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Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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e) Einwilligung

 

1. Einwilligungserklärung

a. Allgemeine Anforderungen an eine Einwilligungserklärung

b. Einwilligungen in Allgemeinen Geschäftssbedingungen

c. Wer muss einwilligen?

d. Wer hat eingewilligt?

e. Worin wird eingewilligt?

3. Ausdrückliche oder mutmaßliche Einwilligung

a. Ausdrückliche Einwilligung

3. Rechtsfolge einer wirksamen Einwilligungserklärung

4. Nachweis der Einwilligungserklärung

a. IP-Adresse

b. Tabellarische Listen

5. Einwilligung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen

6. Einwilligung im Rahmen von Gewinnspielen und Preisausschreiben

7. Einwilligung um Rahmen einer Meinungsumfrage

7. Telekommunikationssektor

Einwilligungserklärung

Allgemeine Anforderungen an eine Einwilligungserklärung

 

BGH, Urt. v. 25.10.2012, I ZR 169/10. Tz. 23 - Einwilligung in Werbeanrufe II

Art. 2 Satz 2 Buchst. f der Richtlinie 2002/58/EG verweist für die Definition der Einwilligung auf Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr. Danach ist Einwilligung "jede Willensbekundung, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt".

Ebenso, allerdings unter Verweis auf Erwägungsgrund 17 der Richtlinie 2002/58/EG, auch BGH, Urt. v. 17.7.2008, I ZR 75/06  – Faxanfrage im Autohandel; s.a. OLG Frankfurt, Urt. v. 24.11.2016, 6 U 33/16, II.1

BGH, Urt. v. 25.10.2012, I ZR 169/10. Tz. 23 - Einwilligung in Werbeanrufe II

Eine Einwilligung wird "in Kenntnis der Sachlage" erteilt, wenn der Verbraucher weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt und worauf sie sich bezieht. Die Einwilligung erfolgt für den konkreten Fall, wenn klar wird, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst. ...

Ebenso OLG Frankfurt, Urt. v. 28.7.2016, 6 U 93/15

OLG Frankfurt, Urt. v. 24.11.2016, 6 U 33/16, II.1

Mit dem Merkmal "für den konkreten Fall" soll ausgeschlossen werden, dass die Veröffentlichung einer E-Mail-Adresse oder eines Fax-Anschlusses als "Generaleinwilligung" in die Zusendung von Werbemitteilungen bewertet wird. Das Merkmal "für den konkreten Fall" bedeutet aber auch nicht, dass für jede einzelne Werbemaßnahme eine gesonderte Erklärung abgegeben werden muss. Ein und dieselbe Erklärung kann sich auf eine Vielzahl von Fällen beziehen, sofern sie konkret umschrieben oder für Außenstehende so auch erkennbar gemeint ist.

Der erforderliche Grad der Konkretisierung bestimmt sich nach der Schutzbedürftigkeit des Adressaten und nach seinen Interessen. Gerade für die Einwilligung in Nachfragehandlungen ist eine großzügige Auslegung geboten, denn derjenige, der in öffentlichen Verlautbarungen Waren oder Dienstleistungen anbietet und dabei eine E-Mail als Kontaktanschrift nennt, muss damit rechnen, dass ihm entsprechende Nachfragen elektronisch übermittelt werden. .

BGH, Urt. v. 25.10.2012, I ZR 169/10. Tz. 25 - Einwilligung in Werbeanrufe II

Einwilligungen von Verbrauchern, die den Kreis der möglichen werbenden Anrufer nicht oder jedenfalls nicht abschließend festlegen und die zu bewerbenden Produkte oder Dienstleistungen in keiner Weise bestimmen, sind nicht "für den konkreten Fall" erteilt worden.

OLG Frankfurt, Urt. v. 17.12.2015, 6 U 30/15

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urt. v. 25.10.2012, I ZR 169/10, Tz. 24 - Einwilligung in Werbeanrufe II) ist eine Einwilligung in telefonische Werbung gegenüber Verbrauchern nur dann wirksam erteilt, wenn die Einwilligung für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erteilt wird; es muss für den Einwilligenden klar sein, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen die Einwilligung konkret erfasst.

KG, Urt. v. 20.4.2016, 5 U 116/14 (= WRP 2016, 898)

Eine Einwilligung setzt eine Willensbekundung voraus, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt und mit der die betroffene Person akzeptiert, dass personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden. Eine „Generaleinwilligung“ gegenüber jedermann, etwa aufgrund der bloßen Angabe der Faxnummer oder der E-Mail-Adresse ist somit – da nicht auf den konkreten Fall bezogen – ausgeschlossen. Dies gilt ebenso für in Telefonbüchern eingetragene Telefonnummern.

