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Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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§ 78 AMG Preise

§ 78 AMG auf dem europarechtlichen Prüfstand

1. Rahmenbedingungen der Preisregulierung

Festzuschlag nach § 2 AMPreisV

2. Sinn und Zweck

3. Marktverhaltenregel gem. § 3a UWG

4. Verhältnis zu § 7 HWG

5. Abgabe

6. Rabatte, Gutscheine, Boni, Skonti

Skonto

Werbekostenzuschuss

7. Werbung mit Preisvorteilen

8. Bagatelle

9. Geltung für den pharmazeutischen Unternehmer

10. Geltung für ausländische Apotheken

11. Ausnahmen

Individuell zusammengestellte Arzneimittelblister

12. Irreführende Werbung mit Arzneimittelpreisen

§ 78 AMG auf dem europarechtlichen Prüfstand

 

Preise von Arzneimitteln waren bis zum 19.10.2016 in weiten Bereichen reguliert. Die Einzelheiten ergaben sich aus § 78 AMG in Verbindung mit der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV).

Am 19.10.2016 hat der Europäische Gesetzgeber entschieden, dass die deutsche Arzneimittelpreisbindung nicht mit der europarechtlich garantierten Warenverkehrsfreiheit zu vereinbaren sei. Wie es bei den Arzneimittelpreisen weitergeht, ist offen.

EuGH, Urt. v. 19.10.2016, C-148/15, Tz. 24 f– Preisbindung für Arzneimittel

Traditionelle Apotheken sind grundsätzlich besser als Versandapotheken in der Lage, Patienten durch ihr Personal vor Ort individuell zu beraten und eine Notfallversorgung mit Arzneimitteln sicherzustellen. Da Versandapotheken mit ihrem eingeschränkten Leistungsangebot eine solche Versorgung nicht angemessen ersetzen können, ist davon auszugehen, dass der Preiswettbewerb für sie ein wichtigerer Wettbewerbsfaktor sein kann als für traditionelle Apotheken, weil es von ihm abhängt, ob sie einen unmittelbaren Zugang zum deutschen Markt finden und auf diesem konkurrenzfähig bleiben.

Aus diesem Grund und da der Versandhandel für einen unmittelbaren Zugang zum deutschen Markt für in anderen Mitgliedstaaten ansässige Apotheken ein wichtigeres Mittel als für in Deutschland ansässige Apotheken bzw. – wegen der Besonderheiten des deutschen Marktes – sogar das einzige Mittel ist, berührt die im Ausgangsverfahren in Rede stehende nationale Regelung die Abgabe nationaler Arzneimittel und die Abgabe von Arzneimitteln aus anderen Mitgliedstaaten nicht in gleicher Weise.

EuGH, Urt. v. 19.10.2016, C-148/15, Tz. 34, 39 f, 45 – Preisbindung für Arzneimittel

Zwar fällt das Ziel der Gewährleistung einer flächendeckenden sicheren und qualitativ hochwertigen Arzneimittelversorgung grundsätzlich unter Art. 36 AEUV, doch lässt sich eine Regelung, die eine durch den Vertrag gewährleistete Grundfreiheit wie den freien Warenverkehr beschränken kann, nur dann mit Erfolg rechtfertigen, wenn sie geeignet ist, die Verwirklichung des verfolgten legitimen Ziels zu gewährleisten, und nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist. ...

... Zu dem auf eine qualitativ hochwertige Versorgung mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln gestützten Argument ist festzustellen, dass dem Gerichtshof … keine Belege dafür vorgelegt wurden, dass sich die Versandapotheken ohne eine Regelung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende einen Preiswettbewerb liefern könnten, so dass wichtige Leistungen wie die Notfallversorgung in Deutschland nicht mehr zu gewährleisten wären, weil sich die Zahl der Präsenzapotheken in der Folge verringern würde. …

Ferner liegen dem Gerichtshof … keine hinreichenden Nachweise dafür vor, dass sich ein Preiswettbewerb bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln nachteilig auf die Wahrnehmung bestimmter Gemeinwohlverpflichtungen wie die Herstellung von Rezepturarzneimitteln und die Bereitstellung eines gewissen Vorrats und Sortiments an Arzneimitteln durch die traditionellen Apotheken auswirken würde. Es könnte sich im Gegenteil herausstellen, dass für die traditionellen Apotheken, wenn sie sich einem Preiswettbewerb der Versandapotheken gegenübersehen, ein Anreiz bestünde, solche Aktivitäten zu entfalten.  ...

... Nach alledem erweist sich eine Beschränkung wie die sich aus der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Regelung ergebende als nicht geeignet, die angeführten Ziele zu erreichen, und kann daher nicht als durch die Verwirklichung dieser Ziele gerechtfertigt angesehen werden.

Zur Fortsetzung dieses Verfahrens vor dem OLG Düsseldorf siehe OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.4.2017, I-20 U 149/13

Damit stehen auch andere gesetzliche Regelungen wie § 7 HWG auf dem Prüfstand.

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.4.2017, I-20 U 149/13, Tz. 69

Da die Preisvorschriften im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 2. Halbsatz HWG in der vorliegenden Konstellation europarechtswidrig sind, würde ... die in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 2. Halbsatz HWG normierte Ausnahme vom Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 1. Halbsatz HWG mit der Folge entfallen, dass die in der Rabattgewährung liegende Zuwendung zulässig wäre.

Der BGH gibt die Preisbindung bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln aber noch nicht auf. Er mutmaßt - wahrscheinlich zurecht -, dass der EuGH seine Bedenken gegen das deutsche Preisrecht auf der Grundlage eines unzureichenden Vortrag der Bundesrepublik formuliert hat und will einen zweiten Anlauf zum BGH nehmen.

 BGH, Urt. v. 24.11.2016, I ZR 163/15, Tz. 41  f - Freunde werben Freunde

Der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes hat entschieden, dass das deutsche Arzneimittelpreisrecht auch für verschreibungspflichtige Arzneimittel gilt, die Apotheken mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union im Wege des Versandhandels nach Deutschland an Endverbraucher abgeben, und dass seine Anwendung auf diesen grenzüberschreitenden Versandhandel mit dem Primärrecht der Union in Einklang steht (GmS-OGB, Beschl. v. 22.8.2012, GmS-OGB 1/10). ...

Die Bedeutung dieser Rechtsprechung ist angesichts des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. Oktober 2016 (C-148/15) zweifelhaft. ...

BGH, Urt. v. 24.11.2016, I ZR 163/15, Tz. 48 ff - Freunde werben Freunde

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat ... angenommen, die Geeignetheit der nationalen Regelung sei nicht in einer Weise untermauert, die den Anforderungen der Rechtsprechung des Gerichtshofs genüge. Damit beruht die fragliche Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union maßgeblich auf ungenügenden Feststellungen in jenem Verfahren. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass diese Feststellungen nachgeholt werden können, müssen die Parteien im vorliegenden Verfahren Gelegenheit erhalten, zur Geeignetheit der deutschen Regelung der arzneimittelrechtlichen Preisbindung für eine flächendeckende und gleichmäßige Arzneimittelversorgung vorzutragen. Sollte dies in schlüssiger Weise geschehen, wird das Berufungsgericht die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben, ohne die sich die Geeignetheit der deutschen Regelung für das erstrebte Ziel nicht abschließend beurteilen lässt.

