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Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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f) Mutmaßliche Einwilligung

Eine mutmaßliche Einwilligung reicht nur aus, wenn es um die Zulässigkeit eines Telefonanrufs bei einem anderen Marktteilnehmer als einem Verbraucher geht (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Bei Anrufen bei Verbrauchern, Faxen oder Mails an wen auch immer muss nach § 7 Abs. 2 Nr. UWG eine ausdrückliche Einwilligug vorliegen.

Eine mutmaßliche Einwilligung ist etwas anderes als eine konkludente Einwilligung. Eine - wenn auch nur konkludent erteilte - Einwilligungserklärung ist für eine mutmaßliche Einwilligung  nicht erforderlich.

1. Voraussetzungen einer mutmaßlichen Einwilligung

2. Inhaltliche Anforderungen an eine mutmaßliche Einwilligung

3. Verhalten des Angerufenen

4. Üblichkeit telefonischer Kontaktaufnahme

5. Einzelkonstellationen

5a. Angabe der Nummer in einer Anzeige

5b. Angabe der Nummer in Teilnehmerverzeichnissen

5c. Angabe auf der Internetseite des Unternehmens

5d. Angabe auf der Internetseite sonstiger Marktteilnehmer

6. Beispielhafte Einzelfälle

Voraussetzungen einer mutmaßlichen Einwilligung

 

BGH, Urt. v. 11.3.2010, I ZR 27/08, Tz. 20 f - Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel

Telefonanrufe bei Unternehmen zu Werbezwecken können  wettbewerbswidrig sein, weil sie zu belästigenden oder sonst unerwünschten Störungen der beruflichen Tätigkeit des Angerufenen führen können. Wer einen Telefonanschluss zu gewerblichen Zwecken unterhält, rechnet jedoch mit Anrufen, mit denen der Anrufer ein akquisitorisches Bemühen verfolgt. Anders als im privaten Bereich ist telefonische Werbung im geschäftlichen Bereich daher nicht nur zulässig, wenn der Angerufene zuvor ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt hat; sie ist vielmehr gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 UWG auch schon bei einer mutmaßlichen Einwilligung wettbewerbsgemäß. Erforderlich ist danach, dass aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden an der Telefonwerbung vermutet werden kann (BGH GRUR 2008, 189 Tz. 14 - Suchmaschineneintrag; zu § 1 UWG a.F. BGH, BGH, Urt. v. 5.2.2004, I ZR 87/02 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag).

Bei der Beurteilung der Frage, ob der Anrufer von einer mutmaßlichen Einwilligung des anzurufenden Gewerbetreibenden ausgehen konnte, ist auf die Umstände vor dem Anruf sowie auf die Art und den Inhalt der Werbung abzustellen. Maßgeblich ist, ob der Werbende bei verständiger Würdigung der Umstände annehmen durfte, der Anzurufende erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen.

 Ebenso BGH, Urt. v. 16.11.2006, I ZR 191/03 – Telefonwerbung für „Individualverträge“ und BGH, Urt. v. 5.2.2004, I ZR 87/02, II.1 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag

BGH, Urt. v. 20.9.2007, I ZR 88/05, Tz. 15 - Suchmaschineneintrag

Eine mutmaßliche Einwilligung kann auch dann anzunehmen sein, wenn die Werbung durch Telefonanruf gegenüber einer schriftlichen Werbung zwar keine oder sogar weniger Vorzüge aufweist, den Interessen des Anzurufenden aber gleichwohl noch in einem Maß entspricht, dass die mit dem Anruf verbundenen Belästigungen hinnehmbar erscheinen.

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Inhaltliche Anforderungen an eine mutmaßliche Einwilligung

 

BGH, Urt. v. 20.9.2007, I ZR 88/05, Tz. 15 - Suchmaschineneintrag

Die mutmaßliche Einwilligung des anzurufenden Gewerbetreibenden muss sich nicht nur auf den Inhalt, sondern auch auf die Art der Werbung erstrecken. Der anzurufende Gewerbetreibende muss dementsprechend mutmaßlich (gerade) auch mit einer telefonischen Werbung einverstanden sein.

