Ihr Rechtsanwalt im Wettbewerbsrecht
Dr. Hermann-Josef Omsels*

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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(2) Mail, Fax, Anrufmaschine

Literatur: Schirmbacher, Martin/Schätzle, Daniel, Einzelheiten zulässiger Werbung per E-Mail, WRP 2014, 1143

Bei einer Werbung per Mail, Fax oder einer automatischen Anrufmaschine ist nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG immer die vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten erforderlich.

Elektronische Post

OLG Nürnberg, Urt. v. 15.1.2019, 3 U 724/18, Tz. 74, 76, 78

Nach der Rechtsprechung und der einhelligen Kommentarliteratur sind unter den Begriff der elektronischen Post die E-Mail, die SMS (Short Message Service) und die MMS (Mobile Message Service) zu subsumieren. ...

E-Mail (elektronische Post) basiert im Kern auf dem „Simple Mail Transfer Protocol“ (SMTP) und ermöglicht eine der traditionellen Briefpost vergleichbare Kommunikation der Teilnehmer im Internet (vgl. Sieber, in Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, 45. EL Juli 2017, Teil 1, Technische Grundlagen Rn. 112). Die Teilnehmer benötigen einen mit individueller Adresse ausgestatteten elektronischen Briefkasten (Mailbox), der ihnen von einem Diensteanbieter zur Verfügung gestellt wird. Dieser Diensteanbieter unterhält einen Mail-Server. Der Absender einer Botschaft übermittelt sie elektronisch an seinen Anbieter. Dieser leitet sie an den Anbieter des Adressaten weiter. Bei diesem wird die Botschaft gespeichert. Der Adressat kann die ihm zugeordnete Mailbox unter Verwendung eines Geheimcodes abfragen und die eingegangenen, zunächst nur mit Absender und Betreff gekennzeichneten Mitteilungen entweder löschen oder auf seinen Rechner übertragen (Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. 2019, § 7 Rn. 197). ...

Die Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG erfasst als weitere Tatbestandsvarianten die Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine und eines Faxgerätes. In beiden Fällen wird die Werbung als Kommunikationsinhalt in Form eines Anrufs oder Telefaxes erfasst. Dies spricht nach der Systematik der Norm ebenfalls dafür, dass unter den Begriff der elektronischen Post nur die elektronische Übermittlung von Nachrichten zu subsumieren ist, die der Individualkommunikation - wie beispielsweise die E-Mail - dient.

Ausdrückliche Einwilligung

BGH, Urt. v. 20.9.2009, I ZR 218/07, Tz. 14 - E-Mail-Werbung II

Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stellt ... jede Werbung unter Verwendung elektronischer Post ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten eine unzumutbare Belästigung dar.

 OLG Celle, Urt. v. 15.4.2014, 13 U 15/14

Bereits die einmalige unverlangte Zusendung einer E-Mail mit werblichem Inhalt an ein Unternehmen stellt einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar, der nicht im Sinne des § 3 UWG unerheblich ist, eine unzumutbare Belästigung i. S. d. § 7 UWG darstellt und damit nach der erforderlichen Abwägung der widerstreitenden Interessen rechtswidrig ist (vgl. im Einzelnen: BGH, Urt. v. 12.9.2013, I ZR 208/12, Tz. 15, 20 ff.; Urt. v. 20.5.2009, I ZR 218/07, Tz. 11).

BGH, Urt. v. 12.9.2013, I ZR 208/12, Tz. 15 - Empfehlungs-E-Mails

Das Versenden von E-Mails mit unerbetener Werbung, die der Empfänger jeweils einzeln sichten muss und bei denen ein Widerspruch erforderlich ist, um eine weitere Zusendung zu unterbinden, führt zu einer nicht unerheblichen Belästigung (vgl. BGH, Beschl. v. 20.5.2009, I ZR 218/07, Tz. 10 ff. - E-Mail-Werbung II).

Außerdem liegt bei einer E-Mail-Werbung an ein Unternehmen ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb vor.