Es hat dementsprechend keine weiteren Feststellungen zu Tatsachen getroffen, die eine Preisbindung verschreibungspflichtiger Arzneimittel, die von einer im Gebiet der Union ansässigen Versandapotheke an deutsche Kunden geliefert werden, rechtfertigen könnten. Im Rahmen des weiteren Verfahrens kommt in Betracht, gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Frage der Notwendigkeit von einheitlichen Apothekenabgabepreisen für verschreibungspflichtige Arzneimittel für die Wahrung der Belange der Gesundheit der Bevölkerung eine amtliche Auskunft staatlicher Stellen, insbesondere der Bundesregierung, einzuholen.

Sollte das Berufungsgericht - unter Beachtung des Beurteilungs- und Prognosespielraums Deutschlands bei der Gestaltung der Gesundheitspolitik - nicht feststellen können, dass einheitliche Apothekenabgabepreise durch den Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen im Sinne von Art. 36 AEUV gerechtfertigt werden können, verstieße im Streitfall die Erstreckung der Arzneimittelpreisbindung auf die Beklagte gegen die in Art. 34 AEUV garantierte Warenverkehrsfreiheit. Die Gerichte der Mitgliedstaaten sind gehalten, für die volle Wirksamkeit des Unionsrechts Sorge zu tragen, indem sie mit der Freiheit des Warenverkehrs unvereinbare Bestimmungen des nationalen Rechts unangewendet lassen. Das deutsche Arzneimittelpreisrecht wäre in diesem Fall auf die Beklagte nicht anzuwenden.

Rahmenbedingungen der Preisregulierung

 

OLG München, Urt. v. 23.2.2017, 29 U 2934/16, II.3.a

Für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel ist ein einheitlicher Apothekenabgabepreis der Apotheken nicht vorgeschrieben, die Arzneimittelpreisverordnung gilt hierfür nicht (vgl. § 1 Abs. 4 AMPreisV).

BGH, Urt v. 9.9.2010, I ZR 193/07, Tz. 16 - UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE

Nach § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG ist für die verschreibungspflichtigen (Fertig-)Arzneimittel und die zwar nicht verschreibungs-, aber apothekenpflichtigen (Fertig-)Arzneimittel, die zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden, ein einheitlicher Apothekenabgabepreis zu gewährleisten. Die Einzelheiten regelt die auf der Grundlage des § 78 Abs. 1 AMG ergangene Arzneimittelpreisverordnung. Diese legt für verschreibungspflichtige Arzneimittel in § 2 die Preisspannen des Großhandels bei der Abgabe im Wiederverkauf an Apotheken und in § 3 die Preisspannen der Apotheken bei der Abgabe im Wiederverkauf jeweils zwingend fest (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 4 AMPreisV). Die Bestimmung des § 78 Abs. 3 Satz 1 AMG stellt die Rechtslage insoweit zusammenfassend klar, als danach ein einheitlicher Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers für alle Arzneimittel zu gewährleisten ist, soweit für diese verbindliche Preise und Preisspannen durch die Arzneimittelpreisverordnung bestimmt sind. Erst hierdurch ergibt sich in Verbindung mit den Handelszuschlägen, die die Arzneimittelpreisverordnung festlegt, ein einheitlicher, bei der Abgabe an den Endverbraucher verbindlicher Apothekenabgabepreis. Diese Regelungen sollen insbesondere gewährleisten, dass die im öffentlichen Interesse gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt ist (vgl. Stellungnahme des Bundesrates zum Regierungsentwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes, BT-Drucks. 11/5373 Anl. 2 S. 27).

S.a. OLG Köln, Urt. v. 19.2.2014, 6 U 113/13; OLG Köln, Urt. v. 19.2.2014, 6 U 103/13; OLG Hamm, Urt. v. 11.6.2015, 4 U 12/15, Tz. 69

BGH, Urt. v. 5.3.2015, I ZR 185/13, Tz. 14 - Patientenindividuell zusammengestellte Arzneimittelblister

Nach § 78 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 AMG haben pharmazeutische Unternehmer im Sinne von § 4 Abs. 18 AMG für apothekenpflichtige Arzneimittel, für die nach § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG ein einheitlicher Apothekenabgabepreis zu gewährleisten ist, einen einheitlichen Abgabepreis sicherzustellen, wenn für sie durch die gemäß § 78 Abs. 1 AMG erlassene Arzneimittelpreisverordnung Preise und Preisspannen bestimmt sind. Zu diesem Zweck werden im Humanarzneimittelbereich bei Fertigarzneimitteln im Sinne von § 4 Abs. 1 AMG gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 2 AMPreisV die Preisspannen des Großhandels bei der Abgabe im Wiederverkauf an Apotheken und gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2, §§ 3, 6 und 7 AMPreisV die Preisspannen und Preise der Apotheken bei der Abgabe im Wiederverkauf festgelegt. Davon ausgenommen sind nach § 1 Abs. 4 AMPreisV die Preisspannen und Preise für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel und nach § 1 Abs. 3 Satz 1 AMPreisV die Preisspannen und Preise der Apotheken in den dort aufgeführten Fällen der Arzneimittelabgabe. Danach muss der pharmazeutische Unternehmer einen einheitlichen Abgabepreis nur sicherstellen, wenn das Arzneimittel der Arzneimittelpreisverordnung unterfällt. Das ist bei den individuell für Patienten hergestellten Arzneimittelblistern nicht der Fall. Diese sind nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 AMPreisV vom Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen.

BGH, Urt. v. 8.5.2013, I ZR 98/12, Tz. 10 - RezeptBonus

Die auf der Grundlage des § 78 Abs. 1 AMG in der Arzneimittelpreisverordnung näher geregelte Preisregulierung ist, da sie der Versorgungssicherheit dient, in verfassungsrechtlicher Hinsicht als wirtschaftliches Gegengewicht zum Apothekenmonopol des § 43 Abs. 1 AMG grundsätzlich gerechtfertigt (vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, 122. Lief. 2012, § 78 AMG Anm. 3; Hofmann in Kügel/Müller/Hofmann, AMG, 2012, § 78 Rn. 28 mwN). … Das Bundesverfassungsgericht hat sich mit diesen Regelungen wiederholt befasst, ohne insoweit Anlass für Bedenken zu sehen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 19.9.2002, 1 BvR 1385/01, NJW 2002, 3693).

OLG München, Urt. v. 23.2.2017, 29 U 2934/16, II.1.b.cc  - Smiles®Plus Partnerprogramm

Die Beklagte kann sich dabei nicht auf eine „Mischkalkulation“ ihres Bonuspunktesystems berufen. Entgegen der Annahme des Landgerichts kann bei der Prüfung, ob die gewährten Bonuspunkte gegen § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV verstoßen, nicht auf eine umsatzbezogene Gesamtbetrachtung der Beklagten abgestellt werden. … § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV stellt jedoch nach seinem klaren Wortlaut auf die einzelnen Fertigarzneimittel ab.

