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Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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10. Begründung eines Unterlassungsvertrags

Unterlassungserklärung, Unterlassungsvertrag und Vertragsstrafeforderung

1. Worin liegt das Angebot?

2. Worin liegt die Annahme?

2a. Verspätete Annahme ist ein neues Angebot

Bis wann kann eine Unterlassungserklärung angenommen werden?

2b. Annahme mit Änderungen

Versprechen einer Vertragsstrafe an einen Dritten

Rechtsnatur des Unterlassungsvertrags

Unterlassungserklärung, Unterlassungsvertrag und Vertragsstrafeforderung

 

Eine inhaltlich ausreichende und mit einer ausreichenden Vertragsstrafe verbundene Unterlassungserklärung führt zum Wegfall der Wiederholungsgefahr. Der Gläubiger kann danach seinen Unterlassungsanspruch nicht mehr erfolgreich gerichtlich durchsetzen.

Die mit einer Vertragsstrafe versehene Unterlassungserklärung führt aber nicht automatisch dazu, dass im Falle eines Verstoßes auch eine Vertragsstrafe gezahlt werden muss. Die rechtliche Grundlage für die Forderung einer Vertragsstrafe ist vielmehr ein Unterlassungsvertrag, der entweder durch die Abgabe der Unterlassungserklärung selber oder durch die Annahme dieser Unterlassungserklärung durch den Gläubiger zu Stande kommt. Ohne Unterlassungsvertrag keine Vertragsstrafe im Falle einer Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungserklärung.

BGH, Urt. v. 4.5.2017, I ZR 208/15, Tz. 12 - Luftentfeuchter

Die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe wird nicht schon durch eine einseitige Erklärung des Schuldners begründet, sondern setzt den Abschluss eines Vertrags zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner voraus.

BGH, Urt. v. 17.9.2009, I ZR 217/07, Tz. 21 - Testfundstelle

Eine einseitige strafbewehrte Unterlassungserklärung lässt, wenn sie ernsthaft ist und auch inhaltlich den an eine solche Erklärung zu stellenden Anforderungen entspricht, die Wiederholungsgefahr unabhängig von einer Annahmeerklärung des Gläubigers und daher gegebenenfalls auch schon vor einer solchen entfallen. Ansprüche aus der strafbewehrten Unterlassungserklärung auf Zahlung der Vertragsstrafe kann der Gläubiger aber grundsätzlich allein für ab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses begangene Verstöße geltend machen.

S.a. BGH, Urt. v. 4.5.2017, I ZR 208/15, Tz. 17- Luftentfeuchter; OLG Düsseldorf, Urt. v. 3.9.2015, I-15 U 119/14, Tz. 44

Ein Unterlassungsvertrag kommt - wie jeder andere Vertrag auch - durch das Angebot zum Abschluss eines Vertrags und die Annahme dieses Angebots durch die andere Partei zustande. Problematisch kann aber im Einzelfall sein, ob die Abmahnung bereits ein Angebot zum Abschluss eines Unterlassungsvertrages ist, das durch die Unterlassungserklärung angenommen wird, oder ob die Unterlassungserklärung erst noch angenommen werden muss. Weiterhin kann problematisch sein, ob die Annahme der Unterlassungserklärung in diesem Fall ausdrücklich erfolgen muss oder durch Schweigen erfolgen kann.

BGH, Urt. v. 4.5.2017, I ZR 208/15, Tz. 12 - Luftentfeuchter

Für das Zustandekommen eines solchen Vertrags gelten die allgemeinen Vorschriften über Vertragsschlüsse (BGH, Urt. v. 18.5.2006, I ZR 32/03, Tz. 14 - Vertragsstrafevereinbarung). Der Gläubiger, der mit der Abmahnung die Abgabe einer bestimmten Unterlassungserklärung verlangt, macht dem Schuldner ein Vertragsangebot im Sinne von § 145 BGB. Gibt der Schuldner diese Unterlassungserklärung ab, liegt darin die Annahmeerklärung. Weicht eine vom Schuldner formulierte Unterlassungserklärung von der vom Gläubiger geforderten Unterlassungserklärung ab, liegt darin eine Ablehnung des Angebots zum Abschluss eines strafbewehrten Unterlassungsvertrags und zugleich ein neues Angebot gemäß § 150 Abs. 2 BGB (BGH, GRUR 2006, 878 Tz. 15 - Vertragsstrafevereinbarung).

