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Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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(2) Produktbezug der Werbegabe

Zwischen der Zuwendung oder sonstigen Werbegabe und der Werbung für ein Arzneimittel muss aus Sicht des Empfängers ein Zusammenhang bestehen. Er muss die Zuwendung oder sonstigen Werbegabe als Vergünstigung verstehen, die ihn für das Arzneimittel einnehmen soll.

Siehe dazu auch hier.

BGH, Urt. v. 17.8.2011, I ZR 13/10, Tz. 15 - Arzneimitteldatenbank

Zwischen der Zuwendung und der Heilmittelwerbung muss ein Zusammenhang bestehen. Für die Frage, ob ein solcher Zusammenhang besteht, ist auf die Sicht der Empfänger abzustellen. Denn mit dem Verbot der Werbegaben soll der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung der Angehörigen der Heilberufe begegnet werden, die von derartigen Zuwendungen ausgeht. Eine solche auch nur abstrakte Gefahr besteht nicht, wenn die Angehörigen der Heilberufe, die als Empfänger in Betracht kommen, in der fraglichen Zuwendung kein Werbegeschenk sehen.

BGH, Urt. v. 25.4.2012, I ZR 105/10, Tz. 29 -  DAS GROSSE RÄTSELHEFT

Der Zweck des § 7 Abs. 1 HWG besteht zwar vor allem darin, durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Arzneimittelbereich der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, die von einer Werbung mit Geschenken ausgehen kann. Die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung ist jedoch im Sinne einer individuellen Beeinflussbarkeit der Zuwendungsempfänger zu bewerten. Wie der Senat in der Entscheidung „Arzneimitteldatenbank“ (GRUR 2011, 1163 Rn. 18) vor dem unionsrechtlichen Hintergrund des Wertreklameverbots nach Art. 94 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG und der dazu ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. Urteil vom 22. April 2010 - C-62/09 - Association of the British Pharmaceutical Industry) dargelegt hat, sollen mit dem grundsätzlichen Verbot der Wertreklame Verkaufsförderungspraktiken verhindert werden, die geeignet sind, bei den Angehörigen der Gesundheitsberufe ein wirtschaftliches Interesse an der Verschreibung oder Abgabe von Arzneimitteln zu wecken; gefördert werden soll eine medizinische und pharmazeutische Praxis, die den Berufsregeln entspricht.

OLG Hamburg, Urt. v. 27.6.2013, 3 U 26/12, Tz. 37

Aus dem Begriff „Werbegabe“ in § 7 HWG und aus dessen Sinn und Zweck folgt zusätzlich, dass aus der Sicht des Werbeadressaten stets ein Zusammenhang zwischen der Abgabe eines Heilmittels und der Abgabe der Zuwendung bestehen muss. § 7 HWG bezieht sich nur auf produktbezogene Absatzwerbung.

Ebenso OLG Stuttgart, Urt. v. 9.7.2015, 2 U 83/14, Tz. 51; OLG Hamburg, Urt. v. 18.5.2017, 3 U 180/16, II.2.a

OLG Köln, Urt. v. 22.11.2013, 6 U 91/13, Tz. 33

§ 7 Abs. 1 HWG erfasst nur Zuwendungen und Werbegaben, die auch zum Zweck der Werbung eingesetzt werden. Es spricht daher aus Sicht des Senats vieles dafür, dass das rein tatsächliche Angebot der Beklagten, Patienten einen Fahrdienst zur Verfügung stellen, ohne ihn zu bewerben, bereits nicht unter § 7 Abs. 1 HWG fällt, selbst wenn dies im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs erfolgt. Um das Beispiel des Senats aus der mündlichen Verhandlung aufzugreifen: Wenn einem Patienten, der sich zur Behandlung in der Klinik der Beklagten entschlossen hat, im Anschluss an das Vorstellungsgespräch und nach Vereinbarung eines Behandlungstermins erstmals angeboten wird, dass er für den Behandlungstermin einen Fahrdienst in Anspruch nehmen kann, erscheint es fraglich, ob in diesem „Angebot“ Werbung zu sehen ist. Auch der Umstand, dass das – nicht beworbene – Angebot im Wege der „Mundpropaganda“ bekannt werden mag, stellt sich nicht als Werbung dar.

