Ihr Rechtsanwalt im Wettbewerbsrecht
Dr. Hermann-Josef Omsels*

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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(2) Mail, Fax, Anrufmaschine

Literatur: Schirmbacher, Martin/Schätzle, Daniel, Einzelheiten zulässiger Werbung per E-Mail, WRP 2014, 1143

Bei einer Werbung per Mail, Fax oder einer automatischen Anrufmaschine ist nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG immer die vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten erforderlich.

Elektronische Post

OLG Nürnberg, Urt. v. 15.1.2019, 3 U 724/18, Tz. 74, 76, 78

Nach der Rechtsprechung und der einhelligen Kommentarliteratur sind unter den Begriff der elektronischen Post die E-Mail, die SMS (Short Message Service) und die MMS (Mobile Message Service) zu subsumieren. ...

E-Mail (elektronische Post) basiert im Kern auf dem „Simple Mail Transfer Protocol“ (SMTP) und ermöglicht eine der traditionellen Briefpost vergleichbare Kommunikation der Teilnehmer im Internet (vgl. Sieber, in Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, 45. EL Juli 2017, Teil 1, Technische Grundlagen Rn. 112). Die Teilnehmer benötigen einen mit individueller Adresse ausgestatteten elektronischen Briefkasten (Mailbox), der ihnen von einem Diensteanbieter zur Verfügung gestellt wird. Dieser Diensteanbieter unterhält einen Mail-Server. Der Absender einer Botschaft übermittelt sie elektronisch an seinen Anbieter. Dieser leitet sie an den Anbieter des Adressaten weiter. Bei diesem wird die Botschaft gespeichert. Der Adressat kann die ihm zugeordnete Mailbox unter Verwendung eines Geheimcodes abfragen und die eingegangenen, zunächst nur mit Absender und Betreff gekennzeichneten Mitteilungen entweder löschen oder auf seinen Rechner übertragen (Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. 2019, § 7 Rn. 197). ...

Die Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG erfasst als weitere Tatbestandsvarianten die Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine und eines Faxgerätes. In beiden Fällen wird die Werbung als Kommunikationsinhalt in Form eines Anrufs oder Telefaxes erfasst. Dies spricht nach der Systematik der Norm ebenfalls dafür, dass unter den Begriff der elektronischen Post nur die elektronische Übermittlung von Nachrichten zu subsumieren ist, die der Individualkommunikation - wie beispielsweise die E-Mail - dient.

Ausdrückliche Einwilligung

BGH, Urt. v. 20.9.2009, I ZR 218/07, Tz. 14 - E-Mail-Werbung II

Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stellt ... jede Werbung unter Verwendung elektronischer Post ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten eine unzumutbare Belästigung dar.

 OLG Celle, Urt. v. 15.4.2014, 13 U 15/14

Bereits die einmalige unverlangte Zusendung einer E-Mail mit werblichem Inhalt an ein Unternehmen stellt einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar, der nicht im Sinne des § 3 UWG unerheblich ist, eine unzumutbare Belästigung i. S. d. § 7 UWG darstellt und damit nach der erforderlichen Abwägung der widerstreitenden Interessen rechtswidrig ist (vgl. im Einzelnen: BGH, Urt. v. 12.9.2013, I ZR 208/12, Tz. 15, 20 ff.; Urt. v. 20.5.2009, I ZR 218/07, Tz. 11).

BGH, Urt. v. 12.9.2013, I ZR 208/12, Tz. 15 - Empfehlungs-E-Mails

Das Versenden von E-Mails mit unerbetener Werbung, die der Empfänger jeweils einzeln sichten muss und bei denen ein Widerspruch erforderlich ist, um eine weitere Zusendung zu unterbinden, führt zu einer nicht unerheblichen Belästigung (vgl. BGH, Beschl. v. 20.5.2009, I ZR 218/07, Tz. 10 ff. - E-Mail-Werbung II).

Außerdem liegt bei einer E-Mail-Werbung an ein Unternehmen ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb vor.