KG, Urt. v. 20.4.2016, 5 U 116/14 (= WRP 2016, 898)

Die Bekanntgabe von E-Mail-Anschriften in einem geschäftlichen Internetauftritt dient ohne weitergehende ausdrückliche Einwilligung nur der Abwicklung des Geschäftsverkehrs mit dem Inhaber der E-Mail-Adresse in einem engeren Sinn, insbesondere der Nachfrage von Verbrauchern und Unternehmen bezüglich der angebotenen Produkte sowie der Kommunikation in bestehenden Geschäftsbeziehungen.

OLG Frankfurt, Urt. v. 28.7.2016, 6 U 93/15

Dem Erfordernis "Kenntnis der Sachlage" wird grundsätzlich schon dann genügt, wenn der Verbraucher die Möglichkeit erhält, sich über die Konsequenz seiner Einwilligung zu informieren. Wer aus Interesselosigkeit oder Dummheit eine von ihm verlangte Einwilligungserklärung ungelesen anklickt, kann nicht als schutzwürdig angesehen werden. Die Möglichkeit zur Kenntnisnahme muss nach den Gesamtumständen so ausgestaltet sein, dass sie für den Verbraucher überschaubar und verständlich ist; sie muss daher demjenigen Internetnutzer, der grundsätzlich zu einer sachlichen Befassung mit Inhalt und Umfang der Einwilligungserklärung bereit ist, die Möglichkeit einer realistischen Prüfung eröffnen und darf nicht die Gefahr einer vorschnellen Einwilligung begründen.

Diese Voraussetzung ist nicht gegeben, wenn dem Verbraucher der Tätigkeitbereich der Unternehmen, für die er bei der Teilnahme eines Gewinnspiels seine Einwilligung erteilen soll, so ungenau dargestellt werden, dass nicht klar ist, für welche Produkte er Werbung erhält (OLG Frankfurt, Urt. v. 28.7.2016, 6 U 93/15).

Wer muss einwilligen?

 

Beim Mitteilungen auf das Handy (per Anruf oder SMS) muss üblicherweise der Anschlussinhaber einwilligen.

OLG Frankfurt, Urt. v. 17.11.2011, 12 U 33/11, Tz. 23

Maßgebend ist die Einwilligung des Anschlussinhabers.

OLG, Köln, Beschl. v. 12.5.2011, 6 W 99/11, II.2

§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG in seiner geltenden Fassung setzt zur Vermeidung einer unzumutbaren Belästigung durch unerwünschte Werbe-SMS – die bei eingeschaltetem Mobiltelefon durch einen Signalton angezeigt werden, von dem Empfänger vor dem Löschen regelmäßig gelesen werden müssen und die Speicherkapazität des Empfangsgeräts belasten (vgl. Koch in: Ullmann jurisPK-UWG, 2. Aufl. 2009, § 7 UWG, Rn. 281) – eine nicht nur mutmaßliche, sondern ausdrückliche vorherige Einwilligung des Adressaten voraus. Als Adressat wird regelmäßig der Anschlussinhaber anzusehen sein. Inwieweit es bei der vollständigen Überlassung des Mobiltelefonanschlusses an Dritte anders liegen kann, lässt der Senat offen. Nicht ausreichend ist jedenfalls die Einverständniserklärung eines an sich nicht zur Verfügung über den Mobiltelefonanschluss befugten Dritten (wozu auch die Eltern des Anschlussinhabers gehören können), der lediglich damit rechnet, dass der Anschlussinhaber die Zusendung einer für diesen Dritten bestimmten SMS hinnehmen und nicht als unzumutbare Belästigung empfinden wird – und zwar auch dann nicht, wenn diese Annahme der Sache nach zutrifft.

OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.3.2016, I-15 U 64/15 (= WRP 2016, 900)

Die Einwilligung muss vom Anschlussinhaber bzw. Inhaber der E-Mail-Adresse erteilt worden sein, an denen der Unternehmer die Werbung verwendet. Zum Nachweis muss der werbende daher die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Empfängers vollständig dokumentieren. Verfahren, bei denen unklar ist, ob eine Einverständniserklärung tatsächlich von dem adressierten Verbraucher stammt, sind für den erforderlichen Nachweis ungeeignet. Verwendet der Unternehmer für werbe-E-Mails Adressdaten, für die ein Einverständnis der Verbraucher nicht oder nicht ausreichend dokumentiert ist, hat er die sich daraus ergebenden rechtlichen Folgen zu tragen.

Das gleiche wird in der Regel entsprechend auch in allen anderen Fällen gelten, in denen eine Einwilligung vorliegen muss. Etwas anderes dürfte aber gelten, wenn das Empfangsgerät dauerhaft von einer anderen Person genutzt wird. Wenn allerdings beim Anruf erkennbar wird, dass die Person, die sich meldet, nicht die Person ist, die ihre Einwilligung erteilt hat, muss der Anruf beendet werden.