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Worin liegt das Angebot?

 

BGH, Urt. v. 17.9.2009, I ZR 217/07, Tz. 18 - Testfundstelle

Bereits in der Abmahnung kann ein Vertragsangebot liegen, wenn es von einem Rechtsbindungswillen getragen und hinreichend bestimmt ist.

Von einem Vertragsangebot kann in jedem Falle ausgegangen werden, wenn der Abmahnung eine vorformulierte Unterlassungserklärung beigefügt wird.

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Worin liegt die Annahme?

 

Der Abschluss eines Unterlassungsvertrags setzt - wie jeder Vertrag - zwei sich entsprechende Erklärungen (Vertragsangebot und Vertragsannahme) voraus. Wenn die Unterlassungserklärung genau der geforderten Erklärung entspricht, wird wegen § 151 BGB davon ausgegangen, dass es keiner ausdrücklichen Annahmeerklärung bedarf.

BGH, Urt. v. 25.4.2002, I ZR 296/99, Tz. 19 - Teilunterwerfung

Die Übersendung einer Unterwerfungserklärung beinhaltet nur dann den Verzicht auf den Zugang der Annahmeerklärung, wenn die Unterwerfungserklärung nicht oder zumindest nicht in einem wesentlichen Punkt von demjenigen abweicht, was der Anspruchsteller insoweit verlangt hat.

Anders liegt der Fall aber, wenn die geforderte und die abgegebene Unterlasssungserklärung, wenn auch nur leicht, voneiander abweichen, wenn sie z.B. statt einer festen Vertragsstrafe eine Vertragsstrafe nach Hamburger Brauch enthält.

KG Berlin, Urt. v. 27.9.2011, 5 U 137/10, Tz. 5

Die Unterlassungserklärung war keine Annahme des Angebots der Klägerin auf Abschluss eines strafbewehrten Unterlassungsvertrags mit Abmahnung vom 26. Januar 2010, sondern - wegen der Abweichung zur Bemessung der Vertragsstrafe (sog. [neuer] Hamburger Brauch) gemäß § 150 Abs. 2 BGB ein neues Angebot.

S.a. OLG Hamm, Urt. v. 22.8.2013, 4 U 52/13, Tz. 50

Die Unterlassungserklärung sollte deshalb, wenn sie den Unterlassungsanspruch befriedigt, vorsichtshalber ausdrücklich angenommen werden. Eine Annahme kann auch konkludent erfolgen. Eine konkludente Annahme wurde etwa darin gesehen, dass die versprochene Vertragsstrafe wegen eines Verstoßes der Zuwiderhandung gefordert, wird. Dann wird diese Vertragsstrafe zwar noch nicht wegen des behaupteten, vor der Annahme liegenden Verstoßes geschuldet, aber für folgende Verstöße.

KG Berlin, Urt. v. 27.9.2011, 5 U 137/10, Tz. 7 f

Das neue Angebot wurde wirksam angenommen. Das Schreiben der Unterlassungsgläubigerin enthält zwar keine ausdrücklich so formulierte Erklärung einer "Annahme", ist aber als eine solche auszulegen (§ 133 BGB). Indem die sie darin eine - vermeintlich bereits - verwirkte Vertragsstrafe einforderte, brachte sie zum Ausdruck, von einem schon geschlossenen Unterlassungsvertrag auszugehen. Dies traf zwar nicht zu, lässt aber den erklärten Willen der Klägerin erkennen, einen solchen Vertrag jedenfalls wirksam sein (bzw. dann wenigsten wirksam werden) zu lassen.

Eine konkludente Annahme kann auch darin liegen, dass der Gläubiger sich in der weiteren Kommunikation der Parteien anderweitig positiv auf die Unterlasszngserklärung bezieht.