BGH, Urt. v. 20.9.2009, I ZR 218/07, Tz. 12 - E-Mail-Werbung II

Die Zusendung einer Werbe-E-Mail ohne vorherige Einwilligung des Adressaten stellt einen unmittelbaren Eingriff in den Gewerbebetrieb dar. Davon ist auszugehen bei Eingriffen, die gegen den Betrieb als solchen gerichtet, also betriebsbezogen sind und nicht vom Gewerbebetrieb ohne weiteres ablösbare Rechte oder Rechtsgüter betreffen (BGHZ 29, 65, 74; 69, 128, 139; 86, 152, 156). Unverlangt zugesandte E-Mail-Werbung beeinträchtigt regelmäßig den Betriebsablauf des Unternehmens. Mit dem Sichten und Aussortieren unerbetener E-Mails ist ein zusätzlicher Arbeitsaufwand verbunden. Zudem können, soweit kein festes Entgelt vereinbart ist, zusätzliche Kosten für die Herstellung der Online-Verbindung und die Übermittlung der E-Mail durch den Provider an- fallen. Die Zusatzkosten für den Abruf der einzelnen E-Mail können zwar gering sein. Auch der Arbeitsaufwand für das Aussortieren einer E-Mail kann sich in engen Grenzen halten, wenn sich bereits aus dem Betreff entnehmen lässt, dass es sich um Werbung handelt. Anders fällt die Beurteilung aber aus, wenn es sich um eine größere Zahl unerbetener E-Mails handelt oder wenn der Empfänger der E-Mail ausdrücklich dem weiteren Erhalt von E-Mails widersprechen muss. Mit der häufigen Übermittlung von Werbe-E-Mails ohne vorherige Einwilligung des Empfängers durch verschiedene Absender ist aber immer dann zu rechnen, wenn die Übermittlung einzelner E-Mails zulässig ist. Denn im Hinblick auf die billige, schnelle und durch Automatisierung arbeitssparende Versendungsmöglichkeit ist ohne Einschränkung der E-Mail-Werbung mit einem immer weiteren Umsichgreifen dieser Werbeart zu rechnen (vgl. BGH, Urt. v. 11.3.2004, I ZR 81/01 - E-Mail- Werbung).

Ebenso BGH, Urt. v. 12.9.2013, I ZR 208/12, Tz. 16 - Empfehlungs-E-Mails

Die unzulässige Werbung mit einer Anrufmaschine ist eine Ordnungswidrigkeit nach § 20 UWG, die seit dem 9. Oktober 2013 mit einer Ordnungsstrafe von bis zu 300.000,- Euro bestraft wird. Bis dahin lag der Strafrahmen noch bei bis 50.000,- Euro.

Pseudo-E-Mails

Nicht alles, was wie eine E-Mail aussieht, ist auch zwingend eine E-Mail. Werbebanner, die in die E-Mail-Liste integriert sind, könnten Werbe-Banner bleiben. So sieht es das OLG Nürnberg mit umfangreicher Begründung (OLG Nürnberg, Urt. v. 15.1.2019, 3 U 724/18, Tz. 68 f, 7). Der BGH ist sich da nicht so sicher und hat das Problem und weitere Fragen an den EuGH weitergeleitet.

BGH, Beschl. v. 30.1.2020 - I ZR 25/19 - Inbox-Werbung

1. Ist der Begriff des Verschickens im Sinne von Art. 2 Satz 2 Buchst. h der Richtlinie 2002/58/EG erfüllt, wenn eine Nachricht nicht von einem Nutzer eines elektronischen Kommunikationsdienstes an einen anderen Nutzer durch ein Dienstleistungsunternehmen an die elektronische "Anschrift" des zweiten Nutzers übersandt wird, sondern infolge des Öffnens der passwortgeschützten Internetseite eines E-Mail-Kontos automatisiert von Adservern auf bestimmten dafür vorgesehene Flächen in der E-Mail-Inbox eines nach dem Zufallsprinzip ausgewählten Nutzers angezeigt wird (Inbox-Werbung)?

2. Setzt ein Abrufen einer Nachricht im Sinne von Art. 2 Satz 2 Buchst. h der Richtlinie 2002/58/EG voraus, dass der Empfänger nach Kenntniserlangung vom Vorliegen einer Nachricht durch ein willensgetragenes Abrufverlangen eine programmtechnisch vorgegebene Übermittlung der Nachrichtendaten auslöst oder genügt es, wenn das Erscheinen einer Nachricht in der Inbox eines E-Mail-Kontos dadurch ausgelöst wird, dass der Nutzer die passwortgeschützte Internetseite seines E-Mail-Kontos öffnet?

3. Liegt eine elektronische Post im Sinne von Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG auch dann vor, wenn eine Nachricht nicht an einen bereits vor der Übermittlung konkret feststehenden individuellen Empfänger verschickt wird, sondern in der Inbox eines nach dem Zufallsprinzip ausgewählten Nutzers eingeblendet wird?

4. Liegt die Verwendung einer elektronischen Post für die Zwecke der Direktwerbung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG nur dann vor, wenn eine Belastung des Nutzers festgestellt wird, die über eine Belästigung hinausgeht?

5. Liegt eine die Voraussetzungen eines "Ansprechens" erfüllende Individualwerbung im Sinne von Nr. 26 Satz 1 des Anhangs I der Richtlinie 2005/29/EG nur dann vor, wenn ein Kunde mittels eines herkömmlich zur Individualkommunikation zwischen einem Absender und einem Empfänger dienenden Mediums kontaktiert wird, oder reicht es aus, wenn - wie bei der im Streitfall in Rede stehenden Werbung - ein Individualbezug dadurch hergestellt wird, dass die Werbung in der Inbox eines privaten E-Mail-Kontos und damit in einem Bereich angezeigt wird, in dem der Kunde individuell an ihn gerichtete Nachrichten erwartet?