OLG Frankfurt, Urt. v. 22.5.2012, 14 U 64/11, Tz. 80, 87

Der Senat vertritt die Ansicht, dass das Telefonat auch nicht – angesichts der fehlenden Zustimmung der Zeugin B – einfach fortgeführt werden durfte, und zwar selbst dann nicht, wenn der Ehemann der Zeugin B als Anschlussinhaber die Einwilligung erklärt haben sollte. Dadurch ist allenfalls der Anruf unter der von dem Einwilligenden angegebenen Telefonnummer gedeckt (so Oberlandesgericht Köln, Urteil vom 5.6.2009, 6 U 1/09). Stellt sich aber für den Anrufenden zweifelsfrei heraus, dass er mit einem Gesprächspartner telefoniert, der hierzu keine vorherige ausdrückliche Einwilligung erklärt hat, darf er mit diesem Gesprächspartner kein Werbegespräch führen (a.A. OLG Bamberg, Urteil vom 9.6.2010, 3 U 44/10. ...

Es macht keinen Unterschied, ob die werbende Firma ohne jegliche Einwilligung oder nach Einwilligung nur eines Dritten anruft. Die von einem Dritten erteilte Einwilligung bedeutet keine Einwilligung der angerufenen Person, sofern kein Vertretungsfall vorliegt.

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Wer hat eingewilligt?

 

Die Einwilligung muss konkret und personenbezogen erteilt und dokumentiert werden.

OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.4.2012, 20 U 128/11, Tz. 20 ff

Ob eine Erklärung eine Einwilligung darstellt und wie weit sie inhaltlich und zeitlich reicht, ist durch Auslegung anhand der Umstände des Einzelfalls zu ermitteln (vgl. BGH GRUR 1995, 220 - Telefonwerbung V). Dabei sind die allgemeinen Auslegungsgrundsätze heranzuziehen. Es kommt also darauf an, ob aus der Sicht des Anrufers bei verständiger Würdigung eine Einwilligung des Anzurufenden für den betreffenden Anruf zu Werbezwecken anzunehmen ist. Es ist dabei von einem normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher auszugehen (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, § 7 Rn. 147). Danach ist festzustellen, ob eine wirksame Einwilligung vorliegt und ob der streitgegenständliche Anruf von dieser umfasst ist.

§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist richtlinienkonform am Maßstab des Art. 13 Abs. 3 der Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG auszulegen. Für den dort verwendeten Begriff der Einwilligung ist die Definition in Art. 2 Satz 2 Buchstabe f dieser Richtlinie i.V.m. Art. 2 Buchstabe h der Richtlinie 95/46/EG heranzuziehen. Die Einwilligung setzt danach eine Willensbekundung voraus, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt.

„Für den konkreten Fall“ wird eine Einwilligung erteilt, wenn sich aus ihr klar ergibt, welche einzelnen Werbemaßnahmen davon erfasst werden. Unabhängig von einer etwaigen AGB-Kontrolle einer vorformulierten Einwilligungserklärung ist daher eine Einwilligung unwirksam, wenn sie nicht klar erkennen lässt, auf welche Werbemaßnahmen welcher Unternehmen sich die Einwilligung erstrecken soll. Stets unwirksam ist eine „Generaleinwilligung“. Die Einwilligung muss in einer „spezifischen Angabe“ enthalten sein. Sie muss daher gesondert erklärt werden und darf nicht in Textpassagen enthalten sein, die auch andere Erklärungen oder Hinweise enthalten.

Zur Frage, wer einwilligen muss, siehe unten.

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Worin wird eingewilligt?

 

In der Einwilligungserklärung muss konkret benannt werden, in welche Werbeanrufe eingewilligt wird. Dafür reicht die Angaben, dass der Einwilligende damit einverstanden ist, zu Werbezwecken angerufen zu werden, nicht aus. Aus der Einwilligungserklärung muss vielmehr hervorgehen, wer und zu welchem Thema anrufen darf.

OLG Frankfurt, Urt. v. 24.11.2016, 6 U 33/16, II.1

Mit dem Merkmal "für den konkreten Fall" soll ausgeschlossen werden, dass die Veröffentlichung einer E-Mail-Adresse oder eines Fax-Anschlusses als "Generaleinwilligung" in die Zusendung von Werbemitteilungen bewertet wird. Das Merkmal "für den konkreten Fall" bedeutet aber auch nicht, dass für jede einzelne Werbemaßnahme eine gesonderte Erklärung abgegeben werden muss. Ein und dieselbe Erklärung kann sich auf eine Vielzahl von Fällen beziehen, sofern sie konkret umschrieben oder für Außenstehende so auch erkennbar gemeint ist.

Der erforderliche Grad der Konkretisierung bestimmt sich nach der Schutzbedürftigkeit des Adressaten und nach seinen Interessen. Gerade für die Einwilligung in Nachfragehandlungen ist eine großzügige Auslegung geboten, denn derjenige, der in öffentlichen Verlautbarungen Waren oder Dienstleistungen anbietet und dabei eine E-Mail als Kontaktanschrift nennt, muss damit rechnen, dass ihm entsprechende Nachfragen elektronisch übermittelt werden. (vgl. dazu Köhler/Bornkamm aaO., Rn 186).