OLG Hamm, Urt. v. 22.8.2013, 4 U 52/13, Tz. 51

An einer ausdrücklichen Annahme dieses geänderten Antrags mangelt es zwar, allerdings ist der Antrag konkludent angenommen worden, was genügt. Die zeitlich erste Reaktion auf die Erklärung vom 16.5.2012 war nämlich die weitere Abmahnung des Beklagten … .Der Beklagte gab darin zu erkennen, dass er von einer zustande gekommenen Vereinbarung ausgeht, er also den geänderten Antrag des Klägers nicht ablehnt, sondern gelten lässt. …

Keine relevante Änderung der Unterlassungserklärung im Verhältnis zur Unterlassungsforderung in der Abmahnung hat der BGH in dem Zusatz 'ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht' gesehen.

 BGH, Urt. v. 4.5.2017, I ZR 208/15, Tz. 14 - Luftentfeuchter

Die Beklagte hat die von der Klägerin geforderte Unterlassungserklärung nicht dadurch inhaltlich verändert, dass sie ihre Verpflichtungserklärung "ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, aber rechtsverbindlich" abgegeben hat. Da in der strafbewehrten Unterlassungserklärung selbst keine Anerkennung der Berechtigung der Abmahnung liegt, hat ein solcher Zusatz eine allein klarstellende Funktion (BGH, Urt. v. 24.9.2013, I ZR 219/12, Tz. 10 - Medizinische Fußpflege).

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Verspätete Annahme ist ein neues Angebot

 

BGH, Urt. v. 17.9.2009, I ZR 217/07, Tz. 18 - Testfundstelle

Bereits in der Abmahnung kann grundsätzlich ein Vertragsangebot liegen, wenn es von einem Rechtsbindungswillen getragen und hinreichend bestimmt ist (vgl. BGH, Urt. v. 25.4.2002, I ZR 296/99 - Teilunterwerfung; Fezer/Büscher, Lauterkeitsrecht, § 8 Rdn. 129). Dieses Vertragsangebot wird aber dann nicht rechtzeitig angenommen, wenn die Unterlassungserklärung erst nach der in der Abmahnung genannten Frist erfolgt. Die verspätete Annahme eines Antrags gilt nämlich gemäß § 150 Abs. 1 BGB grundsätzlich als neues Angebot, das von der anderen Partei angenommen werden muss.

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Bis wann kann eine Unterlassungserklärung angenommen werden?

 

BGH, Urt. v. 17.9.2009, I ZR 217/07, Tz. 21 - Testfundstelle

Bei einer auf Abschluss eines Unterlassungsvertrags gerichteten Unterwerfungserklärung ist in der Regel davon auszugehen, dass der Schuldner sein Angebot unbefristet abgegeben hat mit der Folge, dass es vom Gläubiger jederzeit angenommen werden kann. Die dispositive Vorschrift des § 147 Abs. 2 BGB steht dem nicht entgegen. Eine einseitige strafbewehrte Unterlassungserklärung lässt, wenn sie ernsthaft ist und auch inhaltlich den an eine solche Erklärung zu stellenden Anforderungen entspricht, die Wiederholungsgefahr unabhängig von einer Annahmeerklärung des Gläubigers und daher gegebenenfalls auch schon vor einer solchen entfallen. Ansprüche aus der strafbewehrten Unterlassungserklärung auf Zahlung der Vertragsstrafe kann der Gläubiger aber grundsätzlich allein für ab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses begangene Verstöße geltend machen. Da der Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe einen Vertragsschluss zwischen Gläubiger und Schuldner voraussetzt, hat der Gläubiger ein auch für den Schuldner erkennbares Interesse daran, dass das auf Abschluss eines Unterlassungsvertrags gerichtete Angebot unbedingt und unbefristet erfolgt. Es muss auch noch nach der üblichen Annahmefrist bindend sein, damit der Gläubiger es jederzeit annehmen und die Vertragsstrafeverpflichtung begründen kann. Nur dann ist die erforderliche Abschreckungswirkung gegeben, die den Wegfall der Wiederholungsgefahr schon mit Zugang der strafbewehrten Unterlassungserklärung rechtfertigt. Dem Interesse der Beklagten entsprach daher nur ein unbefristetes Angebot auf Abschluss eines strafbewehrten Unterlassungsvertrags.