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Festzuschlag nach § 2 AMPreisV

 

OLG Bamberg, Urt. v. 29.6.2016, 3 U 216/15. Tz. 66

Der Gesetzgeber hat von der in § 78 Abs. 1 AMG niedergelegten Ermächtigung Gebrauch gemacht und in der Arzneimittelpreisverordnung die Preisspannen für Arzneimittel, die im Großhandel abgegeben werden, festgesetzt. Er hat hierbei in der Vorschrift des § 2 Abs. 1 S. 1 AMPreisV bestimmt, dass sich der Abgabepreis des Großhandels aus dem Herstellerpreis, einem Höchstzuschlag hierauf von 3,15% (maximal 37,80 €) sowie einem Festzuschlag von 0,70 € und der Umsatzsteuer hierauf zusammensetzt. Diesen Festzuschlag sieht der Senat nach dem Willen des Gesetzgebers als Fixum an, der durch keine Art von Preisnachlass reduziert werden darf, sondern stets zu erheben ist.

Ebenso OLG Saarbrücken, Urt. v. 31.8.2016, 1 U 150/15, B.II.3.c; OLG München, Urt. v. 23.2.2017, 29 U 2934/16; II.1.b

OLG Bamberg, Urt. v. 29.6.2016, 3 U 216/15. Tz. 84

Mit der Vorschrift des § 2 AMPreisV will der Gesetzgeber eine flächendeckende, bedarfsgerechte und wohnortnahe medizinische Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichern; er hat dies als ein „zentrales gesundheitspolitisches Anliegen“ bezeichnet (BT-Drucksache 17/8005 S. 2). Dieses Ziel soll insbesondere mit dem in der genannten Vorschrift enthaltenen „Festzuschlag“ erreicht werden. Der Gesetzgeber will damit dem Großhandel eine Vergütung verschaffen, die die Erfüllung dieser Aufgabe unabhängig vom Preis eines Arzneimittels gewährleistet. Dieses gesetzgeberische Ziel würde grundsätzlich in Frage gestellt, wenn dieser Festzuschlag ganz oder teilweise nicht gezahlt würde.

OLG Bamberg, Urt. v. 29.6.2016, 3 U 216/15. Tz. 67

§ 2 Abs. 1 S. 1 AMPreisV legt hinsichtlich des Abgabepreises der dort erfassten Arzneimittel nicht nur eine Höchstgrenze, sondern auch eine Untergrenze fest.

ebenso OLG München, Urt. v. 23.2.2017, 29 U 2934/16; II.1.b.aaa; a.A. KG GRUR-RR 2013, 78, Tz. 13; OLG München, Urt. v. 23.2.2017, 29 U 2934/16, II.1.b.aa  - Smiles®Plus Partnerprogramm

OLG Bamberg, Urt. v. 29.6.2016, 3 U 216/15. Tz. 78 ff

Die Vorschrift des § 2 Abs. 1 S. 1 AMPreisV legt eine Mindestgrenze für den Abgabepreis der dort erfassten Arzneimittel fest. Dieser setzt sich aus dem Herstellerpreis, dem Festzuschlag und der Umsatzsteuer zusammen; lediglich der prozentuale Zuschlag von 3,15% ist der Preisdisposition des Großhandels und seiner Abnehmer unterworfen.

Die Gewährung von Skonti wird von der Vorschrift des § 2 Abs. 1 S. 1 AMPreisV erfasst.

… Die Einräumung von Skonti stellt sich als Teil der Preisgestaltung der Beklagten dar. Mit dieser Vereinbarung wird der Kaufpreis für den Fall einer Zahlung innerhalb eines bestimmten Zeitfensters einvernehmlich reduziert. Die Gewährung von Skonti ist damit nichts anderes als eine besondere Art des Preisnachlasses.

OLG München, Urt. v. 23.2.2017, 29 U 2934/16, II.1.b.aa  - Smiles®Plus Partnerprogramm

Der Großhandel darf einen Rabatt nur im Rahmen des in dieser Vorschrift fest-gelegten Höchstzuschlags von 3,15% auf den Herstellerpreis (maximal 37,80 €) gewähren. Der in § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV normierte Festzuschlag von 0,70 € ist dagegen stets einzupreisen und darf nicht durch Preisnachlässe reduziert werden (vgl. OLG Bamberg, WRP 2016, 1151 Tz. 94, 96, 115 – Großhandelsrabatte für Apotheker; entgegen KG Berlin, GRUR-RR 2013, 78 Tz. 37 – aut idem-Substitution).

OLG München, Urt. v. 23.2.2017, 29 U 2934/16; II.1.b.aa.aaa

Aus der Entstehungsgeschichte der Verordnung ist zu ersehen, dass der Wille des Gesetzgebers dahin geht, dem Großhandel zur Sicherung einer angemessenen und flächendeckenden Belieferung der Apotheken einen als "Festzuschlag" ausgestalteten Betrag zur Verfügung zu stellen. Um diesen Zweck zu erreichen, hat der Gesetzgeber ausdrücklich festgehalten, dass insoweit keine Rabatte gewährt werden dürfen; er hat vielmehr nur den prozentualen Zuschlag als rabattfähig und damit als Instrument der Preisgestaltung gegenüber Apotheken angesehen.

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Sinn und Zweck

 

BGH, Urt. v. 9.9.2010, I ZR 193/07, Ls. – Unser Dankeschön an Sie !

Die Bestimmungen der § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV sind nach ihrem Zweck dazu bestimmt, den (Preis-)Wettbewerb unter den Apotheken zu regeln.

BGH, Urt. v. 5.3.2015, I ZR 185/13, Tz. 22 - Patientenindividuell zusammengestellte Arzneimittelblister

Mit der Gewährleistung einheitlicher Apothekenabgabepreise soll im Hinblick auf die Beratungs- und Schlüsselfunktion der Apotheken ein Preiswettbewerb auf der Handelsstufe der Apotheken ausgeschlossen oder jedenfalls vermindert und dadurch im öffentlichen Interesse die gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt und zudem das finanzielle Gleichgewicht des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung abgesichert werden.

OLG Frankfurt, Urt. v. 10.7.2014, 6 U 32/14, Tz. 5

Die genannten Bestimmungen des Arzneimittelpreisrechts sollen die Einhaltung eines einheitlichen Apothekenabgabepreises sichern, d.h. jeden Preiswettbewerb zwischen Apotheken beim Verkauf preisgebundener Arzneimittel verhindern.

S.a. OLG Hamm, Urt. v. 11.6.2015, 4 U 12/15, Tz. 65

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Marktverhaltenregel gem. § 3a UWG

 

 BGH, Urt. v. 9.9.2010, I ZR 193/07, Ls. – Unser Dankeschön an Sie !

Die Bestimmungen der § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV stellen Marktverhaltensregelungen i.S. des § 4 Nr. 11 (alt) UWG dar.

Ebenso OLG Hamm, Urt. v. 11.6.2015, 4 U 12/15, Tz. 65; OLG Bamberg, Urt. v. 29.6.2016, 3 U 216/15. Tz. 64; OLG Saarbrücken, Urt. v. 31.8.2016, 1 U 150/15, B.II.3.c; OLG München, Urt. v. 23.2.2017, 29 U 2934/16, II.1.b.ff, OLG München, Urt. v. 23.2.2017, 29 U 2934/16, II.2.b.ff  - Smiles®Plus Partnerprogramm

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Verhältnis zu § 7 Abs. 1 Nr. 2 HWG

 

BGH, Urt. v. 9.9.2010, I ZR 193/07, Ls. – Unser Dankeschön an Sie !

