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Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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3. Vergleichende Werbung

 

Eingangsvoraussetzung für vergleichende Werbung

 

1. Erkennbarmachung eines Mitbewerbers oder seines Angebots

1a. Erkennbarmachung durch Nennung der Warengattung

1b. Unkenntlichkeit des Mitbewerbers oder seines Angebots

2. Vergleichselement

3. Beispiele vergleichender Werbung

BGH, Urt. v. 19.5.2011, I ZR 147/09, Tz. 18 – Coaching-Newsletter

Vergleichende Werbung im Sinne von § 6 UWG setzt das Erkennbarmachen konkreter Wettbewerber und zwingend einen Vergleich der von diesen angebotenen, hinreichend austauschbaren Produkte voraus.

 Ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.3.2014, I-20 U 151/13, Tz. 23 f; OLG Frankfurt, Urt. v. 9.10.2014, 6 U 199/13, Tz. 25

OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.3.2014, I-20 U 151/13, Tz. 25

Ob eine Werbung ein oder mehrere bestimmte Unternehmen oder die von ihnen gelieferten Waren oder Dienstleistungen unmittelbar oder mittelbar für den Verkehr als diejenigen erkennbar macht, auf die die Werbeaussage sich konkret bezieht, richtet sich nach der mutmaßlichen Wahrnehmung des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (vgl. EuGH GRUR 2007, 511 Rn 23 - De Landtsheer/CIVC; Köhler/Bornkamm, § 6 Rn. 79), bei einer sonstige Markteilnehmer gerichteten Werbung, nach deren Wahrnehmung.

Erkennbarmachung eines Mitbewerbers oder seines Angebots

 

EuGH, Urt.v.12.6.2008, C-533/06, Tz. 41 f – O2

Unter „vergleichender Werbung“ ist jede Werbung zu verstehen, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder seine Erzeugnisse oder Dienstleistungen erkennbar macht.

Es handelt sich schon dann um vergleichende Werbung, wenn eine Äußerung vorliegt, die – auch nur mittelbar – auf einen Mitbewerber oder die Erzeugnisse oder Dienstleistungen, die dieser anbietet, Bezug nimmt.

EuGH, Urt. v. 8.4.2001, C-44/01, Tz. 34 ff – Pippig Augenoptik

Vergleichende Werbung ist jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die Erzeugnisse oder Dienstleistungen, die von einem Mitbewerber angeboten werden, erkennbar macht.

Dies stellt eine weite Definition dar, die es ermöglicht, alle Arten der vergleichenden Werbung abzudecken, so dass es sich also schon dann um vergleichende Werbung handelt, wenn eine Äußerung vorliegt, die - auch nur mittelbar - auf einen Mitbewerber oder die Erzeugnisse oder Dienstleistungen, die dieser anbietet, Bezug nimmt.

Jede vergleichende Werbung soll die Vorteile der vom Werbenden angebotenen Waren oder Dienstleistungen gegenüber denjenigen eines Mitbewerbers herausstellen. Um dies zu erreichen, muss die Aussage notgedrungen die Unterschiede zwischen den verglichenen Waren oder Dienstleistungen hervorheben, indem sie ihre Haupteigenschaften beschreibt. Der vom Werbenden durchgeführte Vergleich ergibt sich zwangsläufig aus einer solchen Beschreibung.

ebenso EuGH, Urt. v. 24.10.2001, C-112/99, Tz. 28 ff - Toshiba/Katun

BGH, Urt. v. 6.12.2007, I ZR 169/04 – Imitationswerbung

Es muss ein erkennbarer Bezug zu einem Mitbewerber oder dessen Produkten hergestellt werden. Dafür reicht aber eine nur mittelbar erkennbare Bezugnahme aus. Eine namentliche Nennung von Mitbewerbern ist nicht erforderlich.

Bei der Prüfung, ob für die Adressaten der Werbung in diesem Sinne eine Bezugnahme auf Mitbewerber erkennbar gemacht wird, sind alle Umstände der betreffenden Werbemaßnahme zu berücksichtigen. Die Bezugnahme kann sich beispielsweise auch aus der Angabe bestimmter Eigenschaften des beworbenen Produkts ergeben. Dagegen liegt keine vergleichende Werbung i.S. von § 6 Abs. 1 UWG vor, wenn die Bezugnahme nicht durch eine in der betreffenden Werbemaßnahme enthaltene Äußerung erfolgt, sondern die angesprochenen Verkehrskreise allein aufgrund außerhalb der angegriffenen Werbung liegender Umstände eine Verbindung zwischen dem beworbenen Produkt und denjenigen von Mitbewerbern herstellen.

ebenso BGH, Urt.v.1.10.2009, I ZR 134/07, Tz. 12 – Gib mal Zeitung

BGH, Urt.v.1.10.2009, I ZR 134/07, Tz. 14 – Gib mal Zeitung

Ein Vergleich liegt vor, wenn der Werbende einen für den Verkehr erkennbaren Bezug zwischen (mindestens) zwei Wettbewerbern, zwischen deren Waren oder Dienstleistungen bzw. ihren Tätigkeiten oder sonstigen Verhältnissen herstellt.

