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Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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(5) Rabatte

Rabatte und sonstige Preisnachlässe

1. Gesetzestext

2. Gesetzesbegründung

3. Geld- und Naturalrabatte

Mengenrabatt

4. Normadressat

5. Preisvorschriften des AMG

6. Beispiele

Verzicht auf Zuzahlung

Gesetzestext

 

§ 7 Abs. 1 Nr. 2 HWG

(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

2. die Zuwendungen oder Werbegaben in

a) einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder

b) einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;

Zuwendungen oder Werbegaben nach Buchstabe a sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten; Buchstabe b gilt nicht für Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist

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Gesetzesbegründung

 

"Preisnachlässe, die die Preisregelungen der Arzneimittelpreisverordnung unterlaufen würden, sind unzulässig. Der von der Arzneimittelpreisverordnung vorgegebene Rahmen stellt das Maß erlaubter Rabatte dar. Soweit die Arzneimittelpreisverordnung keine Regelungen trifft (insbesondere für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel), bleiben Preisnachlässe zulässig, weil sie außerhalb und damit nicht entgegen der Preisvor- schriften gewährt werden." (Gesetzbegründung S. 18 der BT-Drcks. 16/691)

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Geld- und Naturalrabatte

 

BGH, Urt. v. 1.12.2016, I ZR 143/15, Tz. 40 - Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln

 Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a HWG ... sind Rabatte jeder Art für nicht apothekenpflichtige Arzneimittel, Medizinprodukte und andere Heilmittel erlaubt.

OLG Köln, Urt. v. 23.2.2011, 6 W 2/11

§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG betrifft, wie es in der Gesetzesbegründung heißt (BT-Drucks. 14/6469, S. 9), sog. Geld- und Naturalrabatte, also Fälle der Reduzierung des für die beworbene Ware verlangten Preises, indem ein prozentualer oder betragsmäßig bestimmter Abschlag unmittelbar auf den für das Medizinprodukt verlangten Preis gewährt oder die Menge der für den unveränderten Preis zu liefernden Ware erhöht wird. Dieses Verständnis entspricht auch dem Schutzzweck des § 7 HWG, durch den sichergestellt werden soll, dass eine Kaufentscheidung nach den Kriterien Preiswürdigkeit und Qualität der Ware getroffen und nicht durch die Zielsetzung bestimmt wird, in den Genuss der Zugabe zu gelangen.

OLG Hamburg, Urt. v. 27.6.2013, 3 U 26/12, Tz. 39

§ 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG gilt nur, wenn die Zuwendung oder Werbegabe zusammen mit einem Heilmittel angeboten, angekündigt oder gewährt wird. Regelungsgegenstand dieser Ausnahme vom Zuwendungsverbot sind Geldrabatte (1.Alt.) oder Naturalrabatte (2. Alt.).

OLG Stuttgart, Urt. v. 9.7.2015, 2 U 83/14, Tz. 52

Danach sind Rabatte jeder Art für nicht apothekenpflichtige Arzneimittel, Medizinprodukte und andere Heilmittel erlaub.

Ein Preisnachlass liegt auch vor, wenn der Arzneimittelhersteller Apotheker direkt und zwar zum Großhandelspreis beliefert (KG Berlin, Urt. v. 11.9.2012, 5 U 57/11, Tz. 35). Andere Formen der Zugabe fallen nicht unter die Vorschrift,

OLG Jena, Urt. v. 9.9.2015, 2 W 204/15 (= GRUR-RR 2016, 299)

Da der Beklagte keinen Barrabatt, sondern eine Gratiszugabe ankündigt, kann er sich nicht darauf berufen, ein Barrabatt sei bei nicht preisgebundenen Heilmitteln möglich gewesen.

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Mengenrabatt

 

 BGH, Urt. v. 6.11.2014, I ZR 26/13, Tz. 26 - Kostenlose Zweitbrille

Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b HWG ist eine Werbegabe zulässig, wenn sie in einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt wird. Danach kann auch zu einem Einzelstück ein gleiches Produkt als Zuwendung dergestalt gewährt werden, dass der Empfänger insgesamt zwei gleiche Waren erhält.

Eine gleiche Ware im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b HWG liegt nur dann vor, wenn es sich um dieselbe Ware in identischer Qualität wie die entgeltlich abgegebene Ware handelt. Eine Gleichartigkeit, Ähnlichkeit oder Gebrauchsnähe genügt nicht.