Die Bestimmungen der § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV sind neben § 7 HWG anwendbar. Die beiden Regelungsbereiche weisen unterschiedliche Zielsetzungen auf. Der Zweck der in § 7 HWG enthaltenen Regelung besteht vor allem darin, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, nicht. durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben unsachlich beeinflusst werden sollen. Er unterscheidet sich daher erheblich von den Zwecken, die mit der arzneimittelpreisrechtlichen Regelung verfolgt werden.

Ebenso BGH, Urt. v. 24.11.2016, I ZR 163/15, Tz. 16 - Freunde werben Freunde

Nach § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HWG gehen im Konfliktfalle die Preisvorschriften des AMG dem HWG vor (siehe dazu unten OLG Frankfurt, Urt. v. 10.7.2014, 6 U 32/14 und OLG Frankfurt, Beschl. v. 2.4.2015, 6 U 17/15)

OLG Hamm, Urt. v. 11.6.2015, 4 U 12/15, Tz. 87

§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG sieht in seiner ab dem 13.08.2013 geltenden Fassung für den Geltungsbereich der arzneimittelrechtlichen Preisbindung eine heilmittelwerberechtliche Geringfügigkeitsschwelle generell und damit nicht (mehr) nur bei Barrabatten nicht vor, da solche eine Differenzierung sachlich nicht gerechtfertigt ist (vgl. BT-Drucksache 17/13770, S. 21).

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Abgabe

 

BGH, Urt. v. 26.2.2014, I ZR 77/09, Tz. 15 – Holland-Preise

Im Hinblick auf den Zweck des Arzneimittel- und Apothekenrechts, die Wirkung von Arzneimitteln zu ermöglichen und vor den mit ihrer Anwendung verbundenen Risiken zu schützen, liegt eine Abgabe im Sinne von § 78 AMG dann vor, wenn durch einen auf ein Arzneimittel bezogenen Vorgang bewusst und gewollt die Möglichkeit einer eigenen Verwendung in Form der Anwendung oder Weitergabe des Mittels durch einen anderen als den bisherigen Inhaber der Verfügungsgewalt geschaffen wird. Bei Abholmodellen liegt der Ort der Abgabe danach zwar grundsätzlich dort, wo die vom Empfänger mit der Abholung beauftragte Person das Mittel abholt. Bei entsprechenden Gestaltungen ist jedoch jeweils zu prüfen, ob tatsächlich eine dem unmittelbaren Besitz vergleichbare Zugriffsmöglichkeit besteht und ob zudem keine Gestaltung vorliegt, die allein dazu dient, zwingende apothekenrechtliche oder arzneimittelrechtliche Vorschriften zu umgehen.

OLG München, Urteil vom 26.06.2014, 29 U 800/13, II.1.a.bb

Im Hinblick auf den Zweck des Arzneimittel- und Apothekenrechts, die Wirkung von Arzneimitteln zu ermöglichen und vor den mit ihrer Anwendung verbundenen Risiken zu schützen, liegt eine Abgabe im Sinne des § 78 AG dann vor, wenn durch einen auf ein Arzneimittel bezogenen Vorgang bewusst und gewollt die Möglichkeit einer eigenen Verwendung in Form der Anwendung oder Weitergabe des Mittels durch einen anderen als den bisherigen Inhaber der Verfügungsgewalt geschaffen wird.

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Rabatte, Gutscheine, Boni, Skonti etc.

 

BGH, Urt. v. 9.9.2010, I ZR 193/07, Tz. 17 f – Unser Dankeschön an Sie !

Ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung liegt nicht nur dann vor, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis abgibt. Die Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung werden vielmehr auch dann verletzt, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen.

Insbesondere ein über einen bestimmten Geldbetrag lautender Gutschein stellt einen Vorteil im vorstehend genannten Sinn dar. Abweichendes kann allenfalls dann gelten, wenn der Gutscheinseinlösung wesentliche Hindernisse entgegenstehen oder die Vorteile nicht allein für den Erwerb des preisgebundenen Arzneimittels, sondern auch aus anderem Anlass gewährt werden, etwa weil der Kunde beim Erwerb Unannehmlichkeiten in Kauf nehmen muss.

Ebenso BGH, Urt. v. 24.11.2016, I ZR 163/15, Tz. 37 - Freunde werben Freunde; BGH, Urt. v. 8.5.2013, I ZR 98/12, Tz. 12f - RezeptBonus; OLG Köln, Urt. v. 19.2.2014, 6 U 113/13, Tz. 31; OLG Köln, Urt. v. 19.2.2014, 6 U 103/13, Tz. 29; OLG Hamm, Urt. v. 11.6.2015, 4 U 12/15, Tz. 70; OLG München, Urt. v. 23.2.2017, 29 U 2934/16, II.1.b.bb; OLG München, Urt. v. 23.2.2017, 29 U 2934/16, II.1.b.bb  - Smiles®Plus Partnerprogramm

BGH, Urt. v. 24.11.2016, I ZR 163/15, Tz. 37 - Freunde werben Freunde

So verhält es sich, wenn der Neukunde den korrekten Preis für das verschreibungspflichtige Arzneimittel mit der Aussicht entrichtet, seinem ihn werbenden Freund die ausgelobte Werbeprämie zu verschaffen. Dies lässt den Erwerb verschreibungspflichtiger Arzneimittel für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen als in einer anderen Apotheke, die keine entsprechende Werbeprämie gewährt.

OLG Hamm, Urt. v. 11.6.2015, 4 U 12/15, Tz. 70, 77

Für die Beantwortung der Frage, ob zwischen der Vorteilsgewährung und dem Erwerb eines preisgebundenen Arzneimittels eine Koppelung besteht, kommt es nicht darauf an, welche Deutung der Apotheker dem Geschehen gibt. Entscheidend ist allein die Sicht eines (informierten) Kunden. Denn schließlich soll durch die fragliche Absatzförderungsmaßnahme – und um nichts anderes handelt es sich – auf dessen geschäftliche Entschließungen Einfluss genommen werden. Erklärungen des Apothekers im Zusammenhang mit der Vorteilsgewährung kommt damit allenfalls eine Indizwirkung für die Frage nach einer Koppelung zu (OLG Frankfurt GRUR-RR 2006, 233, 235).

OLG Frankfurt, Urt. v. 10.7.2014, 6 U 32/14, Tz. 5f

Als unzulässige wirtschaftliche Vorteile kommen grundsätzlich auch Prämien oder Gutscheine von geringem Wert in Betracht, solange sie nur geeignet sind, den unerwünschten Preiswettbewerb zwischen Apotheken zu beeinflussen, weil der Verbraucher veranlasst werden kann, sich künftig erneut für die Apotheke zu entscheiden, von der er den Vorteil erhalten hat.

Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ist ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung zu bejahen. Der Wert des dem Kunden gewährten Einkaufsgutscheins von 1,- € liegt als solcher über der Grenze, die den Preiswettbewerb beeinflussen kann. Eine andere Beurteilung ist auch nicht deshalb geboten, weil die Antragsgegnerin diesen Einkaufsgutschein nicht „offen“, sondern als Gewinn innerhalb eines überreichten „Rubbelloses“ gewährt.

