1. Gesetzestext und -begründung
3. Rechtsprechung zu § 8 Abs. 4 UWG (a.F.)
Gesetzestext und -begründung
(2) Eine missbräuchliche Geltendmachung ist im Zweifel anzunehmen, wenn
4. offensichtlich überhöhte Vertragsstrafen vereinbart oder gefordert werden
Gesetzesbegründung in BT-Drcks. 19/12084, Seite 29
Das Regelbeispiel in Nummer 4 nennt die Vereinbarung oder Forderung von erheblich überhöhten Vertragsstrafen. Die Vermutung bezieht sich sowohl auf die Forderung eines konkreten Betrags als auch auf die Forderung einer überhöhten Summe, wenn entsprechend dem so genannten neuen Hamburger Brauch zunächst lediglich eine Vertragsstrafe „in angemessener Höhe“ vereinbart wurde. Eine angemessene Vertragsstrafe bemisst sich nach mehreren Gesichtspunkten, die in § 13a Absatz 1 UWG-E genannt werden und dem Abmahnenden zum Teil nicht alle bei der Vereinbarung oder Forderung einer Vertragsstrafe bekannt sein werden. Missbräuchlich ist daher nicht die Forderung einer zu hohen Vertragsstrafe, sondern lediglich einer erheblich überhöhten Vertragsstrafe. Daher wird nach Nummer 4 auch in solchen Fällen ein Missbrauch vermutet.
Der Rechtsausschuss änderte erheblich später in offensichtlich. Zur Begründung schrieb er:
In den Nummern 4 und 5 wird durch die jeweilige Ersetzung des Wortes „erheblich“ durch „offensichtlich“ verdeutlicht, dass es sich nur um eindeutige und ohne Weiteres erkennbare Fälle handelt und dass nicht Konstellationen erfasst werden, in denen dem Abmahnenden bloße Flüchtigkeitsfehler unterlaufen sind oder seine Forderung sich aus ex ante Sicht noch im üblichen Rahmen hielt.
Kommentierung
Der Anwendungsbereich von § 8c Abs. 2 Nr. 4 UWG ist vom Anwendungsbereich des § 8c Abs. 2 Nr. 2 UWG abzugrenzen. In § 8c Abs. 2 Nr. 2 geht es dem Anspruchsteller darum, überhaupt einen Vertragsstrafenanspruch zu erhalten. In § 8c Abs. 2 Nr. 4 steht die Höhe des Anspruchs im Mittelpunkt.
§ 8c Abs. 2 Nr. 4 UWG unterscheidet zwei Sachverhalte In der ersten Variante wird im Rahmen der Abmahnung eine überhöhte Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die geforderte Vertragsstrafe erwartet. Darunter fällt auch die Forderung einer Vertragsstrafe, die von Gesetzes wegen nicht geschuldet wird (vgl. § 13a Abs. 2 UWG; s.a. LG Dortmund, Beschl. v. 16.2.2021, 10 O 10/21, Tz. 10)
OLG Hamm, Urt. v. 1.6.2023, 4 U 225/22, Tz. 124
Das Regelbeispiel des § 8c Abs. 2 Nr. 4 UWG bezieht sich sowohl auf den Fall des Abschlusses einer Unterlassungsvereinbarung, die mit einer betragsmäßig fixierten Vertragsstrafe bewehrt ist, als auch auf den – hier vorliegenden – Fall der Forderung einer Vertragsstrafe nach einem Verstoß gegen eine abgeschlossene Vertragsstrafenvereinbarung.
In der zweiten Variante wurde im Unterlassungsvertrag die Höhe der Vertragsstrafe noch offen gelassen (in der Regel nach Hamburger Brauch) und nach einem Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung eine zu hohe Vertragsstrafe gefordert.
Die Bestimmung der Höhe der Vertragsstrafe hängt von mehreren Faktoren ab und lässt sich nicht mit mathematischer Genauigkeit errechnen. Bei unbestimmter Vertragsstrafe legt das Gesetz die Bestimmung der Höhe nach § 315 BGB in das billige Ermessen des Gläubigers, wobei die Spanne dessen, was billig ist, nicht erheblich ist. Doch selbst eine unbillige Bestimmung der Höhe führt noch nicht zum Rechtsmissbrauch. Der Gesetzgeber verlangt in der Begründung zurecht offensichtlich überhöhte Vertragsstrafen.