A.A. OLG Stuttgart, Urt. v. 17.1.2013, 2 U 92/12

OLG Celle, Urt. v. 13.3.2014, 13 U 106/13. II.1.d

Warenrabatte i. S. der Ausnahmevorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2b HWG setzen gleiche Ware voraus; das erfordert Gattungs- und Qualitätsidentität (Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Stand: Ergänzungslieferung 135, § 7 HWG Rn. 28). Insoweit ist auf das Verständnis des § 1 Abs. 2 Buchst. c ZugabeVO zurückzugreifen (vgl. OLG Hamburg, Urt. v. 7.4.2005, 3 U 176/04, Tz. 76). In der Gesetzesbegründung zu § 7 HWG i. d. F. vom 27. Juni 2001 (BT-Drucksache 14/6469) heißt es dazu: „Durch die Vorschrift werden bestimmte Ausnahmetatbestände, die bislang durch Verweis auf § 1 Abs. 2 ZugabeVO im Bereich der Heilmittelwerbung zulässig waren, in das Heilmittelwerbegesetz aufgenommen“.

Der Begriff „gleiche Ware“ ist deshalb grundsätzlich dahin zu verstehen, dass die zugegebene Ware mit der Hauptware qualitativ völlig identisch sein muss; es muss sich um die Hingabe einer Menge der „verkauften“ Ware handeln (vgl. nur BGH, Urt. v. 24.4.1978, I ZR 165/76 - Automatentruhe).

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Normadressat

 

Das Verbot des § 7 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 HWG gilt für alle Vertriebsstufen, also z.B. auch für den Verkauf des pharmazeutischen Unternehmers an die Apotheke.

OLG Köln, Urt. v. 8.12.2006, 6 U 115/06, Tz. 38

Die Arzneimittelpreisverordnung kennt keinen fest umrissenen Normadressatenkreis. Entscheidend für einen Verstoß gegen die Verordnung ist allein, dass sich das Verhalten gegen die mit der Arzneimittelpreisverordnung verfolgte Zweckbestimmung richtet, das Arzneimittelpreisniveau zu senken. Dieses Ziel wird aber unterlaufen, wenn der in der Lauer-Liste verlautbare Preis durch eine nachhaltige Rabattgewährung zu einem rein fiktiven Preis wird, den die Apotheken in Wahrheit nicht bezahlen.

Ebenso OLG Stuttgart, Urt. v. 9.7.2015, 2 U 83/14, Tz. 52

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Preisvorschriften des AMG

 

Siehe hier zu den Preisvorschriften des AMG § 78 AMG sowie die Arzneimittelpreisverordnung

Durch § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG soll sichergestellt werden, dass die Vorschriften der Arzneimittelpreisverordnung eingehalten werden und die Apotheken diejenigen Handelszuschläge erhalten, die ihnen aufgrund der in dieser Verordnung festgesetzten Handelszuschläge zustehen ( BT-Drcks. 16/194, S. 11 f ).

OLG Jena, Urt. v. 9.9.2015, 2 W 204/15 (= GRUR-RR 2016, 299)

Die Differenzierung zwischen Bar- und Naturalrabatten ist bei apothekenpflichtigen Arzneimitteln gesetzlich ausdrücklich geregelt. … Rechtfertigungsgrund für eine Differenzierung der gesetzgeberischen Bewertung von Gratiszugaben (Naturalrabatten) gegenüber Barrabatten ist die wesentlich höhere Anlockwirkung, die regelmäßig von der Werbung mit „Gratis“ ausgeht. Dies orientiert sich an dem Verständnis des relevanten Durchschnittsverbrauchers. Starke Anlockwirkungen sollen im Bereich des Konsums von apothekenpflichtigen Arzneimitteln gerade vermieden werden.

§ 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 Halbs. 2, 3 HWG gilt als Fremdkörper, weil mit ihm ein anderer Zweck verfolgt wird als mit den sonstigen Bestimmungen des HWG. Die Vorschrift dient nicht dem Gesundheitsschutz, sondern dem Schutz der gesetzlichen Preisgestaltung bei Arzneimitteln.

