch bei geringwertigen Kleinigkeiten, die entgegen den Preisvorschriften des AMG gewährt werden, gesondert und prüfen und trotz der Gesetzesänderung ggfs. zu verneinen:
KG Berlin, Urt. v. 13.3.2018, 5 U 97/15, Tz. 57
Der deutsche Gesetzgeber hat bei der Änderung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG aF eine gesundheitspolitische Entscheidung getroffen. Das lauterkeitsrechtliche Erfordernis einer spürbaren Interessenverletzung aus § 3a UWG beruht auf der gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe in Art. 2 lit. e, Art. 5 Abs. 2 lit. b UGP-RL zur Wahrung des gemeinschaftsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips (Erwägung 6 Satz 2 der UGP-RL). Die UGP-RL hat allerdings nur in ihrem Anwendungsbereich zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt. In dem hier vorliegenden Bereich der Gesundheit durfte und darf der nationale Gesetzgeber eine Regelung in Bezug auf die Gesundheitsaspekte von Produkten eigenständig regeln (vergleiche BGH, GRUR 2017, 635 TZ 28 – Freunde werben Freunde), mithin grundsätzlich auch eine eigene Wertung der lauterkeitsrechtlichen Spürbarkeit vornehmen. Dahingehende wettbewerbspolitische Motive des Gesetzgebers haben aber schon im Wortlaut der Gesetzesänderung keinen hinreichenden Anhalt gefunden. Der für die wettbewerbsrechtliche Verfolgung von Verstößen allein maßgebliche § 3a UWG ist nicht geändert worden. Die nach diesen Regelungen gebotene wettbewerbsrechtliche Beschränkung auf die Verfolgung von spürbaren Verstößen setzt notwendig eine anderweitige Rechtsverletzung voraus. Der Gesetzgeber hat in seiner Neuregelung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG nF nur eine solche anderweitige (arzneimittelpreisrechtliche und heilmittelwerberechtliche) Rechtsverletzung klargestellt, und dies zudem ohne Erörterung etwaiger Gefahrenpotenziale. Somit ist von den Gerichten weiterhin im Falle einer wettbewerbsrechtlichen Verfolgung arzneimittelpreisrechtlicher oder heilmittelwerberechtlicher Verstöße die Spürbarkeit der Rechtsverletzung im Sinne der § 3 Abs. 1 UWG aF/§ 3a UWG nF eigenständig zu prüfen, und zwar unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalles.
Außerdem ist zu berücksichtigen, dass das deutsche Arzneimittelpreissystem europarechtlich auf dem Prüfstand steht. Der EuGH hat die Preisbindung für europarechtswidrig erklärt (dazu siehe hier). Welche Auswirkungen das auf § 7 HWG haben wird, ist noch unklar. Dazu jetzt
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.4.2017, I-20 U 149/13, Tz. 69
Da die Preisvorschriften im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 2. Halbsatz HWG in der vorliegenden Konstellation europarechtswidrig sind, würde ... die in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 2. Halbsatz HWG normierte Ausnahme vom Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 1. Halbsatz HWG mit der Folge entfallen, dass in der Rabattgewährung liegende Zuwendung zulässig wäre.
Derzeit neigen die Gerichte aber zu der Auffassung, dass die EuGH-Entscheidung nur auf Auslandssachverhalte Anwendung findet. Auch dazu hier.
§ 7 Abs. 1 S. 2 HWG
OLG Nürnberg, Urt. v. 29.11.2011, 3 U 1429/11, II. 6
Die Werbegabe muss typischer Weise geeignet sein, die berufliche Tätigkeit des Adressaten zu fördern (vgl. auch Bülow/Ring a.a.O., § 7 HWG Rdn. 35).
Im Ergebnis ebenso
OVG Münster, Beschl. v. 28.11.2011, 13 B 1136/11, Tz. 13
§ 47 Abs. 3 AMG
OLG Stuttgart Urteil vom 22.2.2018, 2 U 39/17, Tz. 59 ff
§ 47 AMG trifft, wie die amtliche Überschrift zeigt, für sich genommen eine Regelung über den Vertriebsweg. Wie sich aus Absatz 1 sowie aus § 43 AMG ergibt, dürfen Fertigarzneimittel - mit den dort genannten Ausnahmen - nur über Apotheken abgegeben werden. Die hier maßgebliche Regelung in § 47 Absatz 3 AMG lässt zusätzlich die unmittelbare Abgabe von Arzneimitteln u.a. an Ärzte zu Informationszwecken zu (§ 47 Absatz 4 Satz 3 AMG) und begrenzt dabei sowohl die Menge als auch die Veräußerlichkeit (§ 47 Absatz 4 Satz 1, § 10 Absatz 1 Satz 1 Nr. 11 AMG). In ihrer Funktion als Norm über den Vertriebsweg ist - insofern ist der Beklagten recht zu geben - die Aufnahme der Apotheker in den Adressatenkreis überflüssig, da sich deren (kostenpflichtige) Bezugsberechtigung bereits aus §§ 43, 47 Absatz 1 AMG ergibt.