OLG Frankfurt, Beschl. v. 2.4.2015, 6 U 17/15, Tz. 8

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verbietet es das Arzneimittelpreisrecht grundsätzlich, dem Kunden gekoppelt an den Erwerb des zum festgesetzten Preis abgegebenen Arzneimittels Vorteile jeglicher Art zu gewähren, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen und daher geeignet sind, den vom Gesetzgeber nicht erwünschten Preiswettbewerb in diesem Bereich zu beeinflussen. Dass von diesem arzneimittelpreisrechtlichen Verbot die Gewährung von Gutscheinen, die bei anderen Unternehmen eingelöst werden können, ausgenommen sein soll, ist weder den einschlägigen Vorschriften noch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu entnehmen.

OLG Hamm, Urt. v. 11.6.2015, 4 U 12/15, Tz. 71f

Insbesondere ein über einen bestimmten Geldbetrag lautender Gutschein stellt einen Vorteil im vorstehend genannten Sinn dar (BGH GRUR 2010, 1136 - Unser Dankeschön für Sie m.w.N.); denn mit ihm können - bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise - von der Pflicht zur Zuzahlung befreite Kassenpatienten sowie Privatversicherte tatsächlich etwas „verdienen“ und Kassenpatienten ohne Befreiung von der Zuzahlungspflicht immerhin einen Teil der Zuzahlung sparen, indem sie mit den Gutscheinen Waren erwerben (BGH GRUR 2013, 1264 - RezeptBonus). Nichts anderes gilt für Gutscheine, die zwar nicht ausdrücklich auf einen bestimmten Geldbetrag lauten, gleichwohl in Gestalt der Möglichkeit, die Gutscheine gegen Waren einzutauschen, einen wirtschaftlichen Wert verkörpern (BGH BeckRS 2010, 23769 - Bonussystem).

Abweichendes kann allenfalls dann gelten, wenn der Gutscheineinlösung wesentliche Hindernisse entgegenstehen (BGH GRUR 2010, 1136 - Unser Dankeschön für Sie m.w.N.), wobei ein Hindernis auch darin bestehen kann, dass es sich bei den angebotenen Sachprämien lediglich um aus Sicht des Kunden unnütze oder wertlose Gegenstände handelt (BGH BeckRS 2010, 23769 - Bonussystem), oder wenn die Vorteile nicht allein für den Erwerb des preisgebundenen Arzneimittels, sondern auch aus anderem Anlass gewährt werden, etwa weil der Kunde beim Erwerb Unannehmlichkeiten in Kauf nehmen muss (BGH GRUR 2010, 1136 - Unser Dankeschön für Sie m.w.N.).

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Skonto

 

Die Einräumung von Skonti verstößt gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung.

OLG Stuttgart, Urt. v. 25.8.2011, 2 U 21/11, Tz. 61 (Revision zugelassen)

Ist eine Verletzung der Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung bereits dann gegeben, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, der Kunde aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile wie Einkaufsgutscheine erhält oder ihm Bonuspunkte gutgeschrieben werden, so muss dies erst recht gelten, wenn eine vom Kunden zu erbringende Zahlung - wie vorliegend durch das Skonto - unmittelbar reduziert wird.

Skonti im Großhandel

OLG Bamberg, Urt. v. 29.6.2016, 3 U 216/15. Tz. 78 ff

Die Vorschrift des § 2 Abs. 1 S. 1 AMPreisV legt eine Mindestgrenze für den Abgabepreis der dort erfassten Arzneimittel fest. Dieser setzt sich aus dem Herstellerpreis, dem Festzuschlag und der Umsatzsteuer zusammen; lediglich der prozentuale Zuschlag von 3,15% ist der Preisdisposition des Großhandels und seiner Abnehmer unterworfen.

Die Gewährung von Skonti wird von der Vorschrift des § 2 Abs. 1 S. 1 AMPreisV erfasst.

… Die Einräumung von Skonti stellt sich als Teil der Preisgestaltung der Beklagten dar. Mit dieser Vereinbarung wird der Kaufpreis für den Fall einer Zahlung innerhalb eines bestimmten Zeitfensters einvernehmlich reduziert. Die Gewährung von Skonti ist damit nichts anderes als eine besondere Art des Preisnachlasses.

OLG Saarbrücken, Urt. v. 31.8.2016, 1 U 150/15, B.II.3.c

Skonto wird ebenfalls von § 2 Absatz 1 Satz 1 AMPreisV erfasst. Der Senat schließt sich insoweit der Auffassung des OLG Bamberg in seinem Urteil vom 29.06.2016, 3 U 216/15 an.

Zwar werden Skonti grundsätzlich für eine besonders rasche Zahlung aufgrund einer besonderen vertraglichen Vereinbarung eingeräumt. Da die Kunden der Verfügungsbeklagten keinen Anspruch auf Einräumung eines solchen Skonto haben, stellt er sich jedoch letztlich als Teil der Preisgestaltung dar, die im Ergebnis zu einem Preisnachlass führt.

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Werbekostenzuschuss

 

OLG Saarbrücken, Urt. v. 31.8.2016, 1 U 150/15, B.II.3.c.cc

Ein umsatzabhängige Werbekostenzuschuss kann einen (verdeckten) Rabatt darstellen, der zu einer Preisreduzierung führt, … wenn es sich bei dem Werbekostenzuschuss um einen weiteren versteckten Rabatt handelt, dem keine echte Gegenleistung gegenübersteht.

OLG München, Urt. v. 23.2.2017, 29 U 2934/16, II.2.b.dd  - Smiles®Plus Partnerprogramm

Es kann daher dahinstehen, ob die vom Werbegabeverbot des § 7 Abs. 1 HWG nicht umfassten „Werbe- und Verkaufshilfen“ auch bei der Prüfung der Überschreitung der zulässigen Preisnachlässe gemäß § 78 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV unberücksichtigt bleiben müssen.

OLG München, Urt. v. 23.2.2017, 29 U 2934/16, II.1.b.dd

Die von der Beklagten zusätzlich gewährten Service-Pakete stellen ebenfalls geldwerte Vorteile i. S. d. § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV dar. ...

Die Service-Pakete bestehen aus jeweils fünf verschiedenen Produktkategorien, enthalten Produkte zur Abgabe an die Apothekenkunden wie Pflaster, Boxen, Gummibären, ..., Frisbees, Telefonböcke, Kugelschreiber und Dosieretiketten und sind zur unentgeltlichen Weitergabe an die Apothekenkunden vorgesehen. Zwar ist auf den einzelnen Paketen und den Verpackungen der darin befindlichen Gegenstände jeweils das als Smiley ausgestaltete Logo des ... Smiles®Plus Partnerprogramms der Beklagten angebracht. Konkrete Arzneimittel der Beklagten werden damit aber nicht beworben. Die Apotheken sind auch nicht verpflichtet, die in den Service-Paketen enthaltenen Produkte ausschließlich an Apothekenkunden weiterzureichen, denen sie Arzneimittel der Beklagten abgeben. Die Apothekenkunden werden die unentgeltlich überlassenen Gegenstände als eine weitergehende Leistung der Apotheke zur Kundenbindung ansehen und nicht als Werbung der Beklagten für einzelne Importarzneimittel oder deren Leistungsfähigkeit.