Die Abgabe von Arzneimitteln zum Großhandelspreis vom Hersteller unmittelbar an den Apotheker verstößt nicht gegen Preisvorschriften des Arzneimittelrechts:

KG Berlin, Urt. v. 11.9.2012, 5 U 57/11, Tz. 37 f

Von der Ermächtigung in § 78 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG zur Festsetzung von Preisspannen (für Arzneimittel, die in Apotheken abgegeben werden) hat der Verordnungsgeber mit der Arzneimittelpreisverordnung Gebrauch gemacht. Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV darf bei der Abgabe von Arzneimitteln durch den Großhandel an Apotheken auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne die Umsatzsteuer höchstens ein Zuschlag von 3,15 %, höchstens jedoch 37,80 €, zuzüglich eines Festzuschlags von 0,70 € sowie die Umsatzsteuer erhoben werden. Damit wird die Preisspanne bestimmt, zu der der Großhandel die Arzneimittel an die Apotheken weitergeben darf. Diese Regelung enthält entsprechend ihrem Wortlaut ("darf ... höchstens ... erhoben werden") nicht die Festlegung eines Festpreises (der allein zulässig wäre wie bei der Festsetzung des Apothekenabgabepreises in § 3 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV: "Bei der Abgabe von Fertigarzneimitteln ... durch die Apotheken sind zur Berechnung des Apothekenabepreises ein Festzuschlag ... zu erheben"), sondern die Festsetzung einer Preisspanne mit einer Begrenzung durch einen Höchstpreis. Der Großhandel darf daher diesen Preisrahmen unausgeschöpft lassen und die Apotheken zum Herstellerabgabepreis (der die Umsatzsteuer enthält) beliefern (vgl. hierzu auch die Begründung zum Gesetzentwurf zur Änderung u.a. des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG vom 13.12.2005, Drucks. 16/194, Seite 11f).

Der Wortlaut des § 47 Abs. 1 Halbs. 1 AMG macht deutlich, dass pharmazeutische Unternehmer Arzneimittel auch direkt (ohne Einschaltung von Großhändlern) an Apotheken abgeben dürfen. Gemäß § 78 Abs. 1 Satz 3 AMG gelten dann die Preisvorschriften für den Großhandel (vorstehend § 78 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV) auch für pharmazeutische Unternehmer bei deren Abgabe der Arzneimittel an Apotheken, die die Arzneimittel zur Abgabe an den Verbraucher beziehen. Dementsprechend dürfen pharmazeutische Unternehmer ihre Arzneimittel direkt an die Apotheken zum Herstellerabgabepreis liefern (vgl. auch hierzu die Begründung zum Gesetzentwurf zur Änderung u.a. des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG, a.a.O.). Die in einer solchen Belieferung liegende Zuwendung eines Preisnachlasses entspricht demnach den Preisvorschriften, die aufgrund des AMG gelten (vgl. auch hierzu die vorgenannte Begründung des genannten Gesetzentwurfs, a.a.O.).

Revision beim BGH anhängig unter I ZR 195/12

In diesem Sinne auch

OLG Bamberg, Urt. v. 9.10.2013, 3 U 48/13, II.3

Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 a HWG sind bei der produktbezogenen Werbung für Heilmittel – ausgenommen preisgebundene Arzneimittel – Zuwendungen oder Werbegaben zulässig, wenn sie in einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag gewährt werden. Eine Beschränkung des Barrabatts der Höhe nach sieht der Gesetzeswortlaut nicht vor.

Die Gewährung von Barrabatten für preisgebundene Arzneimittel ist unzulässig (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2. 2. Hs. HWG). Der Bundesgerichtshof überprüfte lediglich in einer wertenden Betrachtung, ob dem Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung ausnahmsweise keine spürbare Beeinträchtigung der Interessen von Mitbewerbern (§ 3 Abs. 1 UWG) beizumessen wäre. Dies wäre der Fall gewesen, wenn er sich in den für eine entsprechende Heilmittelwerbung bestehenden Grenzen der geringwertigen Kleinigkeit gehalten hätte, was jedoch angesichts der Höhe des Gutscheines nicht der Fall war.

Hieraus lässt sich jedoch nach Ansicht des Senats für die Bewerbung von nicht preisgebundenen Heilmitteln keine weiteren Schlussfolgerungen ziehen.