Durch die Erklärung in § 7 Absatz 1 Satz 3 HWG, dass § 47 Absatz 3 AMG unberührt bleibt, wird die Regelung über den Vertriebsweg um eine Regelung über die Zulässigkeit der Heilmittelwerbung ergänzt. Die Vorschrift besagt, dass die (kostenlose) Abgabe von Mustern in den Grenzen des § 47 Absatz 3 AMG auch heilmittelwerberechtlich nicht zu beanstanden ist.
Daraus lässt sich jedoch entgegen der Auffassung der Beklagten nicht der gesetzgeberische Wille entnehmen, dass durch den Verweis in § 7 Absatz 1 Satz 3 HWG auch Apotheker erfasst werden sollten. Hätte der Gesetzgeber dies gewollt, wäre eine Klarstellung leicht möglich gewesen, z.B. durch die Formulierung: „Für die Abgabe von Mustern von Arzneimitteln an Fachkreise gilt § 47 Absatz 3 AMG entsprechend.“
Verhältnis zur Zulässigkeit von Rabatten bei nicht preisgebundenen Heilmitteln
OLG Stuttgart, Urt. v. 14.11.2013, 2 U 182/12, Tz. 41 f
Zwar erscheint es auf den ersten Blick plausibel, dass es widersprüchlich wäre, wenn der Apotheker auf bestimmte Arzneimittel zwar einen Barnachlass geben dürfte, aber keine Zugabe selben Wertes.
Dem steht aber entgegen, dass rechtsdogmatisch das Arzneimittelpreisrecht einerseits und das Heilmittelwerberecht andererseits in ihrer Zwecksetzung verwandt sind, aber doch unterschiedliche Regelungskreise darstellen, die folglich auch zu unterschiedlichen Ergebnissen führen können. Das HWG bezieht sich zwar auf den Arzneimittelbegriff (vgl. § 2 AMG), aber eben nicht nur auf preisgebundene oder verschreibungspflichtige Arzneimittel (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWG).
Auch tatsächlich stellt es einen Unterschied dar, ob der Apotheker einen Kaufpreis verändert oder ob er eine Zusage gewährt oder auslobt. Gerade der vorliegende Fall, in dem der objektive Wert der Zugabe deutlich von der Wertschätzung abweicht, welche sich dem potenziellen Kunden in der Werbung aufdrängt, zeigt, dass eine Zugabenwerbung stärker geeignet ist, den Kunden zu einer sachfremden Entscheidung zu bewegen als der reine, arithmetisch mit dem Konkurrenzpreis vergleichbare Warenpreis.
OLG Jena, Urt. v. 9.9.2015, 2 W 204/15, II.3.b
Die Differenzierung zwischen Bar- und Naturalrabatten ist bei apothekenpflichtigen Arzneimitteln gesetzlich ausdrücklich geregelt. Art. 12, 3 GG sowie Art. 34 AEUV stehen dieser vom Gesetzgeber gewählten Differenzierung nicht entgegen. Rechtfertigungsgrund für eine Differenzierung der gesetzgeberischen Bewertung von Gratiszugaben (Naturalrabatten) gegenüber Barrabatten ist die wesentlich höhere Anlockwirkung, die regelmäßig von der Bewerbung mit "Gratis" ausgeht. Dies orientiert sich an dem Verständnis des relevanten Durchschnittsverbrauchers, das der Senat selbst beurteilen kann. Starke Anlockwirkungen sollen im Bereich des Konsums von apothekenpflichtigen Arzneimitteln gerade vermieden werden. Eine - unterstellte - Handelsbeschränkung im Sinne von Art. 34 AEUV wäre deshalb auch durch Art. 36 AEUV gerechtfertigt.
Beispiele
OLG Frankfurt, Urt. v. 26.7.2018, 6 U 112/17
Der Ausnahmetatbestand der geringwertigen Kleinigkeit (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG) greift vorliegend nicht ein. Denn auch die bloße Chance, ein E-Bike im Wert von 2.500,-- € zu gewinnen, stellt einen Anreiz dar, der über der Geringwertigkeitsschwelle liegt.
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Omsels, Online-Kommentar zum UWG