KG Berlin, Beschl. v. 29.10.2012, 5 W 107/12

Eine von einem Gewinnspielveranstalter vorformulierte Einwilligungsklausel ist intransparent, wenn das zu bewerbende Produkt (hier: Telekommunikationsdienstleistungen) nicht genannt wird (vgl. auch - zu § 4 Nr. 5 UWG - BGH GRUR 2011, 629, Tz. 22 - Einwilligungserklärung für Werbeanrufe). Es handelt sich daher bereits um eine von vornherein unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingung nach Maßgabe des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. auch OLG Hamburg WRP 2009, 1282, 1285; Koch in: Ullmann, jurisPK-UWG, 3. Aufl., § 7 Rdn. 240, 247 f.; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 7 Rdn. 152, 153d).

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Ausdrückliche oder mutmaßliche Einwilligung

 

Je nach Vorgang und Adressat verlangt das Gesetz eine ausdrückliche oder lediglich eine konkludente Einwilligung.

Ausdrückliche Einwilligung

 

OLG Köln, Urt. v. 7.12.2012, I-6 U 69/12, Tz. 19

Eine konkludente oder gar nur mutmaßliche Erklärung genügt nach dem geltenden § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht, doch kann eine fernmündliche Erklärung ausreichen (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, § 7 Rn. 145-145b), die grundsätzlich auch in der Bejahung einer für einen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher hinreichend klaren Frage bestehen kann (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rn. 147b). Im Lichte von Art. 2 S. 2 lit. f, 13 Abs. 3 der Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG bedarf es einer Einwilligung für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, Rn. 149 ff., 186 ff.; Götting/Nordemann/Menebröcker, UWG, § 7 Rn. 61 ff.). Während damit Generaleinwilligungen und solche Erklärungen von vornherein unbeachtlich bleiben müssen, aus denen der Verbraucher den Umfang seiner Einwilligung nicht erkennen kann, hätte der Senat es als ausreichend angesehen, wenn die Zeugin C  sich im Rahmen einer Meinungsumfrage am 21.01.2010 damit einverstanden erklärt hätte, von Hilfs- und Wohlfahrtsorganisationen über Assistenzsysteme und Hilfsmittel in der Häuslichkeit telefonisch angesprochen und informiert zu werden. Denn Telefonwerbung eines Wohlfahrtsverbandes für von ihm angebotene Hausnotrufdienste wäre davon jedenfalls erfasst gewesen, und zwar auch noch zum hier in Rede stehenden Zeitpunkt, denn die erklärte Einwilligung ist zwar widerruflich, aber grundsätzlich unbefristet (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, Rn. 148), und von von einem erkennbaren Wegfall des Verbraucherinteresses infolge Zeitablaufs kann sechzehn Monate nach der Umfrage nicht ausgegangen werden.

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Rechtsfolge einer wirksamen Einwilligungserklärung

 

BGH, Urt. v. 25.10.2012, I ZR 169/10. Tz. 23 - Einwilligung in Werbeanrufe II

Liegt eine wirksame Einwilligung vor, ist unerheblich, ob das Unternehmen selbst oder von ihm eingeschaltete Beauftragte den Werbeanruf ausführen.

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Nachweis der Einwilligungserklärung

 

OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.3.2016, I-15 U 64/15 (= WRP 2016, 900)

Im Rahmen des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG hat der Werbende bei Werbung unter Verwendung elektronischer Post darzulegen und zu beweisen, dass im Zeitpunkt der Werbung eine vorherige ausdrückliche Einwilligung vorlag.

BGH, Urt. v. 10.2.2011, I ZR 164/09, Tz. 31 – Double-opt-in Verfahren

Für den Nachweis des Einverständnisses ist es erforderlich, dass der Werbende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert. Im Fall einer elektronisch übermittelten Einverständniserklärung setzt das deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit voraus, sie auszudrucken. Die Speicherung ist dem Werbenden ohne weiteres möglich und zumutbar. Verfahren, bei denen unklar ist, ob eine Einverständniserklärung tatsächlich von dem angerufenen Verbraucher stammt, sind für den erforderlichen Nachweis ungeeignet.

S.a. OLG München, Urt. v.  27.9.12, 29 U 1682/12 - Bestätigungsaufforderung

LG Braunschweig, Urt. v. 24.5.2013, 21 O 1703/12, 2.a.aa (= WRP 2013, 1535)

Der für den Rechtsstreit entscheidende Screen-Shot, aus dem sich ergibt, dass auch das weitere Akzeptanz-Kästchen, mit dem die Einwilligung in Werbung erteilt wird, angekreuzt worden ist, wurde nicht eingereicht. Diese Vorlage kann wegen der insoweit bestehende Dokumentationspflicht nicht  durch einen Zeugenbeweis ( Einvernahme xxx) ersetzt werden.