OLG Hamm, Urt. v. 22.8.2013, 4 U 52/13, Tz. 52

Teilweise wird das Angebot auf Unterwerfung als unwiderruflich angesehen, jedenfalls ist auch eine späte Annahme möglich (BGH GRUR 2010, 355 Tz. 21 – Testfundstelle; Köhler/Bornkamm, § 12 UWG, Rn. 1.117)

OLG Düsseldorf, Urt. v. 3.9.2015, I-15 U 119/14, Tz. 50

Ein Vertragsangebot kann nach § 147 Abs. 2 BGB zwar grundsätzlich nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden, in welchem der Antragende den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf. Der maßgebliche Zeitraum beginnt nicht erst mit dem Zugang des Angebots beim Empfänger, sondern bereits mit Abgabe der Erklärung. Bei einer auf Abschluss eines Unterlassungsvertrages gerichteten Unterwerfungserklärung ist aber in der Regel davon auszugehen, dass der Schuldner sein Angebot unbefristet abgegeben hat mit der Folge, dass es vom Gläubiger jederzeit angenommen werden kann. … Da der Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe einen Vertragsschluss zwischen Gläubiger und Schuldner voraussetzt, hat der Gläubiger ein auch für den Schuldner erkennbares Interesse daran, dass das auf Abschluss eines Unterlassungsvertrags gerichtete Angebot unbedingt und unbefristet erfolgt. Es muss auch noch nach der üblichen Annahmefrist bindend sein, damit der Gläubiger es jederzeit annehmen und die Vertragsstrafeverpflichtung begründen kann. Nur dann ist die erforderliche Abschreckungswirkung gegeben, die den Wegfall der Wiederholungsgefahr schon mit Zugang der strafbewehrten Unterlassungserklärung rechtfertigt.

Mit dieser Begründung hat das OLG Düsseldorf die konkludente Annahme (in Form einer Forderung der Zahlung einer Vertragsstrafe) nach über einem Jahr für ausreichend gehalten.

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Annahme mit Änderungen

 

BGH, Urt. v. 17.9.2009, I ZR 217/07, Tz. 19 - Testfundstelle

In einer strafbewehrten Unterlassungserklärung liegt keine Annahme des mit der Abmahnung übermittelten Angebots auf Abschluss eines Unterlassungsvertrags, wenn sie dem Angebot des Abmahnenden inhaltlich nicht entspricht. Eine Annahme unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen gilt nach § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrag. Schon geringfügige, unwesentliche Änderungsvorschläge gegenüber dem unterbreiteten Vertragsangebot führen dazu, dass es für das Zustandekommen des Vertrags einer neuen Erklärung des Vertragspartners bedarf, aus der sich ergibt, dass die vorgenommene Änderung akzeptiert wird.

OLG Hamm, Urt. v. 27.3.2012, I-4 U 181/11, Tz. 20

Die Unterlassungserklärung weicht … insoweit maßgeblich vom Vorschlag der Klägerin ab, als sie statt einer absoluten Vertragsstrafe von 5.001,00 € für jeden Fall der Zuwiderhandlung unter Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs (lediglich) eine relative Vertragsstrafe bis zu 5.000,00 € unter Zugrundelegung des sog. „neuen“ Hamburger Brauches vorsieht und die von der Klägerin verlangte Übernahme der Abmahnkosten strikt zurückweist.

Keine relevante Änderung der Unterlassungserklärung im Verhältnis zur Unterlassungsforderung in der Abmahnung hat der BGH in dem Zusatz 'ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht' gesehen.

 BGH, Urt. v. 4.5.2017, I ZR 208/15, Tz. 14 - Luftentfeuchter

Die Beklagte hat die von der Klägerin geforderte Unterlassungserklärung nicht dadurch inhaltlich verändert, dass sie ihre Verpflichtungserklärung "ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, aber rechtsverbindlich" abgegeben hat. Da in der strafbewehrten Unterlassungserklärung selbst keine Anerkennung der Berechtigung der Abmahnung liegt, hat ein solcher Zusatz eine allein klarstellende Funktion (BGH, Urt. v. 24.9.2013, I ZR 219/12, Tz. 10 - Medizinische Fußpflege).