Maßgeblich ist bei der Bewertung der Verbrauchs- bzw. Verkehrswert, den der Gegenstand im Allgemeinen für den Durchschnittsadressaten hat. Auf den Herstellungs- oder Anschaffungswert kommt es nicht an (vgl. Brixius in: Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG, 5. Aufl. 2016, § 7 Rn. 80).

OLG München, Urt. v. 23.2.2017, 29 U 2934/16, II.2.b.dd  - Smiles®Plus Partnerprogramm

Im Streitfall handelt es sich bei den Service-Paketen nicht um Werbung der Beklagten gegenüber Apothekenkunden. Die Service-Pakete bestehen aus jeweils fünf verschiedenen Produktkategorien, enthalten Produkte zur Abgabe an die Apothekenkunden wie Pflaster, Boxen, Gummibären, Tüten, Patientenbroschüren, Karabiner, Taschentücher, Frisbees, Telefonblöcke, Kugelschreiber und Dosieretiketten und sind zur unentgeltlichen Weitergabe an die Apotheken-kunden vorgesehen. Zwar ist auf den einzelnen Paketen und den Verpackungen der darin befindlichen Gegenstände jeweils das als Smiley ausgestaltete Logo des …Smiles®Plus Partnerprogramms der Beklagten angebracht. Konkrete Arzneimittel der Beklagten werden damit aber nicht beworben. Die Apotheken sind auch nicht verpflichtet, die in den Service-Paketen enthaltenen Produkte ausschließlich an Apothekenkunden weiterzureichen, denen sie Arzneimittel der Beklagten abgeben. Die Apothekenkunden werden die unentgeltlich überlassenen Gegenstände als eine weitergehende Leistung der Apotheke zur Kundenbindung ansehen und nicht als Werbung der Beklagten für einzelne Importarzneimittel oder deren Leistungsfähigkeit. Vielmehr stellen die an die Bonuspunkte gekoppelten Service-Pakete eine zusätzliche Rabattierung der von den Apotheken abgegebenen Arzneimittel der Beklagten dar.

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Werbung mit Preisvorteilen

 

BGH, Urt. v. 8.5.2013, I ZR 98/12, Tz. 17 - RezeptBonus

Die Bestimmung des § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG verbietet es dem Apotheker nicht nur, dem in dieser Vorschrift geregelten Gebot der Einheitlichkeit widersprechende Preise zu verlangen, sondern auch, mit solchen Preisen zu werben; denn auch eine Werbung mit Preisen, die dem genannten Gebot nicht entsprechen, gefährdet und beeinträchtigt die Einheitlichkeit des Apothekenabgabepreises.

Ebenso OLG Hamm, Urt. v. 11.6.2015, 4 U 12/15, Tz. 74

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Bagatelle

 

OLG Hamm, Urt. v. 11.6.2015, 4 U 12/15, Tz. 73

Die arzneimittelrechtliche Preisbindung kennt - als solche - auch keine Bagatellgrenze. Ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung liegt damit auch dann vor, wenn dem Kunden lediglich geringwertige Vorteile zugewandt werden (BGH BeckRS 2010, 23769 - Bonussystem).

OLG Frankfurt, Beschl. v. 2.4.2015, 6 U 17/15, Tz. 9

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind auch Vorteile von geringem Wert (in der Entscheidung „Bonussystem“ in Höhe von 0,40 €) geeignet, den unerwünschten Preiswettbewerb zwischen Apotheken auszulösen. Dies entspricht auch der Lebenserfahrung; denn gerade wenn der Abgabepreis in allen Apotheken identisch ist, können auch Zuwendungen von geringem Wert den Kunden veranlassen, bei nächster Gelegenheit ein preisgebundenes Arzneimittel wieder in der Hoffnung auf weitere Vergünstigungen in derjenigen Apotheke zu erwerben, in der er bei früheren Käufen eine solche Zuwendung erhalten hat.

Eine Zuwendung, die nach § 7 Abs. 1 HWG zulässig ist, stellte bis zum 13.8.2013 keinen Verstoß gegen § 78 Abs. 2 AMG dar - und zwar auch dann nicht, wenn sie - entgegen der Vorgabe des HWG - nicht produktbezogen gewährt wird. Siehe zur früheren Rechtslage: BGH, Urt. v. 9.9.2010, I ZR 193/07, TZ. 24 – Unser Dankeschön an Sie ! ; BGH, Urt. v. 8.5.2013, I ZR 98/12, Tz. 20 - RezeptBonus

Diese Rechtslage hat sich durch die HWG-Reform, die zum 13.8.2013 in Kraft getreten ist, geändert, indem vom Gesetzgeber in § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HWG einen Teilsatz eingeführt wurde, demzufolge die Preisvorschriften des AMG der Erlaubnis des HWG zur Gewährung geringwertiger Zuwendungen vorgehen.

OLG Frankfurt, Urt. v. 10.7.2014, 6 U 32/14, Tz. 10

Der Bundesgerichtshof hat die Gewährung von Einkaufsgutscheinen im Wert von bis zu 1,-- € als unterhalb der Spürbarkeitsgrenze des § 3 I UWG liegend angesehen, weil die Gewährung derartiger Vorteile mit § 7 Abs. 1 1 Nr. 1 Fall 2 HWG a.F. vereinbar war. Dieser besonderen, der Vermeidung von Wertungswidersprüchen dienenden Beurteilung ist jedoch die Grundlage entzogen, nachdem der Gesetzgeber mit der Änderung von § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HWG in der seit dem 13.8.2013 geltenden Fassung die heilmittelrechtliche Zulässigkeit von Zuwendungen verschärft und im letzten Halbsatz ausdrücklich geregelt hat, dass derartiger Zuwendungen stets unzulässig sind, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes gelten. Diese Gesetzesänderung diente nach der Entwurfsbegründung (Bundestagsdrucksache 17/13770, S. 21) erklärtermaßen dazu, als Reaktion auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Einheitlichkeit der Rechtsordnung wiederherzustellen. Unter diesen Umständen kann die Spürbarkeit im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG nicht mehr unter Hinweis auf den Wertungswiderspruch verneint werden, der sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus den unterschiedlichen Regelungen im Arzneimittelrecht und im Heilmittelwerberecht in der bis zum 12.8.2013 geltenden Fassung ergab (ebenso LG Berlin, Urt. v. 16.1.2014, 52 O 272/13, Tz. 72).

Ebenso OLG Frankfurt, Beschl. v. 2.4.2015, 6 U 17/15, Tz. 10; OLG München, Urt. v. 23.2.2017, 29 U 2934/16; II.1.b.gg

Unabhängig von der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung ist die Gewährung von Preisnachlässen ordnungswidrig sein, da es beim Ordnungsverstoß auf die Relevanz nicht ankommen soll.

VG Berlin, Urt. v. 16.4.2013, 90 K 4.11 T, 1.

Apotheker haben bei Werbemaßnahmen das allgemeine Wettbewerbsrecht, das Heilmittelwerbegesetz und die Berufsordnung zu beachten (§ 14 Abs. 1 Satz 1 BO Berlin). Nicht erlaubt ist insbesondere das Abgehen von Vorschriften über Preise für verschreibungspflichtige Arzneimittel – insbesondere das Gewähren von Rabatten oder sonstigen Preisnachlässen – und die Werbung hiermit (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 BO Berlin).