Revision zugelassen

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Beispiele

 

Verzicht auf Zuzahlung

 

BGH, Urt. v. 1.12.2016, I ZR 143/15, Tz. 41 f - Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln

Bei der jeweiligen Zuzahlung nach § 33 Abs. 8, § 61 Satz 1 SGB V handelt es sich um einen auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a HWG. Nach § 61 Satz 1 SGB V betragen die Zuzahlungen, die Versicherte zu leisten haben, 10 vom Hundert des Abgabepreises, mindestens jedoch 5 Euro und höchstens 10 Euro; allerdings jeweils nicht mehr als die Kosten des Mittels. Für zum Verbrauch bestimmte Hilfsmittel gilt gemäß § 33 Abs. 8 SGB V abweichend eine Zuzahlung in Höhe von 10 vom Hundert des insgesamt von der Krankenkasse zu übernehmenden Betrags, jedoch höchstens 10 Euro für den gesamten Monatsbedarf. Damit ist für den Versicherten der mit der Ersparnis der Zuzahlung verbundene Rabatt ohne weiteres zu errechnen, sobald ihm der Abgabepreis bekannt ist. Das genügt den Anforderungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a HWG. Weiteren Voraussetzungen unterliegen Barrabatte für Medizinprodukte nicht.

Zu Unrecht hat das Berufungsgericht der Regelung des § 33 Abs. 8 SGB V eine Pflicht des Leistungserbringers zur Einziehung der Zuzahlung entnommen, die einer Anwendung der für Barrabatte nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a HWG geltenden Ausnahme entgegenstünde. Der Anwendungsbereich dieser Ausnahme zu einer Marktverhaltensregelung kann durch Regelungen des Sozialrechts, die keine Marktverhaltensregelungen sind, von vornherein nicht beschränkt werden. Darüber hinaus ist der Leistungserbringer nach § 33 Abs. 8 SGB V aber auch nicht verpflichtet, die Zuzahlung einzuziehen.

BGH, Urt. v. 1.12.2016, I ZR 143/15, Tz. 44 ff - Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln

Die Systematik des Gesetzes steht der Annahme einer Einziehungspflicht entgegen.

Grundsätzlich ist der Zahlungsweg für Zuzahlungen der Versicherten in § 43c SGB V geregelt. Gemäß § 43c Abs. 1 Satz 1 SGB V haben Leistungserbringer Zahlungen, die Versicherte zu entrichten haben, einzuziehen und mit ihrem Vergütungsanspruch gegenüber der Krankenkasse zu verrechnen. Erfolgt keine Zahlung des Versicherten, hat der Leistungserbringer nach § 43c Abs. 1 Satz 2 SGB V eine gesonderte schriftliche Zahlungsaufforderung an den Versicherten zu richten. Bleibt die Zahlung auch dann aus, zieht die Krankenkasse die Forderung ein. Danach hat der Leistungserbringer die Funktion einer Einzugs- und Inkassostelle, während Inhaberin der Zuzahlungsforderung die jeweilige Krankenkasse ist (BSG, BSGE 103, 275 Tz. 17). In diesem gesetzlichen Regelfall kann der Leistungserbringer mangels Forderungsinhaberschaft nicht über die Zuzahlungsforderung disponieren, also auch
nicht wirksam auf sie verzichten.

Für Hilfsmittel wurde indes eine abweichende Sonderregelung getroffen (BSG, SozR 4-2500 § 33 Nr. 14, Tz. 24). Nach § 33 Abs. 8 Satz 2 Halbsatz 1 SGB V findet keine Verrechnung der Zuzahlung mit dem eigenen Vergütungsanspruch des Leistungserbringers statt, sondern der Vergütungsanspruch des Leistungserbringers verringert sich automatisch um die Zuzahlung. Nach Halbsatz 2 dieser Vorschrift findet § 43c Abs. 1 Satz 2 keine Anwendung, aus dem sich ansonsten die Forderungsinhaberschaft der Krankenkasse ergibt. Hierdurch ist klargestellt worden, dass der Leistungserbringer das Inkassorisiko für die Zuzahlung trägt. Im Fall der Zuzahlung für Hilfsmittel handelt es sich um einen privatrechtlichen Anspruch des Leistungserbringers, der einen Teil seiner Gesamtvergütung ausmacht.

Aufhebung von OLG Stuttgart, Urt. v. 9.7.2015, 2 U 83/14, Tz. 52

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Zitiervorschlag zur aktuellen Seite

Omsels, Online-Kommentar zum UWG:

http://www.webcitation.org/6KkVAxRzT