BGH, Urt. v. 31.3.2016, I ZR 160/14, Tz.37 – Im Immobiliensumpf

Die Voraussetzungen für einen Werbevergleich sind grundsätzlich noch nicht erfüllt, wenn eine Werbeaussage so allgemein gehalten ist, dass sich den angesprochenen Verkehrskreisen keine Bezugnahme auf den Werbenden aufdrängt, sondern sich ein solcher Bezug nur reflexartig daraus ergibt, dass mit jeder Kritik an Mitbewerbern in der Regel unausgesprochen zum Ausdruck gebracht wird, dass diese Kritik den Werbenden selbst nicht trifft,

Ebenso BGH, Urt. v. 17.12.2015, I ZR 219/13, Tz.18

Dazu reicht es aber aus, dass die Bezugnahme auf den Mitbewerber oder seine Waren oder Dienstleistungen nur bei einem der angesprochenen Verkehrskreise besteht. Ebenfalls kann es ausreichen, wenn nur wenige Anbieter auf dem Markt aktiv sind.

OLG Frankfurt, Urt. v. 10.8.2017, 6 U 63/17, II.2.e

Eine Erkennbarkeit ist jedenfalls dann gegeben, wenn sich eine Bezugnahme auf einen oder mehrere Mitbewerber oder dessen/deren Waren bzw. Dienstleistungen förmlich aufdrängt. Ist eine Werbung zwar allgemein gehalten, sind aber nur wenige (wichtige) Mitbewerber auf dem Markt tätig, die dem Verkehr bekannt sind, so spricht dies für deren Erkennbarkeit.

Zur erkennbaren Bezugnahme von Parfumimitationen auf die Originalprodukte aufgrund eines branchentypischen Ausstattungs-Codes siehe KG Berlin, Urt. v. 28.8.2012, 5 U 48/06, II.2.f. - Creation Lamis.

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Erkennbarmachung durch Nennung der Warengattung

 

EuGH, Urt. v. 19.4.2007, C‑381/05, Tz. 18 ff – De Landtsheer

Der Umstands, dass ein Unternehmen in seiner Werbeaussage nur auf eine Warengattung Bezug nimmt, schließt nicht von vornherein aus, dass diese Werbeaussage in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt.

Eine solche Werbeaussage kann unter vergleichende Werbung fallen, wenn aus ihr ein Mitbewerber oder die von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen als die erkennbar werden, auf die die Werbeaussage – auch nur mittelbar – konkret Bezug nimmt.

In diesem Zusammenhang ist es unerheblich, wenn die Bezugnahme auf eine Warengattung nach den Umständen des Einzelfalls und insbesondere der Struktur des in Frage stehenden Marktes mehrere Mitbewerber oder die von ihnen angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht.

Ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.3.2014, I-20 U 151/13, Tz. 24

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Unkenntlichkeit des Mitbewerbers oder seines Angebots

 

EuGH, Urt. v. 19.4.2007, C‑381/05, Tz. 51 ff – De Landtsheer

Für die Einstufung einer Werbeaussage als vergleichende Werbung und damit ihre Unterstellung unter die Geltung der Richtlinie ist eine unerlässliche Voraussetzung, dass in der Werbeaussage ein Mitbewerber des Werbenden oder die von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar gemacht werden.

Daraus folgt, dass die in Art. 3a Abs. 1 (heute Art. 4) der Richtlinie für vergleichende Werbung aufgeführten Zulässigkeitsvoraussetzungen ausschließlich auf Werbeaussagen anwendbar sind, die vergleichenden Charakter tragen.

Die etwaige Unzulässigkeit einer Werbung, die auf eine Warengattung Bezug nimmt, ohne jedoch einen Mitbewerber oder die von ihm angebotenen Waren erkennbar zu machen, fällt nicht in den Bereich der vergleichenden Werbung und kann daher nicht auf der Grundlage von Art. 3a Abs. 1 (heute Art. 4) der Richtlinie festgestellt werden.