BGH, Urt. v. 20.9.2009, I ZR 218/07, Tz. 12 - E-Mail-Werbung II

Die Zusendung einer Werbe-E-Mail ohne vorherige Einwilligung des Adressaten stellt einen unmittelbaren Eingriff in den Gewerbebetrieb dar. Davon ist auszugehen bei Eingriffen, die gegen den Betrieb als solchen gerichtet, also betriebsbezogen sind und nicht vom Gewerbebetrieb ohne weiteres ablösbare Rechte oder Rechtsgüter betreffen (BGHZ 29, 65, 74; 69, 128, 139; 86, 152, 156). Unverlangt zugesandte E-Mail-Werbung beeinträchtigt regelmäßig den Betriebsablauf des Unternehmens. Mit dem Sichten und Aussortieren unerbetener E-Mails ist ein zusätzlicher Arbeitsaufwand verbunden. Zudem können, soweit kein festes Entgelt vereinbart ist, zusätzliche Kosten für die Herstellung der Online-Verbindung und die Übermittlung der E-Mail durch den Provider an- fallen. Die Zusatzkosten für den Abruf der einzelnen E-Mail können zwar gering sein. Auch der Arbeitsaufwand für das Aussortieren einer E-Mail kann sich in engen Grenzen halten, wenn sich bereits aus dem Betreff entnehmen lässt, dass es sich um Werbung handelt. Anders fällt die Beurteilung aber aus, wenn es sich um eine größere Zahl unerbetener E-Mails handelt oder wenn der Empfänger der E-Mail ausdrücklich dem weiteren Erhalt von E-Mails widersprechen muss. Mit der häufigen Übermittlung von Werbe-E-Mails ohne vorherige Einwilligung des Empfängers durch verschiedene Absender ist aber immer dann zu rechnen, wenn die Übermittlung einzelner E-Mails zulässig ist. Denn im Hinblick auf die billige, schnelle und durch Automatisierung arbeitssparende Versendungsmöglichkeit ist ohne Einschränkung der E-Mail-Werbung mit einem immer weiteren Umsichgreifen dieser Werbeart zu rechnen (vgl. BGH, Urt. v. 11.3.2004, I ZR 81/01 - E-Mail- Werbung).

Ebenso BGH, Urt. v. 12.9.2013, I ZR 208/12, Tz. 16 - Empfehlungs-E-Mails

Die unzulässige Werbung mit einer Anrufmaschine ist eine Ordnungswidrigkeit nach § 20 UWG, die seit dem 9. Oktober 2013 mit einer Ordnungsstrafe von bis zu 300.000,- Euro bestraft wird. Bis dahin lag der Strafrahmen noch bei bis 50.000,- Euro.

Pseudo-E-Mails

Nicht alles, was wie eine E-Mail aussieht, ist auch eine E-Mail. Werbebanner, die in die E-Mail-Liste integriert sind, bleiben Werbe-Banner:

OLG Nürnberg, Urt. v. 15.1.2019, 3 U 724/18, Tz. 68 f, 7

Aus der Gesamtschau der in der Definition von Art. 2 S. 2 lit. h Datenschutzrichtlinie verwendeten Begriffe „Post“, „Kommunikationsnetz“ und „Verschicken“ ergibt sich, dass elektronische Post nur bei der Versendung einer Nachricht von einem Nutzer an einen anderen Nutzer durch ein Dienstleistungsunternehmen (wie beispielsweise ein E-Mail-Provider), welches die elektronische Beförderung an die elektronische „Anschrift“ (wie beispielsweise eine E-Mail-Adresse) des zweiten Nutzers übernimmt, vorliegt. Diese Bedeutung wird bestätigt durch Erwägungsgrund 44, der von einem elektronischen Postsystem - welches begriffsnotwendig die Möglichkeit von Kommunikation voraussetzt - spricht. Auch aus den Erwägungsgründen 1, 12 und 40 sowie Art. 1 Abs. 1 Datenschutzrichtlinie ergibt sich, dass diese Regelungen dem Schutz der Privatsphäre der Nutzer im Bereich der elektronischen Kommunikation dienen sollen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 - VI ZR 225/17, Rn. 15 - Kundenzufriedenheitsbefragung).

Bei der streitgegenständlichen Einblendung von Werbung erfolgt ein Versenden der Nachricht in diesem Sinn nicht. Es erfolgt lediglich über einen Adserver die Darstellung der Werbung in einer bestimmten definierten Fläche einer Internetseite über in der Webseite eingebundene, vordefinierte „AdTags/AdSlots“, ohne dass eine Adressierung an bestimmte Kunden erfolgt....

... Die streitgegenständliche Werbung ist von der Beklagten nicht unter Verwendung einer individuellen E-Mail-Anschrift über einen E-Mail-Provider in den elektronischen Briefkasten des Klägers versandt worden. Ein elektronischer Datenaustausch über einen Mail-Server findet demgegenüber gerade nicht statt. Vielmehr ist die Werbung auf der Webseite von ...-Online geschaltet und nur in Echtzeit über einen Ad-Server im Postfach des Kunden von ...-Online sichtbar gemacht worden, wenn ein Kunde auf der Webseite der ... den E-Mail-Service mit einem Webbrowser öffnet. Die Anzeige des Werbebanners erfolgt dabei durch den Ad-Server in Echtzeit über in der Webseite eingebundene, vordefinierte „AdTags/AdSlots“, und zwar in Rotation nach dem Zufallsprinzip. Auf die Ausführungen unter B. II. 3. a) bb) (1) wird Bezug genommen.

Es folgt eine weitere eingehende Begründung.