OLG Hamm, Urt. v. 1.6.2023, 4 U 225/22, Tz. 124
Das Kriterium der „offensichtlichen“ Überhöhung soll dem Umstand Rechnung tragen, dass die Bestimmung einer Vertragsstrafe mit vielen Unsicherheiten belegt ist, die nicht zuletzt in den Voraussetzungen zum Ausdruck kommen, die der Gesetzgeber in § 13a Abs. 1 UWG n. F. niedergelegt hat. Dementsprechend sollen nur eindeutige und ohne Weiteres erkennbare Fälle erfasst werden, nicht aber solche, in denen dem Abmahnenden bloße Flüchtigkeitsfehler unterlaufen sind oder die Forderung sich aus anfänglicher Sicht noch im üblichen Rahmen hielt. Die Höhe eines Vertragsstrafeverlangens kann einen Rechtsmissbrauch daher nur dann indizieren, wenn sie außerhalb des vertretbaren Bereichs angesiedelt ist (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Feddersen, UWG, § 8c UWG, Rn. 20 mwN.).
OLG Nürnberg, Urt. v. 18.7.2032, 3 U 1092/23, Tz. 35
Nach der bisherigen Rechtsprechung lag ein starkes Indiz für einen Missbrauch im Sinne einer im Vordergrund stehenden Einnahmeerzielungsabsicht vor, wenn der Abmahnende systematisch überhöhte Vertragsstrafen verlangt (BGH, GRUR 2012, 286 Rn. 13 – Falsche Suchrubrik; BGH, GRUR 2016, 961 Rn. 15 – Herstellerpreisempfehlung bei Amazon). Das Regelbeispiel übernimmt die Forderung nach „systematisch“ überhöhten Vertragsstrafen zwar nicht. Nach dem Wortlaut müssen aber (mehrere) „offensichtlich überhöhte Vertragsstrafen“ vereinbart oder gefordert werden. Es bleibt also unter Geltung des neuen § 8c Abs. 2 Nr. 4 UWG dabei, dass eine einzige offensichtlich überhöhte Vertragsstrafe einen Missbrauch nicht indiziert (Goldmann, in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 5. Aufl. 2021, § 8c Rn. 192).
OLG Nürnberg, Urt. v. 18.7.2032, 3 U 1092/23, Tz. 29
Für sich genommen reicht für die Annahme von Rechtsmissbrauch auch nicht, dass die in der Abmahnung geforderte Vertragsstrafe in mehrfacher Hinsicht übersetzt ist, da sich die Verfügungsbeklagte zur Zahlung einer Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung unter Ausschluss der Einrede der natürlichen Handlungseinheit verpflichten und im Fall von Dauerhandlungen, etwa durch eine Zuwiderhandlung im Internet, jede angefangene Woche der Zuwiderhandlung als einzelner Verstoß gelten sollte.
Bei der Bestimmung der Höhe der Vertragsstrafe in der Abmahnung muss außerdem berücksichtigt werde, dass sie abstrakt erfolgt, d.h. ohne Kenntnis von der Schwere einer konkreten Zuwiderhandlung. Sie muss alle denkbaren Verstöße angemessen berücksichtigen. Ein Anspruchsgegner, der das darin liegende Risiko für den Fall eines geringfügigen Verstoßes vermeiden will, kann § 348 HGB abbedingen.
Besondere Probleme bereitet die zweite Variante des § 8c Abs. 2 Nr. 4 UWG. Sie setzt voraus, dass ein wirksamer Unterlassungsvertrag ohne bestimmte Vertragsstrafe besteht, gegen den vom Unterlassungsschuldner verstoßen wurde. Der Missbrauchstatbestand besteht darin, dass der Gläubiger, der die Höhe der Vertragsstrafe nach einem Verstoß nach billigen Ermessen bestimmen kann, eine überhöhte Vertragsstrafe fordert. Doch was dann?
Alternativen:
- Der Unterlassungsvertrag kann gekündigt werden. Damit würde er mit Wirkung für die Zukunft beendet. Der Anspruch auf die zuvor verwirkte Vertragsstrafe – in angemessener Höhe - bliebe in diesem Fall aber bestehen? Außerdem besteht kein Anspruch auf Rückzahlung des Aufwendungsersatzanspruchs, der mit der zunächst berechtigten Abmahnung verbunden war. Das dürfte nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprechen.
- Der Unterlassungsgläubiger kann vom Vertrag nach § 324 i.V.m. § 241 Abs. 1 BGB zurücktreten. Die Rechtsfolgen richten sich nach § 346 ff BGB. Die Vertragsstrafe wird nicht mehr geschuldet; der Aufwendungsersatzanspruch kann zurückgefordert werden.
In beiden Fällen muss der Unterlassungsschuldner allerdings tätig werden und eine Kündigung oder besser einen Rücktritt erklären. Der Unterlassungsvertrag wird nicht von selbst unwirksam.