Die Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine solche Werbung sind damit anhand anderer Vorschriften des nationalen Rechts oder gegebenenfalls des Gemeinschaftsrechts  zu prüfen.

Eine solche Beurteilung wird notwendig auf andere Kriterien gestützt sein als diejenigen, nach denen sich die Zulässigkeit vergleichender Werbung bestimmt, ohne dass das Bestehen unterschiedlicher Niveaus im Schutz der Verbraucher oder der konkurrierenden Unternehmen zu berücksichtigen wäre, die sich daraus ergeben könnten.

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Vergleichselement

 

BGH, Urt. v. 19.5.2011, I ZR 147/09, Tz. 18 f – Coaching-Newsletter

Vergleichende Werbung im Sinne von § 6 UWG setzt neben dem Erkennbarmachen konkreter Wettbewerber zwingend einen Vergleich der von diesen angebotenen, hinreichend austauschbaren Produkte voraus. Soweit früheren Entscheidungen etwas anderes entnommen werden könnte (vgl. BGH, Urt. v. 5.2.2004 I ZR 171/01 - Genealogie der Düfte; Urt. v. 2.12.2004, I ZR 273/01 - Bestellnummernübernahme), hält der Senat daran nicht fest.

… Die Voraussetzungen für einen Werbevergleich sind grundsätzlich dann noch nicht erfüllt, wenn eine Werbeaussage so allgemein gehalten ist, dass sich den angesprochenen Verkehrskreisen keine Bezugnahme auf den Werbenden aufdrängt, sondern sich ein solcher Bezug nur reflexartig daraus ergibt, dass mit jeder Kritik an Mitbewerbern in der Regel unausgesprochen zum Ausdruck gebracht wird, dass diese Kritik den Werbenden selbst nicht trifft.

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Beispiele vergleichender Werbung

 

BGH, Urt. v. 4.12.2008, I ZR 3/06 – Ohrclips

Die Wendungen "a la Cartier", "passen wunderbar zu Cartier Schmuck" und "für alle die Cartier Schmuck mögen" in einem Verkaufsangebot für Schmuckstücke von Drittunternehmen sind jeweils eine vergleichende Werbung, durch die die Wertschätzung des  Zeichens "Cartier" in unlauterer Weise ausgenutzt wird.

BGH, Urt. v. 1.10. 2009, Tz. 28, I ZR 94/07 – Oracle

Wenn die Wiederverkäufer, die mit den Verhältnissen auf dem Markt gut vertraut sind,  bei einer mehrfachen Annäherung an das Originalprodukt eine Verbindung zwischen den sich gegenüberstehenden Erzeugnissen herstellen, liegt eine vergleichende Werbung i.S. des § 6 Abs. 1 UWG vor, weil die Produkte des Wettbewerbers jedenfalls für die Zwischenhändler aufgrund der Gesamtaufmachungen in Gestaltung von Form und Farbe der Flakons und Verpackungen sowie der Bezeichnungen die Produkte der Klägerin erkennbar werden.

Zur Anlehnung von Parfumbezeichnungen und -aufmachungen:

KG Berlin, Urt. v. 28.8.2012, 5 U 48/06, II.2.f.cc - Creation Lamis

Bei dem Angebot einer für die angesprochenen Verkehrskreise ... erkennbaren (wenn im Streitfall auch nur partiellen und zurückhaltenden) Waren"nachahmung" trifft der Anbieter von Parfümwaren automatisch eine Aussage nicht nur über seine Waren, sondern auch über die Originalwaren, nämlich indem er implizit deren Gleichwertigkeit (imitierter Duft) behauptet. Daher liegt in der Werbung für und in dem Angebot von solchen Parfümprodukten ein Vergleich der angebotenen Waren mit den Originalwaren vor.

Zu Verwendung von Farbe als Identifikationsmerkmal:

OLG Frankfurt, Urt. v. 9.10.2014, 6 U 199/13, Tz. 25

Nach den Feststellungen des Landgerichts ist die Farbe „Blau“ die Unternehmensfarbe der Beklagten, die vom Verkehr im Zusammenhang mit Telekommunikationsleistungen als solche auch erkannt wird. Das Landgericht hat weiterhin zutreffend angenommen, dass es sich bei der Farbe „Rot“ um die Unternehmensfarbe der Klägerin handelt, die vom Verkehr im Zusammenhang mit der Bewerbung von Telekommunikationsdienstleistungen ebenfalls als solche erkannt wird.

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Zitiervorschlag zur aktuellen Seite

Omsels, Online-Kommentar zum UWG:

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