Der Sachverhalt, den das Gericht seiner Beurteilung zugrunde legt, muss dem Gericht im einstweiligen Verfügungsverfahren nach §§ 936, 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht werden. Glaubhaftmachung verlangt weniger als den vollen Beweis. Es reicht aus, dass das Gericht die Wahrheit des Vortrags für überwiegend wahrscheinlich hält.
Einer Partei stehen dabei alle Beweismittel zur Verfügung. Sie kann sich nach § 294 ZPO auch auf eine eidesstattliche Versicherung berufen. Generell ist die eidesstattliche Versicherung das Glaubhaftmachungsmittel schlechthin in einstweiligen Verfügungsverfahren. Zur Glaubhaftmachung durch das Protokoll einer gerichtlichen Beweisaufnahme in einem anderen Verfahren siehe OLG Brandenburg, Urt. v. 14.4.2011, 6 U 79/10 (= WRP 2012, 747). Daneben reichen Kopien von Verträgen, Werbeanzeigen etc. zur Glaubhaftmachung.
OLG Hamm, Urt. v. 19.8.2021, 4 U 57/21, Tz. 85
Eine eidesstattliche Versicherung gem. § 294 Abs. 1 ZPO ist nur ein Mittel der Glaubhaftmachung. Zulässig sind darüber hinaus sämtliche präsenten Beweismittel i. S. d. §§ 355-455 ZPO einschließlich sog. anwaltlicher Versicherungen. Die Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung mag daher zwar üblich sein, ist aber aus den vorgenannten Gründen weder Voraussetzung für die Schlüssigkeit eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, noch ist ein Antrag nur deshalb unvollständig, weil es an einer eidesstattlichen Versicherung fehlt.
Während eine Partei in einem Hauptsacheverfahren nicht Zeuge in eigener Sache sein kann, kann sie im einstweiligen Verfügungsverfahren auch selber eine eidesstattliche Versicherung abgeben. Allerdings sollte der Antragsteller bereits bei der Einleitung eines einstweiligen Verfügungsverfahrens überlegen, ob er einen Sachverhalt auch in einem Klageverfahren beweisen kann, in dem er selber als Zeuge nicht in Betracht kommt.
Es ist für den Antragsteller ratsam, den Sachverhalt bereits mit der Antragsschrift glaubhaft zu machen. Erforderlich ist dies aber nicht, da im Zivilprozess nur solche Tatsachen bewiesen oder glaubhaft gemacht werden müssen, die vom Prozessgegner bestritten werden. Da es bei der Antragstellung noch kein Bestreiten eines Prozessgegners gibt, ist deshalb streng genommen eine Glaubhaftmachung auch noch nicht erforderlich.
KG, Beschl. v. 2.3.2011, 5 W 21/11
Im einstweiligen Verfügungsverfahren kann einen Antrag wegen mangelnder Glaubhaftmachung im Regelfall erst nach mündlicher Verhandlung zurückgewiesen werden. Denn einer Glaubhaftmachung gemäß § 920 Abs. 2 ZPO bedürfen die anspruchsbegründenden Tatsachenbehauptungen grundsätzlich nur insoweit, als sie von der Gegenpartei bestritten werden. Mithin kann ein Antrag aus Beweislastgründen erst nach Anhörung der Gegenpartei zurückgewiesen werden.
Ebenso KG, Beschl. v. 30.1.2015, 5 W 11/15 – Salzgrotte (MD 2015, 330)
Strenger das OLG Frankfurt bei unsubstantiierten Behauptungen.
OLG Frankfurt, Beschl. v. 9.9.2019, 6 W 81/19
Zwar kann nach teilweise vertretener Meinung ein schlüssig dargelegter, aber nicht glaubhaft gemachter Verfügungsanspruch nicht ohne Anhörung des Gegners zurückgewiesen werden (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 37. Aufl., § 12 Rn. 3.21; Zöller/Vollkommer, ZPO, 32. Aufl., vor § 916 Rn. 6a). Nach anderer Ansicht muss der Antragsteller wegen der Möglichkeit einer Entscheidung im einseitigen Verfahren von vornherein alle für ihn günstigen Umstände glaubhaft machen und auch naheliegende Einwendungen durch entsprechende Glaubhaftmachung entkräften (Teplitzky/Feddersen, Kap. 54 Rn. 45; Köhler aaO). Welcher Auffassung der Vorzug zu geben ist, kann vorliegend offen bleiben. Denn es reicht jedenfalls nicht aus, im Eilverfahren einen Irreführungstatbestand lediglich „ins Blaue hinein“ zu behaupten.
Ein Gericht darf keine einstweilige Verfügung ohne mündliche Verhandlung erlassen, wenn der Sachverhalt nicht glaubhaft gemacht wurde.
Zum Zeugenbeweis im einstweiligen Verfügungsverfahren:
OLG München, Urt. v. 26.1.2017, 29 U 3841/16, Tz. 23
Im Verfügungsverfahren sind die bestrittenen entscheidungserheblichen Tatsachen glaubhaft zu machen (vgl. § 936, § 920 Abs. 2 ZPO); dabei ist eine Zeugenvernehmung, die nicht sofort erfolgen kann, gemäß § 294 Abs. 2 ZPO unstatthaft. Ein Zeuge, der nicht präsent ist, kann daher im Verfügungsverfahren nicht vernommen werden.
OLG München, Urt. v. 26.1.2017, 29 U 3841/16, Tz. 23
Steht ein Zeuge im Berufungsverfahren als Beweismittel nicht zur Verfügung, so führt das nicht dazu, dass das Berufungsgericht an die nicht bindenden Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ausnahmsweise doch gebunden wäre; vielmehr kann dann das Berufungsgericht die Neufeststellungen - zu denen es zwingend verpflichtet ist (vgl. BGH NJW 2014, 550 Tz. 21 m. w. N.) - nur auf die ihm im Übrigen vorliegenden Erkenntnisquellen, insbesondere die Niederschrift der Vernehmung des Zeugen im ersten Rechtszug, stützen und muss diese in eigener Verantwortung darauf überprüfen, ob sie ihm den erforderlichen Grad der Gewissheit, die entsprechende Tatsachenbehauptung sei richtig, zu vermitteln vermögen.