Die Überreichung eines Wertgutscheins bei Abgabe von rezeptpflichtigen Arzneimitteln verstößt gegen § 14 Abs. 2 Nr. 2 BO i.V.m. § 78 Abs. 2 Satz 2 des Arzneimittelgesetzes (AMG). Danach ist u.a. für verschreibungspflichtige Arzneimittel ein einheitlicher Apothekenabgabepreis zu gewährleisten. Einzelheiten der Bildung des einheitlichen Apothekenabgabepreises regelt die Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisVO). Diese Regelungen, die zu einem centgenauen Abgabepreis von rezeptpflichtigen Arzneimittel führen, sollen neben dem Ziel, die Kosten im Gesundheitswesen zu senken, gewährleisten, dass die im öffentlichen Interesse gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit solchen Arzneimitteln dadurch sichergestellt werden, dass Preiswettbewerb auf der Handelsstufe der Apotheken ausgeschlossen oder jedenfalls vermindert wird (vgl. Stellungnahme des Bundesrats zum Regierungsentwurf zum 4. Gesetz zur Änderung des AMG, BT-Drs. 11/5373, S. 27; Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschl. v. 22.8.2012 – Gms-OGB 1/10, Tz. 25 m.w.N.).

Ein Apotheker verstößt auch dann gegen die Arzneimittelpreisbindung, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen als in einer anderen Apotheke. ...

VG Berlin, Urt. v. 16.4.2013, 90 K 4.11 T, 1.

Die Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes und die Preisbindungsvorschiften sind nebeneinander anwendbar. § 14 Abs. 2 BO konkretisiert („insbesondere“) eine eigenständige Berufspflicht, die § 14 Abs. 1 Satz 3 begründet. Danach darf die Werbung den öffentlichen Auftrag der Apothekerinnen und Apotheker, die ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherzustellen, und das Vertrauen der Allgemeinheit in die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung nicht gefährden.

Deshalb vermögen wettbewerbsrechtliche Überlegungen zur Spürbarkeit i.S.v. § 3 Abs. 1 UWG auch den Anwendungsbereich der öffentlich-rechtlichen Vorschriften zur Arzneimittelpreisbindung nicht einzuschränken. Weder die Preisbindungsvorschriften noch die Berufsordnung für Apotheker sehen eine § 3 Abs. 1 UWG vergleichbare „Spürbarkeitsschwelle“ vor.

Berufsgericht für die Heilberufe Nürnberg-Fürth , Urt. v. 8.2.2012; BG - Ap 8/11, IV. (= A&R 2012, 96)

Der Beschuldigte hat sich vorsätzlicher Verstöße gegen §§ 1 Abs. 2 und 3, 18, 20 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 u. 3 der Berufsordnung der Bayerischen Landesapothekerkammer KdöR (BO) schuldig gemacht. …

Für die vorliegende Entscheidung ohne Bedeutung ist die Frage, ob durch die von dem Beschuldigten in Aussicht gestellten Boni die Spürbarkeitsgrenze des § 3 Abs. 1 UWG überschritten wird. Nach § 3 Abs. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung nur dann unzulässig, wenn sie nicht nur unlauter ist, sondern wenn sie darüberhinaus geeignet ist, Marktteilnehmer spürbar zu beeinträchtigen. Anders als nach dem UWG ist nach der Berufsordnung jedes unlautere Tun eines Apothekers unzulässig, somit auch jede Werbung, die unlauteren Wettbewerb darstellt (§ 20 Abs. 1 BO). Dies gilt insbesondere dann, wenn wie in dem hier zu beurteilenden Fall, damit geworben wird, dass Arzneimittel gesetzwidrig zumindest mittelbar entgegen zwingender Vorschriften der Arzneimittelpreisverordnung billiger abgegeben werden.

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Geltung für den pharmazeutischen Unternehmer

 

OLG München, Urt. v. 23.2.2017, 29 U 2934/16II.1.b.aa.bbb

Gemäß  § 78 Abs. 1 Satz 3 AMG gelten die Preisvorschriften für den Großhandel aufgrund von § 78 Abs. 1 Satz 1 AMG und § 2 AMPreisV auch für pharmazeutische Unternehmer.

Ebenso OLG München, Urt. v. 23.2.2017, 29 U 2934/16, II.1.b.aa  - Smiles®Plus Partnerprogramm

OLG München, Urt. v. 23.2.2017, 29 U 2934/16II.2.a

Der pharmazeutische Unternehmer ist in seiner Preisbildung zwar grundsätzlich frei, darf jedoch bei der Abgabe seiner Importarzneimittel an den Großhandel keine Zuschläge gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV verlangen. Er ist verpflichtet, ein bestimmtes Arzneimittel stets zum gleichen Preis anzubieten. Der einheitliche Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers darf bei der Abgabe an den Großhandel sowie an die Apotheken nicht unterschritten werden, so dass eine Überschreitung der höchstzulässigen Zuschläge in den Handelsstufen ausgeschlossen ist.

Indem die Beklagte den Apotheken für jede von ihnen abgegebene Packung eines über den Großhandel bezogenen verschreibungspflichtigen Arzneimittels geldwerte Vorteile verspricht und gewährt, unterschreitet sie ihren gegenüber dem Großhandel verlangten einheitlichen Abgabepreis und stellt diesen entgegen § 78 Abs. 3 Satz 1 AMG nicht sicher. Preisnachlässe auf den einheitlichen Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers können gemäß § 78 Abs. 3 Satz 2 AMG lediglich Sozialleistungsträger und private Krankenversicherungen mit dem pharmazeutischen Unternehmer für die zu ihren Lasten abgegebenen verschreibungspflichtigen Arzneimittel vereinbaren. Diese Regelung ermöglicht einen Wettbewerb der Krankenversicherungen. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen vom pharmazeutischen Unternehmer gewährte Preisvorteile lediglich den Krankenkassen und damit im Ergebnis dem Endverbraucher, nicht aber dem Großhandel oder Apotheken zugutekommen.

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Geltung für ausländische Apotheken

 

Die Frage, ob die Vorschrift des § 78 AMG auch für ausländische Apotheken gilt, die Arzneimittel im Wege des Versandhandels in Deutschland anbieten und hier vertreiben, wurde wegen divergierender Auffassungen des Bundessozialgerichts und des Bundesgerichthofs zunächst dem Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes (BGH, Beschl. v. 9.9.2010, I ZR 72/08 - Sparen Sie beim Medikamentenkauf!) vorgelegt. Dieser hat sich für die Anwendung deutschen Preisrechts auf ausländische Versandapotheken ausgesprochen (BGH, Beschl. v. 22. 8.2012, GmS-OGB 1/10; dazu nun auch BGH, Beschl. v. 26.2.2014, I ZR 72/08 – EU-Versandapotheken; BGH, Urt. v. 26.2.2014, I ZR 77/09, Tz. 10 – Holland-Preise; BGH, Urt. v. 26.2.2014, I ZR 79/10; Tz. 9 – Sofort-Bonus). Eine Verletzung europäischen Primärrechts liegt darin nicht, auch wenn die Europäische Kommission Zweifel angemeldet hat (BGH, Beschl. v. 27.1.2016, I ZR 67/14).