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IP-Adresse

 

OLG Frankfurt, Urt. v. 22.5.2012, 14 U 64/11, Tz. 67

Eine IP-Adresse ist eine Adresse in Computernetzen, die – wie z. B. das Internet – auf dem Internetprotokoll (IP) basieren. Bekanntlich wird sie Geräten zugewiesen, welche an das Netz angebunden sind, und macht die Geräte so adressierbar und damit erreichbar. Die IP-Adresse kann einen einzelnen Empfänger oder eine Gruppe von Empfängern bezeichnen (Multicast, Broadcast). Umgekehrt können einem Computer mehrere IP-Adressen zugeordnet sein. Die IP-Adresse wird verwendet, um Daten von ihrem Absender zum vorgesehenen Empfänger transportieren zu können. Ähnlich der Postanschrift auf einem Briefumschlag werden Datenpakete mit einer IP-Adresse versehen, die den Empfänger eindeutig identifiziert. Aufgrund dieser Adresse können die „Poststellen“, die Router, entscheiden, in welche Richtung das Paket weiter transportiert werden soll. Im Gegensatz zu Postadressen sind IP-Adressen nicht an einen bestimmten Ort gebunden.

Mit einer derartigen bloßen „Postanschrift im Internet“ ist nicht bewiesen, dass Herr B1 in den Erhalt von Telefonwerbung eingewilligt haben soll. Denn aus der bloßen Angabe der IP lässt sich jedenfalls nicht erkennen, ob Herr B1 durch Ankreuzen des dafür bestimmten Kästchens in den Erhalt von Telefonwerbung eingewilligt hat oder nicht. In beiden Fällen – Ankreuzen oder Nichtankreuzen – ist die jeweilige IP-Adresse gleich, aus ihr lassen sich also keine Schlüsse hinsichtlich eines Einverständnisses zu Werbeanrufen ziehen.

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Tabellarische Listen

 

OLG Frankfurt, Urt. v. 22.5.2012, 14 U 64/11, Tz. 67

Was die Anlage B1 (Bl. 62 d.A.) anbelangt, so ist diese überschrieben mit „Werbeeinverständnis für Herrn B1“. Es werden sodann tabellarisch bestimmte Daten des Herrn B1 aufgeführt (Name, Vorname, Nachname, Straße, PLZ, Ort, Telefon), gefolgt von den Sparten „Anmeldedatum“, „Portal“ und „IP“. Allerdings hat diese Auflistung offensichtlich die Beklagte selbst erstellt, so dass deren Beweiswert über bloßen Parteivortrag nicht hinausgeht.

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Einwilligung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen

 

Eine Einwilligung kann - entgegen früherer Rechtsprechung - auch in einer Allgemeinen Geschäftbedingung erfolgen.

BGH, Urt. v. 25.10.2012, I ZR 169/10. Tz. 21 - Einwilligung in Werbeanrufe II

Einwilligungen sind nicht schon deshalb unwirksam, weil sie im Rahmen einer vorformulierten Erklärung abgegeben werden, die der Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB unterliegt. Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) setzt voraus, dass eine Einwilligung in Werbeanrufe grundsätzlich möglich ist. Die Mitgliedstaaten müssen danach zwar Telefonteilnehmer vor Werbeanrufen schützen, indem sie deren Zulässigkeit entweder davon abhängig machen, dass der betreffende Teilnehmer dafür eine Einwilligung erteilt (sog. "Opt-In-Lösung") oder ihnen nicht widerspricht (sog. "Opt-out-Lösung"). Ein vollständiges Verbot ist dagegen nicht vorgesehen. Der deutsche Gesetzgeber hat in § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG die Opt-In-Lösung umgesetzt. Diese Vorschrift wirkt sich aber nur dann nicht als faktisches Verbot jeder Telefonwerbung im privaten Bereich aus, wenn eine im modernen Geschäftsleben praktikable Möglichkeit besteht, die Einwilligung zu erhalten. Das setzt voraus, dass die Einwilligung grundsätzlich auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam erteilt werden kann. … Soweit früheren Entscheidungen des Senats etwas Abweichendes entnommen werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 27.1.2000, I ZR 241/97 - Telefonwerbung VI; Urt. v. 2.11.2000, I ZR 154/98), wird daran nicht festgehalten.

OLG Frankfurt, Urt. v. 17.12.2015, 6 U 30/15

Die vorformulierte und im Zusammenhang mit der Teilnahme an dem Gewinnspiel verwendete Erklärung zur Einwilligung in (u. a.) telefonische Werbung stellt eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 I 1 BGB dar; dies gilt unabhängig davon, ob die Abgabe dieser Einwilligungserklärung Voraussetzung für die Teilnahme an dem Gewinnspiel ist oder als solche erscheint (vgl. BGH, Urt. v. 25.10.2012, I ZR 169/10, Tz. 20 - Einwilligung in Werbeanrufe II).

Die Einwilligung muss jedoch bestimmten Anforderungen genügen.

Zunächst muss sie in einer gesondertenn Erklärung erfolgen. Sie darf nicht mit anderen Erklärungen oder Darstellungen vermischt werden.