OLG Hamburg, Urt. v. 18.5.2017, 3 U 180/16, II.2.a

Der Zusammenhang muss ein werblicher sein. Denn mit dem Verbot der Werbegaben soll der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung begegnet werden, die von Zuwendungen ausgeht. Eine solche auch nur abstrakte Gefahr besteht nicht, wenn diejenigen, die als Empfänger in Betracht kommen, in der fraglichen Zuwendung kein Werbegeschenk sehen.

Dieser werbliche Zusammenhang wurde in der Entscheidung des OLG Hamburg bei der Abgabe eine Pen zur Injektion eines Arzneimittels abgelehnt.

OLG Hamburg, Urt. v. 20.3.2014, 3 U 96/13, II.2.a

Das Verbot von Werbegaben bei produktbezogener Werbung für Heilmittel soll der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung der Werbeadressaten entgegentreten, die allerdings dann nicht besteht, wenn die so Angesprochenen die Zuwendung nicht als ein ihnen zugedachtes Werbegeschenk betrachten (BGH, GRUR 2012, 1279 Rn. 24 – DAS GROSSE RÄTSELHEFT, m. w. Nachw.; BGH, GRUR 2011, 1163 – Arzneimitteldatenbank).

OLG Stuttgart, Urt. v. 9.7.2015, 2 U 83/14, Tz. 51

Das Ausloben und Gewähren von Werbegaben für den Bezug von Heilmitteln stellt unabhängig davon eine produktbezogene Werbung dar, ob die Werbegaben für den Bezug genau benannter Heilmittel, einer nicht näher eingegrenzten Vielzahl von Heilmitteln oder sogar des gesamten Sortiments des werbenden Unternehmens gewährt werden (BGH GRUR 2009, 1082, Tz. 15f - DeguSmiles & more).

OLG München, Urt. v. 23.2.2017, 29 U 2934/16, II.3.b

In den Geltungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes einbezogen ist allein die produktbezogene Werbung (Produkt- und Absatzwerbung), nicht dagegen die allgemeine Firmenwerbung (Unternehmens- und Imagewerbung), die ohne Bezugnahme auf bestimmte Produkte für das Ansehen und die Leistungsfähigkeit des Unternehmens allgemein wirbt (vgl. BGH GRUR 2009, 1082 Tz. 15 - DeguSmiles & more). Die Beantwortung der für die Anwendbarkeit des Heilmittelwerbegesetzes entscheidenden Frage, ob die zu beurteilende Werbung Absatz- oder Firmenwerbung ist, hängt danach maßgeblich davon ab, ob nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung die Darstellung des Unternehmens oder aber die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Produkte im Vordergrund steht. Diese Grundsätze gelten insbesondere auch für die in § 7 HWG geregelte Werbung mit Werbegaben. Die Bestimmung des § 7 HWG ist daher nur dann anwendbar, wenn gewährte Werbegaben sich aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs als Werbung für konkrete Heilmittel darstellen (vgl. BGH a.a.O. Tz. 15 - DeguSmiles & more). ...

Das Ausloben und Gewähren von Prämien - für den Bezug von Medizinprodukten nach § 1 Abs. 1 Nr. 1a HWG - durch einen Hersteller stellt eine produktbezogene und daher gemäß § 7 HWG verbotene Werbung dar unabhängig davon, ob die für die Gewährung der Prämien erforderlichen Prämienpunkte allein für genau benannte Medizinprodukte, für eine nicht näher eingegrenzte Vielzahl von Medizinprodukten oder sogar für das gesamte, neben Medizinprodukten auch andere Produkte umfassende Sortiment angekündigt wird. Der Zweck des § 7 HWG besteht vor allem darin, durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Bereich der Heilmittel der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, die von einer Werbung mit unentgeltlichen Zuwendungen ausgehen kann. Es gibt keinen Grund, den vom Gesetzgeber im Bereich der Heilmittelwerbung als grundsätzlich unerwünscht angesehenen Anreiz einer Wertreklame gerade dann hinzunehmen, wenn diese Form der Reklame für eine besonders groß Zahl von Heilmitteln eingesetzt wird (vgl. BGH a.a.O. Tz. 15 - DeguSmiles & more).

 

Zitiervorschlag zur aktuellen Seite

Omsels, Online-Kommentar zum UWG:

http://www.webcitation.org/6BpioRtfI