Die Entscheidung wurde mittlerweile durch eine Ergänzung des Arzneimittelgesetzes bestätigt. Danach gelten die Preisvorschriften auch für ausländische Apotheken, die Arzneimittel nach Deutschland versenden.

§ 78 Abs. 1 S. 4 AMG

Die Arzneimittelpreisverordnung ... gilt auch für Arzneimittel, die gemäß § 73 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1a in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbracht werden.

§ 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 1a AMG - Verbringungsverbot

(1) Arzneimittel, die der Pflicht zur Zulassung oder Genehmigung nach § 21a oder zur Registrierung unterliegen, dürfen in den Geltungsbereich dieses Gesetzes nur verbracht werden, wenn sie zum Verkehr im Geltungsbereich dieses Gesetzes zugelassen, nach § 21a genehmigt, registriert oder von der Zulassung oder der Registrierung freigestellt sind und

im Falle des Versandes an den Endverbraucher das Arzneimittel von einer Apotheke eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, welche für den Versandhandel nach ihrem nationalen Recht, soweit es dem deutschen Apothekenrecht im Hinblick auf die Vorschriften zum Versandhandel entspricht, oder nach dem deutschen Apothekengesetz befugt ist, entsprechend den deutschen Vorschriften zum Versandhandel oder zum elektronischen Handel versandt wird

BGH, Urt. v. 26.2.2014, I ZR 79/10, Tz. 16 – Sofort-Bonus

Der mit Wirkung vom 26. Oktober 2012 in Kraft getretenen Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG, wonach die aufgrund von § 78 Abs. 1 Satz 1 AMG erlassene Arzneimittelpreisverordnung auch für gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbrachte Arzneimittel gilt, kommt nach den vorstehenden Ausführungen allein klarstellende Bedeutung zu.

OLG Köln, Urt. v. 19.2.2014, 6 U 103/13, Tz. 11

Die Bestimmungen sind – wie § 78 Abs. 1 S. 4 AMG nunmehr klarstellt –auch auf Apotheken mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union anzuwenden, die wie die Beklagte solche Arzneimittel an deutsche Verbraucher im Wege des Versandhandels abgeben.

Von der Gesetzesänderung wird die Abgabe eines Arzneimittels durch eine ausländische Apotheke, die eine deutsche Apotheke zwischenschaltet nicht unmittelbar erfasst. Auch diese Frage wurde vor der Gesetzesänderung kontrovers beurteilt.

OLG Celle, Beschl. v. 15.10.2012, 13 U 60/12

Auf die Entscheidung der Vorlagefrage kommt es hier nicht an. Denn in dem dort zu entscheidenden Fall geht es um eine niederländische Präsenzapotheke, die Arzneimittel direkt an die Kunden versendet, während es hier darum geht, ob der Verfügungsbeklagte aufgrund seiner Einbindung in den Bestellvorgang Abgebender und daher § 78 AMG anzuwenden ist, obwohl er die Bestellung durch den Kunden nur vermittelt (bejahend OLG München, Urteil vom 28.10.2010, 6 U 2657/09; a. A. OLG Köln, Urt. v. 8.5.2009, 6 U 213/08).

Die Abgabe der Arzneimittel im Sinne von § 78 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG erfolgt nicht im Direktversand aus dem Ausland an die Endverbraucher, sondern durch den Verfügungsbeklagten in seiner Apotheke. Nach dem Gesetzeszweck (vgl. § 1 AMG) ist mit Abgabe die körperliche Überlassung der Arzneimittel unmittelbar an denjenigen gemeint, der sie für sich verbrauchen will, durch denjenigen, der vor Übergabe an den Verbraucher letztmals Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit der Arzneimittel zu prüfen hat; gleich, ob die Arzneimittel nicht in eigenem Namen in Rechnung gestellt und ggf. Zahlungen nur für Dritte vereinnahmt werden (vgl. OLG München, Urt. v. 28.10.2010, 6 U 2657/09; a. A. OLG Köln, Urt. v. 8.5.2009, 6 U 213/08). Dabei handelt es sich auch um eine Abgabe im Wiederverkauf i. S. v. § 1 Abs. 1 Nr. 2 AMPreisV durch den Verfügungsbeklagten; der Kunde hat bis zur Aushändigung der Medikamente in der Filiale des Verfügungsbeklagten zu keiner Zeit die Verfügungsgewalt über das Medikament (vgl. OLG München, a. a. O.).

Dass der Verfügungsbeklagte die Arzneimittel in dem hier zu entscheidenden Fall im Sinne von § 78 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG abgibt, ergibt sich daraus, dass der Verfügungsbeklagte mit eigenen Leistungen maßgeblich in die Beschaffung und Aushändigung der Arzneimittel eingebunden ist. Nach den Feststellungen des Landgerichts findet auf Wunsch des Kunden in der Apotheke des Verfügungsbeklagten eine Beratung statt. Der Beklagte prüft die Verschreibung und kassiert die Bezahlung. Zudem wirbt der Beklagte als Apotheker für seine Beratung. ...

Die Auslegung des § 78 AMG dahin, dass auch der deutsche Apotheker erfasst wird und er daher mangels Einhaltung der Mindestpreise nach § 4 Nr. 11 wettbewerbswidrig handelt, ist jedenfalls mit Blick auf die Zielsetzung des § 78 AMG und der AMPreisV geboten, wonach eine flächendeckende und gleichmäßige Versorgung mit günstigen Arzneimitteln gewährleistet werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 9.9.2010, I ZR 98/08, Tz. 14).

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Ausnahmen

 

Individuell zusammengestellte Arzneimittelblister

 

BGH, Urt. v. 5.3.2015, I ZR 185/13, Tz. 15 - Patientenindividuell zusammengestellte Arzneimittelblister

Keine Bindung der Preise der Apotheken besteht gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 AMPreisV bei der Abgabe von aus Fertigarzneimitteln entnommenen Teilmengen, soweit deren Darreichungsform, Zusammensetzung und Stärke unverändert bleibt. Diese Voraussetzungen sind nach dem Wortlaut der Norm vorliegend erfüllt. Die Apotheken geben die Fertigarzneimittel in Teilmengen ab. Dass im Zeitablauf die Gesamtmenge einer Arzneimittelpackung ausgeliefert wird, schließt die Anwendung des § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 AMPreisV nicht aus. … Die Vorschrift erfordert auch nicht, dass die Abgabe der Teilmenge auf einer ärztlichen Verordnung beruht.

BGH, Urt. v. 5.3.2015, I ZR 185/13, Tz. 22 - Patientenindividuell zusammengestellte Arzneimittelblister

Soweit danach bei Fertigarzneimitteln, die dazu bestimmt sind, in individuell zusammengestellten Blistern abgegeben zu werden, gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 AMPreisV im Verhältnis zwischen den Apotheken und den Verbrauchern keine Preisbindung besteht, kann auch im Verhältnis der pharmazeutischen Unternehmer zu den Apotheken kein Verbot der Gewährung von Rabatten bestehen, da die in § 78 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 AMG geregelte Pflicht der pharmazeutischen Unternehmer zur Sicherstellung eines einheitlichen Abgabepreises an das Bestehen einer solchen Preisbindung anknüpft.

 

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Zitiervorschlag zur aktuellen Seite

Omsels, Online-Kommentar zum UWG

http://www.webcitation.org/6jRYsZMVm

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