BGH, Urt. v. 16.7.2008, VIII ZR 348/06, Tz. 29 – payback

Die Einwilligung darf nicht in Textpassagen enthalten sein, die auch andere Erklärungen oder Hinweise enthalten. Es fehlt bei derart vorformulierten Erklärungen an der geforderten spezifischen Einwilligungserklärung, wenn der Kunde weder ein bestimmtes Kästchen anzukreuzen hat noch sonst eine vergleichbar eindeutige Erklärung seiner Zustimmung abzugeben braucht. Eine solche Erklärung liegt insbesondere nicht allein schon in der Unterschrift, mit der der Kunde ein Vertragsangebot annimmt. Die geforderte spezifische Angabe verlangt vielmehr eine gesonderte Erklärung durch zusätzliche Unterschrift oder individuelles Markieren eines entsprechenden Feldes ("Opt-in"-Erklärung).

BGH, Urt. v. 16.7.2008, VIII ZR 348/06, Tz. 31 – payback

Eine gesonderte Einwilligungserklärung liegt nicht in der Angabe der Mail-Adresse oder Mobilfunknummer durch den Kunden, wie dies im vierten Abschnitt des vom Beklagten verwendeten Anmeldeformulars vorgesehen ist. Sofern der Kunde diese Angaben macht, wird er über "Extra-Punktechancen, Top-Aktionen und Neuigkeiten zu Payback … informiert". Damit willigt er lediglich in die Übermittlung der in der Klausel ausdrücklich genannten Informationen per Mail oder SMS-Nachricht ein, erklärt aber keine Einwilligung in die Zusendung von Werbung jeglicher Art durch elektronische Post.

Weterhin muss sie den Anforderungen des Opt-in genügen, d.h. das der Einwilligende aktiv die Einwilligung erklären muss. Es genügt nicht, wenn er einer Einwilligung nur widersprechen kann.

BGH, Urt. v. 16.7.2008, VIII ZR 348/06, Tz. 33 – payback

Der I. Zivilsenat hat auf Anfrage erklärt, dass dem von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG geforderten bewussten Einverständnis ("opt-in") in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur durch eine ausdrückliche Erklärung Rechnung getragen werden könne und eine "Opt-out"-Klausel von der gesetzlichen Regelung abweiche.

BGH, Beschl. v. 14.4.2011, I ZR 38/10, Tz. 9

Für die Einwilligung in eine Werbung mit einem Telefonanruf nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG gilt insoweit dasselbe. Auch eine solche Einwilligung setzt eine gesonderte - nur auf die Einwilligung in die Werbung mit einem Telefonanruf bezogene - Zustimmungserklärung des Betroffenen voraus.

D.h., dass auch eine in einem Internetmenü voreingestellte Einwilligung nicht ausreichend ist. Der Kunde muss nicht wegklicken, sondern anklicken.

BGH, Urt. v. 25.10.2012, I ZR 169/10. Tz. 23 - Einwilligung in Werbeanrufe II

Eine wirksame Einwilligung kann auch durch Ankreuzen einer entsprechend konkret vorformulierten Erklärung erteilt werden, wenn sie in einem gesonderten Text oder Textabschnitt ohne anderen Inhalt enthalten ist.

Die Einwilligung darf nicht auf unbestimmte Unternehmen erstreckt werden.

OLG Koblenz, Urt. v. 26.3.2014, 9 U 1116/13, II

Es liegt aber eine unangemessene Benachteiligung vor, wenn die Einwilligung auf weitere Unternehmen erstreckt wird, sofern sie in der Einwilligungserklärung nicht mit Namen und Adresse aufgeführt sind, weil sonst – gerade bei einer Vielzahl von begünstigten Unternehmen – die Möglichkeit des jederzeitigen Widerrufs der Einwilligung gegenüber dem Werbenden unangemessen beschränkt wird (OLG Hamburg VuR 2010, 104; OLG Köln WRP 2008, 1130, Köhler/Bornkamm, UWG § 7 UWG Rdnr. 153d).

LG Braunschweig, Urt. v. 24.5.2013, 21 O 1703/12, 2.a.aa (= WRP 2013, 1535)

Vorformulierte Einverständniserklärungen enthalten Regelungen, die an den Wirksamkeitsvoraussetzungen allgemeiner Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 BGB zu messen sind. Dies bedeutet, dass die Annahme einer rechtfertigenden, im Rahmen einer vorformulierten Erklärung erteilten Einwilligung voraussetzt, dass der Erklärende überhaupt erkennen kann, an wen die personenbezogenen Daten übermittelt werden sollen, zu welchen Zwecken die Daten von Dritten genutzt werden sollen und in welchem Umfang. Die Einwilligung muss deshalb für den konkreten Fall erteilt worden sein und der Einwilligende muss wissen, worauf genau sich seine Einwilligung bezieht. Eine „Generaleinwilligung“ gegenüber jedermann ist daher nicht möglich (Köhler/Bornkamm, UWG, § 7 Rz. 186).