In weniger eindeutigen Fällen ist die Erklärung einer Kündigung oder eines Rückritts nicht ohne Risiko. Denn wenn tatsächlich kein Fall des § 8c Abs. 2 Nr. 4 vorlag, besteht der Unterlassungsvertrag weiter und der Unterlassungsschuldner riskiert Vertragsstrafen für den Fall, dass er sein Verhalten wiederholt, weil er meint, dass er an den Vertrag nicht mehr gebunden ist. Außerdem drohen Feststellungsklagen auf Betreiben der einen oder anderen Seite, in denen geklärt werden muss, ob der Vertrag noch besteht oder nicht mehr.
OLG Frankfurt, Beschl. v. 12.5.2021, 6 W 23/21, II.4
Die Indizwirkung tritt erst dann ein, wenn die Werte "offensichtlich" überhöht sind. Die ursprüngliche Entwurfsfassung sah vor, dass ein Missbrauch bereits dann indiziert wird, wenn "erheblich" überhöhte Vertragsstrafen gefordert werden oder eine "erheblich" über die Rechtsverletzung hinausgehende Unterlassungsverpflichtung vorgeschlagen wird. Da sich kaum objektivieren lässt, welche Zuvielforderung "erheblich" ist, wäre eine gravierende Rechtsunsicherheit entstanden. Deshalb wurde der Begriff "erheblich" durch den Begriff "offensichtlich" ersetzt. Damit soll nach der Gesetzesbegründung verdeutlicht werden, dass es nur um eindeutige und ohne Weiteres erkennbare Fehler geht (Kochendörfer, WRP 2020, 1513). ...
Wenn auch in der Regel Vertragsstrafen im Bereich von 5.000 € üblich sind, so sind insbesondere bei wirtschaftlich potenten Verletzern durchaus höhere Vertragsstrafen angemessen, da die Wirkung einer drohenden Vertragsstrafe naturgemäß von den wirtschaftlichen Verhältnissen des Verletzers abhängt.
OLG Nürnberg, Urt. v. 18.7.2032, 3 U 1092/23, Tz. 36
Durch den in § 8c Abs. 2 Nr. 4 UWG verwendeten Begriff „offensichtlich“ soll verdeutlicht werden, dass nur eindeutige und ohne Weiteres erkennbare Fälle erfasst werden sollen und nicht Konstellationen, in denen dem Abmahnenden bloße Flüchtigkeitsfehler unterlaufen sind oder seine Forderung sich aus der Sicht e. noch im üblichen Rahmen hielt (Beschlussempfehlung, BT-Drs. 19/22238, S. 17).
Verzicht auf die Einrede der natürlichen Handlungseinheit:
OLG Nürnberg, Urt. v. 18.7.2032, 3 U 1092/23, Tz. 39 f
In Allgemeinen Geschäftsbedingungen wäre eine Vertragsklausel, nach der eine Zusammenfassung einer Vielzahl von Einzelverstößen von vornherein ausgeschlossen wird, nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB grundsätzlich unwirksam, falls nicht besondere Umstände vorliegen, die die Unangemessenheit der Benachteiligung ausschließen (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 13a Rn. 27). Dagegen können die Parteien in einer Individualabrede vereinbaren, dass eine Zusammenfassung mehrerer oder aller Verstöße zu einer einzigen Zuwiderhandlung nach den Grundsätzen der natürlichen Handlungseinheit oder einer Handlung im Rechtssinne nicht erfolgen soll (BGH, GRUR 2009, 181 Rn. 39 – Kinderwärmekissen).
Vor diesem Hintergrund kann das Begehren der Verfügungsklägerin in der Abmahnung, dass die Verfügungsbeklagte auf die Einrede der natürlichen Handlungseinheit verzichten solle, nicht ein Indiz für die Rechtsmissbräuchlichkeit darstellen. Zwar mag dieses Ansinnen dazu führen, dass die Verfügungsbeklagte eine derartige Vertragsstrafe gemäß § 13a Abs. 4 UWG nicht schulden würde. Die Schwelle zur Offensichtlichkeit einer überhöhten Vertragsstrafe ist hingegen nicht überschritten, da eine Individualvereinbarung, wonach mehrere Verstöße nicht zu einer Einheit zusammengefasst werden sollen, nicht per se unzulässig ist, zumal es nach der neueren Rechtsprechung für sich allein nicht ausreicht, wenn der Abmahnende einen Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs fordert (BGH, GRUR 2012, 286 Rn. 15 – Falsche Suchrubrik; a.A. BGH, NJW 1993, 721 – Fortsetzungszusammenhang).