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Versprechen einer Vertragsstrafe an einen Dritten

 

OLG Karlsruhe, Urt. v. 27.4.2006, 4 U 119/04

Die Frage, ob die Beseitigung der Wiederholungsgefahr dann anzunehmen ist, wenn der Verletzer Zahlung der Vertragsstrafe nicht an den Gläubiger verspricht, sondern an einen Dritten, kann nicht generell und unterschiedslos für alle Fallgestaltungen entschieden werden. Es handelt sich vielmehr um eine Frage des Einzelfalls, die der Prüfung unter Heranziehung aller dafür in Betracht kommender Umstände bedarf (BGH, GRUR 1987, 748, 749 -Getarnte Werbung II).

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Rechtsnatur des Unterlassungsvertrags

 

Beim Unterlassungsvertrag handelt es sich in aller Regel um ein konstitutives Schuldanerkenntnis gemäß § 781 BGB. Das gesetzliche Schuldverhältnis, das durch die unlautere geschäftliche Handlung begründet wurde, wird durch den Unterlassungsvertrag ersetz. Gleichzeitig wird der gesetzliche Unterlassungsanspruch erfüllt. Manche gehen auch von einem konstitutiven Schuldversprechen gemäß § 780 BGB aus. Unterschiede ergeben sich daraus nicht. Die Folge dieser oder jener Rechtsnatur ist das in beiden Seiten gleichermaßen vorgesehene Erfordernis der Schriftform. Dazu siehe hier.

BGH, Urt. v. 12.7.1995, I ZR 176/93, II.1.c.cc – Kurze Verjährungsfrist (= GRUR 1995, 679)

Die Rechtsnatur von Unterlassungsverpflichtungen, die als Folge einer begangenen Verletzungshandlung eingegangen werden, ist umstritten. Sie kann im Blick auf den für sie geltenden Grundsatz der Vertragsfreiheit nicht generell und einheitlich festgelegt werden, sondern hängt maßgeblich vom Inhalt der getroffenen Vereinbarung ab, wobei insbesondere bedeutsam werden kann, ob letztere eine zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr geeignete Vertragsstrafebewehrung einschließt. Ist dies nämlich - wie bei Unterwerfungen regelmäßig - der Fall, so erlaubt der dadurch bewirkte Untergang des gesetzlichen Unterlassungsanspruchs als Folge des Fortfalls der Wiederholungsgefahr lediglich die Annahme einer Novation in der Form eines abstrakten Schuldversprechens. …

Dagegen steht, wenn in Ermangelung einer Strafbewehrung die Wiederholungsgefahr nicht entfällt und der ursprüngliche Anspruch folglich bestehen bleibt, einer rein deklaratorischen Bekräftigung dieses Anspruchs konstruktiv nichts im Wege. Jedoch kann eine wettbewerbliche Unterlassungsverpflichtung, die zur Erledigung des Streits über einen gesetzlichen Anspruch übernommen wird und eine den Interessen beider Parteien gerecht werdende Streitbereinigung bewirken soll, grundsätzlich auch dann nicht nur in diesem - rein deklaratorischen - Sinne verstanden werden, weil ein solcher dem bei der Auslegung des beiderseits Gewollten mit zu berücksichtigenden Interesse des Gläubigers nicht gerecht werden könnte ; letzterem geht es nämlich - für den Schuldner erkennbar - bei jeder Unterwerfung hauptsächlich darum, daß der Schuldner eine über den kurzfristig verjährenden gesetzlichen Anspruch, der ihren Anlaß bildet, hinaus rechtsbeständige Unterlassungspflicht eingeht. Daher begründet, sofern nicht ausnahmsweise und ausdrücklich ein anderer Sinn vereinbart ist, jeder wettbewerbsrechtliche Unterwerfungsvertrag - unabhängig davon, welchem Vertragstyp er rechtsdogmatisch zugeordnet wird - stets ein auf Unterlassung einer bestimmten Verletzungsform gerichtetes Dauerschuldverhältnis. Dieses ist als solches vertraglicher Natur, so daß auch Ansprüche wegen positiver Verletzung der daraus erwachsenden Unterlassungspflicht § 21 UWG wiederum keine (unmittelbare) Anwendung finden kann.

Enthält der Unterlassungsvertrag Züge eines Vergleichs, liegt kein konstitutives Schuldanerkenntnis (oder Schuldversprechen vor), sondern ein Vergleich gemäß § 779 BGB. Dieser ist formfrei.

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Omsels, Online-Kommentar zum UWG:

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