Ebenso OLG Koblenz, Urt. v. 26.3.2014, 9 U 1116/13, II

Ebensowenig ist es ausreichend, dass zwar bestimmte Unternehmen genannt werden, die im einzelnen sogar weggeklickt werden können, aber diese Unternehmen in einer Mange aufgeführt werden, dass dies den Verbraucher überfordert:

OLG Frankfurt, Urt. v. 17.12.2015, 6 U 30/15

Zwar wird dem Erfordernis der "Kenntnis der Sachlage" im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich dadurch genügt, dass der Verbraucher die Möglichkeit zur Kenntnisnahme erhält; denn wer aus Interesselosigkeit oder Dummheit eine von ihm verlangte Einwilligungserklärung ungelesen anklickt, kann nicht als schutzwürdig angesehen werden. Die Möglichkeit zur Kenntnisnahme muss jedoch nach den Gesamtumständen so ausgestaltet sein, dass sie für den Verbraucher überschaubar und verständlich ist; sie muss daher demjenigen Internetnutzer, der grundsätzlich zu einer sachlichen Befassung mit Inhalt und Umfang der Einwilligungserklärung bereit ist, die Möglichkeit einer realistischen Prüfung eröffnen und darf nicht die Gefahr einer vorschnellen Einwilligung begründen.

Der Internetnutzer muss entsprechend der Aufforderung im Erklärungstext ("Diese kann ich hier selbst bestimmen") vor Abgabe der Einwilligungserklärung die Liste mit den 59 vorgestellten Unternehmen aufrufen, prüfen, von welchem Unternehmen er keine Werbung wünscht, und sodann bei diesen Unternehmen den "Abwählen"- Butten anzuklicken ("opt-out"). Zwar ist es nicht schlechterdings ausgeschlossen, dass sich der Nutzer entsprechend diesen Vorgaben verhält. Nach Auffassung des erkennenden Senats handelt es sich dabei aber um eine eher theoretische Möglichkeit, da der damit verbundene Aufwand schon aus zeitlichen Gründen außer Verhältnis zu der angestrebten Teilnahme an einem Gewinnspiel steht und daher von einem durchschnittlichen Internetnutzer nicht ernsthaft in Betracht gezogen wird. Die Gestaltung der Einwilligungserklärung sowie der verlinkten Unternehmensliste ist vielmehr darauf angelegt, beim Verbraucher mit dem im Erklärungstext enthaltenen Hinweis zunächst den Eindruck zu erwecken, die werbenden Anrufer selbst bestimmen zu können, ihn dann nach Aufruf der verlinkten Liste aber mit einem unverhältnismäßig aufwendigen Auswahlvorgang zu konfrontieren in der Erwartung, dass der Spielteilnehmer unter diesen Umständen der - als Alternative angebotenen - Auswahl von höchstens 30 Unternehmen durch die Beklagte zustimmen wird. Eine auf diese Weise erzeugte Einwilligungserklärung ist nicht "in Kenntnis der Sachlage" im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abgegeben.

Ansonsten muss den inhaltlichen Anforderungen an eine Einwilligung genügen. Es muss sich um eine Willensbekundung handeln, "die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt". Dazu hier. Auch die weiteren inhaltlichen Anforderungen des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen müssen erfüllt werden.

BGH, Urt. v. 25.10.2012, I ZR 169/10. Tz. 19 - Einwilligung in Werbeanrufe II

Eine vorformulierte und vom Veranstalter vorgegebene Einwilligungserklärung für Werbeanrufe ist der Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB unterworfen. … Bei der von seinem Kunden abzugebenden Erklärung nimmt der Verwender die rechtsgeschäftliche Gestaltungsfreiheit für sich ebenso in Anspruch wie bei der Vorformulierung eines Vertragstextes, wobei der Kunde lediglich entscheiden kann, ob er die Erklärung abgeben will, auf ihren Inhalt aber keinen Einfluss hat

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Einwilligung im Rahmen von Gewinnspielen und Preisausschreiben

 

Einwilligungserklärungen, die im Rahmen von Preisausschreiben oder Gewinnspielen eingeholt werden, etwa durch Ankreuzen eines Faldes auf einer Teilnahmekarte, sind zulässig. Sie unterfallen dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und müssen den entsprechenden Anforderungen genügen. Siehe oben.

BGH, Urt. v. 25.10.2012, I ZR 169/10. Tz. 16 - Einwilligung in Werbeanrufe II

Die Vorschriften der §§ 305 ff. BGB finden auf die durch die jeweiligen Veranstalter vorformulierten Einverständniserklärungen, die im Rahmen von Gewinnspielen abgegeben werden, Anwendung.