Zur Forderung einer Vertragsstrafe pro Woche der Zuwiderhandlung siehe OLG Nürnberg, Urt. v. 18.7.2032, 3 U 1092/23, Tz. 40 ff
Rechtsprechung zu § 8 Abs. 4 UWG (a.F.)
Die Missbrauchsvariante wurde im Rahmen der UWG-Reform 2020 in das Gesetz aufgenommen , wurde aber bereiits zuvor in der Rechtsprechung angewendet.
BGH, Urt. v. 6.10.2011, I ZR 42/10, Tz. 13 - Falsche Suchrubrik
Für die Annahme einer missbräuchlichen Rechtsverfolgung kann sprechen, dass der Abmahnende systematisch überhöhte … Vertragsstrafen verlangt (vgl. OLG Jena, OLG-Rep. 2008, 877, 878; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 8 Rn. 4.12; Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 287).
Ebenso BGH, Vers.-Urt. v. 26.8.2018, I ZR 248/16, Tz. 21 – Abmahnaktion II; BGH, Urt. v. 3.3.2016, I ZR 110/15, Tz. 15 - Herstellerpreisempfehlung bei Amazon; BGH, Urt. v. 14.2.2019, I ZR 6/17, Tz. 26 - Kündigung der Unterlassungsvereinbarung; BGH, Vers.-Urt. v. 26.8.2018, I ZR 248/16, Tz. 21 – Abmahnaktion II
OLG Nürnberg, Urt. v. 12.11.2013, 3 U 410/13, B.I.1.a
Ein klassisches Beispiel für einen Rechtsmissbrauch ist das Interesse, Ansprüche auf Zahlung z.B. von Vertragsstrafen entstehen zu lassen. Davon ist auszugehen, wenn der Anspruchsberechtigte kein nennenswertes wirtschaftliches oder wettbewerbspolitisches Interesse an der Rechtsverfolgung haben kann. Maßgebend ist dabei die Sichtweise eines wirtschaftlich denkenden Unternehmers. Ein Indiz dafür ist freilich nicht schon eine umfangreiche Abmahntätigkeit. Vielmehr ist eine Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen.
Für die Absicht kann sprechen
- die Forderung überhöhter Vertragsstrafeversprechen
BGH, Urt. v. 1512. 2011, I ZR 174/10, Tz. 21, 24 – Bauheizgerät
Einen … Anhaltspunkt für ein missbräuchliches Verhalten hat das Berufungsgericht darin gesehen, dass die Klägerin in der vorformulierten Unterlassungsverpflichtungserklärung für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe in Höhe von 5.100 € vorgesehen hat. Die geforderte Vertragsstrafe sei im Blick auf die hier in Rede stehenden Wettbewerbsverstöße sehr hoch. Bei der behaupteten Verletzung von gegenüber Verbrauchern bestehenden Informationspflichten handele es sich aus der Sicht eines Mitbewerbers um Verstöße von eher unterdurchschnittlichem Gewicht, die kein nennenswertes Interesse des Mitbewerbers an der Rechtsverfolgung begründeten. Dies lasse darauf schließen, dass die Abmahnung vorwiegend dem Zweck gedient habe, der Klägerin über die Geltendmachung von Vertragsstrafen eine Einnahmequelle zu erschließen.
Es lässt keinen Rechtsfehler erkennen, dass das Berufungsgericht in der Höhe der vorgeschlagenen Vertragsstrafe einen Anhaltspunkt für ein im Vordergrund stehendes Interesse der Klägerin an der Erzielung von Einnahmen gesehen hat.
OLG Brandenburg, Urt. v. 29.4.2014, 6 U 201/12, II.1.b.aa
Zwar ist den Beklagten zuzugestehen, dass der Bundesgerichtshof in der Entscheidung "Bauheizgerät" im konkreten Fall eine geforderte Vertragsstrafe von 5.100,00 € als unangemessen hoch angesehen hat. Dies kann jedoch nicht verallgemeinert werden, da die Höhe der jeweils angemessenen Vertragsstrafe immer von den Umständen des konkreten Einzelfalles abhängt. ... Anders von dem vom Bundesgerichtshof ... entschiedenen Fall handelt es sich im Streitfall auch nicht um die Klage eines Mitbewerbers, der kein nennenswertes Interesse an der Verfolgung entsprechender Wettbewerbsverstöße haben könnte, sondern um die Klage eines Vereins, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben gerade die Verfolgung entsprechender Wettbewerbsverstöße gehört. Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Beklagten Teil einer in ganz Deutschland tätigen Unternehmensgruppe mit einer nicht unerheblichen Marktmacht sind.