BGH, Urt. v. 5.2.2004, I ZR 87/02, II.1 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag

Ein ausreichend großes Interesse des anzurufenden Gewerbetreibenden, das die Annahme rechtfertigt, er werde den Anruf erwarten oder ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen, kann insbesondere gegeben sein, wenn die telefonische Werbemaßnahme in einem sachlichen Zusammenhang mit einer bereits bestehenden Geschäftsverbindung steht.

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Verhalten des Angerufenen

 

BGH, Urt. v. 16.11.2006, I ZR 191/03, Tz. 21 - Telefonwerbung für "Individualverträge"

Wenn die Voraussetzungen der belästigenden Werbung vorliegen, bleibt das Verhalten wettbewerbswidrig, auch wenn der Angerufene Interesse an dem Angebot zeigt und es in der Folge möglicherweise sogar zu einem Abschluss kommt.

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Üblichkeit telefonischer Kontaktaufnahme

 

BGH, Urt. v. 11.3.2010, I ZR 27/08, Tz. 24 - Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel

Die Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG stellt bei der Frage, ob der Werbeanruf für den Anzurufenden eine unzumutbare Belästigung darstellt, auf dessen tatsächliche oder mutmaßliche Einwilligung ab. Entscheidend ist insoweit das Empfinden des Durchschnittsmarktteilnehmers (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rdn. 21). Macht eine Vielzahl von werbenden Unternehmen in einer bestimmten Branche von wettbewerbswidriger Telefonwerbung Gebrauch, so besagt dieser Umstand nichts darüber, ob der Durchschnittsmarktteilnehmer mit dieser Werbemethode einverstanden ist. Das Gegenteil dürfte vielmehr anzunehmen sein. Zudem wird das Verbot gerade damit begründet, dass eine Nachahmung durch Wettbewerber verhindert werden soll, was einer Zulassung der Werbung wegen Branchenübung gerade entgegensteht (so auch Fezer/Mankowski, UWG, 2. Aufl., § 7 Rdn. 157; Seichter/Witzmann, WRP 2007, 699, 707).

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Einzelkonstellationen

 

Die bei den nachfolgenden Konstellationen angegebene Rechtsprechung bezog sich teilweise auf die Einwilligung in Fax- oder Email-Werbung. Nach früherem Recht genügte bei der Werbung per Fax oder Mail gegenüber Unternehmen und sonstigen Marktteilnehmern nämlich ebenfalls eine mutmaßliche oder doch jedenfalls konkludente Einwilligung. Diese Rechtslage hat sich geändert. Heute wird nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG eine ausdrückliche Einwilligung verlangt. Die Rechtsprechung zur alten Rechtslage kann aber bei der Beurteilung, wann eine Einwilligung in einen Telefonanruf gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG gemutmaßt werden kann, noch berücksichtigt werden.

a. Angabe der Nummer in einer Anzeige

b. Angabe der Nummer in Teilnehmerverzeichnissen

c. Angabe auf der Internetseite des Unternehmens

d. Angabe auf der Internetseite sonstiger Marktteilnehmer

 

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Angabe der Nummer in einer Anzeige

 

BGH, Urt. v. 17.7.2008, I ZR 75/06 – Faxanfrage im Autohandel

Ein Unternehmen erklärt durch die Installation eines Telefaxgerätes zwar nicht sein Einverständnis damit, von jedwedem Gewerbetreibenden mittels Telefax zu Werbezwecken angesprochen zu werden. Die Angabe der Telefax-Nummer in einer Werbeanzeige bringt aber das konkludente Einverständnis des Unternehmens zum Ausdruck, Anfragen potentieller Kunden auf diesem Gerät zu empfangen.

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Angabe der Nummer in Teilnehmerverzeichnissen

 

BGH, Urt. v. 17.7.2008, I ZR 75/06 – Faxanfrage im Autohandel

Der Telefaxanschluss eines Unternehmens dient seiner geschäftlichen Tätigkeit. Wird die Anschlussnummer von dem Unternehmen in allgemein zugänglichen Verzeichnissen veröffentlicht, so erklärt es damit sein konkludentes Einverständnis, dass potentielle Kunden seinen Telefaxanschluss bestimmungsgemäß nutzen und ihm auf diesem Wege insbesondere Kaufanfragen im Rahmen seiner üblichen Verkaufstätigkeit übermitteln können.