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Einwilligung um Rahmen einer Meinungsumfrage

 

Prinzipiell kann eine Einwilligungserklärung im Rahmen einer Meinungsumfrage erteilt werde. Dies ist etwa unproblematisch möglich, wenn die Umfrage postalisch erfolgt. Bei telefonischen Meinungsumfragen liegt der Verdacht nahe, dass sie durchgeführt werden, um auf dem Weg der nicht unmittelbar ersichtlich Werbezwecken dienenden ersten telefonischen Kontaktaufnahme eine Einwilligungserklärung zu erhalten.

LG Düsseldorf, Urt. v, 20.12.2013, 33 O 95/13 U., Tz. 28f

Die vermeintliche Zustimmung der Angerufenen wird lediglich durch ein als Meinungsbefragung getarnten Telefonanruf generiert. Derartige, den Sinn und Zweck der Verbraucherrechte umgehende Handlungen,  mit dem nämlich der eigentliche Zweck, die Auswahl und die Vorsortierung von Adressmaterial durchzuführen, um den Verbraucher mit telefonischer Werbung belästigen zu können, verschleiert wird, sind jedoch sittenwidrig und nicht geeignet, wirksame Zustimmungen für weitere Anrufe zu erhalten (vgl. dazu OLG Stuttgart GRUR 2002, 457 - Umfage).

Durch die von der Klägerin vorgenommenen Umgehungshandlungen kann insoweit keine wirksame Zustimmung der Angerufenen zu weiteren Werbeanrufen erreicht werden.

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Telekommunikationssektor

 

In § 95 Abs.2 TKG findet sich eine Sonderbestimmung zur Verwendung von Bestandsdaten eines Telekommunikationsteilnehmers durch den Diensteanbieter zu Werbezwecken. Diensteanbieter" ist nach § 3 Nr. 6 TKG jeder, der ganz oder teilweise geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt oder an der Erbringung solcher Dienste mitwirkt.

§ 95 Abs.2 TKG

Der Diensteanbieter darf die Bestandsdaten der in Absatz 1 Satz 2 genannten Teilnehmer zur Beratung der Teilnehmer, zur Werbung für eigene Angebote, zur Marktforschung und zur Unterrichtung über einen individuellen Gesprächswunsch eines anderen Nutzers nur verwenden, soweit dies für diese Zwecke erforderlich ist und der Teilnehmer eingewilligt hat. Ein Diensteanbieter, der im Rahmen einer bestehenden Kundenbeziehung rechtmäßig Kenntnis von der Rufnummer oder der Postadresse, auch der elektronischen, eines Teilnehmers erhalten hat, darf diese für die Versendung von Text- oder Bildmitteilungen an ein Telefon oder an eine Postadresse zu den in Satz 1 genannten Zwecken verwenden, es sei denn, dass der Teilnehmer einer solchen Verwendung widersprochen hat. Die Verwendung der Rufnummer oder Adresse nach Satz 2 ist nur zulässig, wenn der Teilnehmer bei der Erhebung oder der erstmaligen Speicherung der Rufnummer oder Adresse und bei jeder Versendung einer Nachricht an diese Rufnummer oder Adresse zu einem der in Satz 1 genannten Zwecke deutlich sichtbar und gut lesbar darauf hingewiesen wird, dass er der Versendung weiterer Nachrichten jederzeit schriftlich oder elektronisch widersprechen kann.

OLG Koblenz, Urt. v. 26.3.2014, 9 U 1116/13, II

Nach § 95 Abs.2 Satz 3 TKG ist die Verwendung der Rufnummer oder der Postadresse – auch der elektronischen – eines Teilnehmers zu den Zwecken des § 95 Abs.2 Satz 1 TKG, d.h. zur Werbung für eigene Angebote, zur Marktforschung und zur Unterrichtung über einen individuellen Gesprächswunsch eines anderen Nutzer nur dann zulässig, wenn der Teilnehmer bei der Erhebung oder der erstmaligen Speicherung der Rufnummer und der Adresse und bei jeder späteren Versendung einer Nachricht an die betroffene Rufnummer oder Adresse deutlich sichtbar und gut leserlich darauf hingewiesen wird, dass er der Versendung weiterer Nachrichten jederzeit schriftlich oder elektronisch widersprechen kann.

... Dieser Hinweis muss sowohl bei der Erhebung als auch bei jeder einzelnen Versendung von Werbenachrichten erfolgen, da nur eine beschränkte Zulässigkeit der Verwendung der Bestandsdaten nach § 95 TKG besteht. Diese beschränkte Zulässigkeit der Verwendung der Bestandsdaten ist dem Kunden deutlich zu machen (OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.9.2012, I-6 U 11/12). Es genügt deshalb nicht, den Kunden bei der Erhebung der Adresse über das Widerspruchsrecht zu belehren, vielmehr muss ihm auch bei Erhebung der Adresse deutlich gemacht werden, das er auch später jederzeit die Möglichkeit des Widerrufes hat (Beck ‘scher TKG Kommentar § 95 Rdnr. 23).

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Zitiervorschlag zur aktuellen Seite

Omsels, Online-Kommentar zum UWG:

http://www.webcitation.org/6LaDmcEn2