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Angabe auf der Internetseite des Unternehmens

 

BGH, Urt. v. 17.7.2008, I ZR 197/05– FC Troschenreuth

Die Angabe einer Email-Adresse auf der Internetseite eines Unternehmens bringt  dessen konkludentes Einverständnis damit zum Ausdruck, Anfragen potentieller Kunden zu dem üblichen Waren- und Dienstleistungsangebot des Unternehmens unter dieser Adresse zu empfangen.

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Angabe auf der Internetseite sonstiger Marktteilnehmer

 

BGH, Urt. v. 17.7.2008, I ZR 197/05 – FC Troschenreuth

Die schlichte Einrichtung einer Email-Adresse und deren Bekanntgabe auf der Website eines Sportvereins erfüllt die Anforderungen aber nicht, die an eine derartige konkludente Einwilligung zu stellen sind. Mit der Einrichtung einer Email-Adresse will der Verein an der Vereinsarbeit Personen eine einfache Kontaktaufnahme ermöglichen. Anders als im Falle der Telefaxnummer oder Email-Adresse eines Einzelhandelsunternehmens kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass die zur Kontaktaufnahme eingerichtete Email-Adresse eines Sportvereins der hier in Rede stehenden Art bestimmungsgemäß dazu dient, kommerzielle Anfragen nach außerhalb des eigentlichen Vereinszwecks liegenden Dienstleistungen des Vereins zu ermöglichen.

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Beispielhafte Einzelfälle

 

BGH, Urt. v. 16.11.2006, I ZR 191/03, Tz. 21 - Telefonwerbung für "Individualverträge"

Ein objektiv ungünstiges Angebot kann ein Indiz für das Fehlen der mutmaßlichen Einwilligung sein.... Die Unlauterkeit des Verhaltens entfällt auch nicht dadurch, dass die Nachteile des gemachten Angebots für den Angerufenen nicht schon bei dem Telefonat, sondern erst später erkennbar werden.

BGH, Urt. v. 5.2.2004, I ZR 87/02, II.1 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag

Wegen des geringen Maßes an Belästigung ist dies erfahrungsgemäß der Fall, wenn ein Telefonbuchverlag einen Telefonanruf, mit dem die Daten des kostenlosen Grundeintrages für einen Neudruck überprüft werden sollen, zur Werbung für eine entgeltpflichtige Erweiterung des Eintrags nutzt.

BGH, Urt. v. 16.11.2006, I ZR 191/03 – Telefonwerbung für „Individualverträge“

Der kostenlose Eintrag eines Gewerbetreibenden im Verzeichnis einer Internetsuchmaschine, die nur eine unter einer Vielzahl gleichartiger Suchmaschinen ist, rechtfertigt grundsätzlich nicht die Annahme, der Gewerbetreibende werde mit einem Anruf zur Überprüfung des über ihn eingespeicherten Datenbestandes einverstanden sein, wenn der telefonische Weg gewählt wurde, um zugleich das Angebot einer entgeltlichen Leistung (hier: der Umwandlung des kostenlosen Eintrags in einen erweiterten und entgeltlichen Eintrag) zu unterbreiten (Abgrenzung zu BGH GRUR 2004, 520 = WRP 2004, 603 – Telefonwerbung für Zusatzeintrag).

BGH, Urt. v. 16.11.2006, I ZR 191/03 – Telefonwerbung für „Individualverträge“

Bei einem Bauhandwerksunternehmen kann nicht davon ausgegangen werden, dass es mutmaßlich an einer telefonischen Werbung für eine hinsichtlich ihres Inhalts und Umfangs nicht näher bestimmte Vermittlungsleistung interessiert ist, die durch eine nicht unbeträchtliche und zudem im Voraus zu erbringende Gegenleistung entgolten werden soll.

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Zitiervorschlag zur aktuellen Seite

Omsels, Online-Kommentar zum UWG:

http://www.webcitation.org/6s9CrrWNu