Ihr Rechtsanwalt im Wettbewerbsrecht
Dr. Hermann-Josef Omsels*

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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(5) Tabakwaren

Das Vorläufige Tabakgesetz (VTabakG) wurde mit Wirkung vpm 20.5.2016 durch das Tabakerzeugnisgesetz (TabakErzG) ersetzt. Das TabakerzG wir durch die TabakErzV ergänzt. Zu beachten ist auch die Tabakproduktrichtlinie (TPRL).

OLG München, Urt. v. 25.7.2019, 29 U 2440/18, B.II.1.e - Verdeckter Warnhinweis

Die Kennzeichnungsvorschriften der TPRL dienen dazu, dem Verbraucher nachdrücklich und anschaulich die mit dem Rauchen verbundenen, erheblichen Gesundheitsrisiken vor Augen zu führen. Durch die vorgeschriebene Ausgestaltung der gesundheitsbezogenen Warnhinweise soll daher zum einen die Wahrscheinlichkeit erhöht werden, dass diejenigen Verbraucher, die sich bereits zum Kauf der von den Kennzeichnungsvorschriften erfassten Tabakerzeugnisse entschlossen haben, bei jedem Griff zur Zigarette animiert werden, aufzuhören. Zum anderen sollen potentielle Käufer bereits vor ihrer Kaufentscheidung an die mit dem Produktkonsum verbundenen Gefahren erinnert werden.

OLG München, Urt. v. 25.7.2019, 29 U 2440/18, B.II.3.e - Verdeckter Warnhinweis

Sinn und Zweck der TPRL ist es, dem Verbraucher jedenfalls bis zum Zeitpunkt seiner Kaufentscheidung die auf der Verpackung angebrachten gesundheitsbezogenen Warnhinweise zur Kenntnis zu bringen. Werbemaßnahmen und Verkaufsmodalitäten sollen demgegenüber durch die Richtlinie nicht erfasst werden. Art. 8 Abs. 8 TPRL ist daher dahingehend auszulegen, dass das Verwenden von Bildern ggü dem Verbraucher nur dann untersagt ist, wenn dies anstelle der Präsentation der Packung vor Abschluss des Kaufvertrags geschieht. Denn andernfalls würde die Vorschrift eine reine Werbemaßnahme bzw. Verkaufsmodalitäten erfassen, was aber gerade nicht Gegenstand der Richtlinie sein soll.

BGH, Urt. v. 5.10.2017, I ZR 117/16, Tz. 14 - Tabakwerbung im Internet

Das vorläufige Tabakgesetz ist mit Wirkung vom 20. Mai 2016 durch das Tabakerzeugnisgesetz (BGBl. I 2016, S. 569) ersetzt worden. Die bisherigen Verbote der Werbung für Tabak in § 21a Abs. 2 bis 4 und § 22 VTabakG sind nunmehr in § 19 Abs. 2 und 3 sowie § 21 Abs. 1 TabakErzG geregelt, wobei die Definitionen des § 21a Abs. 1 VTabakG jetzt in einer gesonderten Vorschrift über sonstige Begriffsbestimmungen in § 2 TabakErzG enthalten sind. Inhaltliche Änderungen haben sich durch diese Neuregelung nicht ergeben. 

OLG München, Urt. v. 25.7.2019, 29 U 2440/18, B.II.1.a - Verdeckter Warnhinweis

Gem. § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 TabakerzV in seiner seit 20.05.2017 gültigen Fassung gilt für die Gestaltung und Anbringung der gesundheitsbezogenen Warnhinweise nach den §§ 12 bis 17 auf Packungen und Außenverpackungen von Tabakerzeugnissen, dass die gesundheitsbezogenen Warnhinweise zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens, einschließlich des Anbietens zum Verkauf, nicht teilweise oder vollständig verdeckt oder getrennt werden dürfen; bei Packungen mit Klappdeckel, bei denen die Warnhinweise beim Öffnen der Packung getrennt werden, darf dies nur in einer Weise geschehen, die die grafische Integrität und die Lesbarkeit gewährleistet.

Zu Ausgabevorrichtungen an der Supermarktkasse ohne Warnhinweise:

OLG München, Urt. v. 25.7.2019, 29 U 2440/18, B.II.1.e - Verdeckter Warnhinweis

Nach dem Wortlaut besteht lediglich ein Verbot, die auf einer Packung eines Tabakerzeugnisses befindlichen Warnhinweise zu verdecken. Dass es darüber hinaus unzulässig sein soll, die Packung insgesamt zu verdecken, folgt aus dem Wortlaut zumindest nicht unmittelbar. ...

Das Vorrätighalten der Zigarettenpackungen in einem Warenausgabeautomat ist (noch) nicht als Anbieten iSv § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 TabakerzV anzusehen. Auf das Vorrätighalten kann isoliert für die Frage, ob der Verkäufer die auf der Zigarettenverpackung angebrachten Warnhinweise verdeckt, nicht abgestellt werden, da es sich dabei lediglich um eine bloße, von der Richtlinie gerade nicht geregelte (und damit von § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 TabakerzV zwangsläufig ebenfalls nicht erfasste) Verkaufsmodalität handelt. ...

Nach Sinn und Zweck der Tabakrichtlinie und in Abgrenzung zu reinen Verkaufsmodalitäten ist es ausreichend, wenn der Verbraucher vor seiner konkreten Kaufentscheidung in Bezug auf das dem Kaufvertrag konkret zugrunde liegende Tabakerzeugnis Gelegenheit hat, die gesundheitsbezogenen Warnhinweise wahrzunehmen.

Ein „Verdecken“ im Sinne der Vorschrift kann dann nicht mehr angenommen werden kann, wenn der Verbraucher vor Abschluss des Kaufvertrags die konkret zu erwerbende Packung mit den nicht verdeckten, gesundheitsbezogenen Warnhinweisen wahrnehmen kann, sei es auch in einem unter Umständen nur sehr kurzen Moment. ...

Das Vorrätighalten der Zigarettenpackungen „unter Verschluss“ kann nicht unter außer Acht lassen des Abschlusses des Kaufvertrags selbst beurteilt werden. Denn unstreitig wird der Kaufvertrag nicht bereits durch das Betätigen des Auswahlknopfes am Automaten geschlossen, sondern erst – wenn auch kurz – danach. Dadurch, dass die Zigarettenschachtel zuvor auf das Kassenband ausgeworfen wird, wird dem Verbraucher die Ware vollständig und von allen Seiten uneingeschränkt einsehbar bereitgestellt, so dass er seine Kaufentscheidung im Bewusstsein der auf der Verpackung angebrachten, nicht verdeckten Warnhinweise treffen kann (oder von ihr Abstand nehmen kann).

§§ 18 ff TabakerzG enthalten Werbeverbote.

§§ 21 - 22a des VTabakG enthielten ebenfalls Werbeverbote. Entscheidungen zum VTabakG/TabakErzG:

§ 21 a VTabakG/§ 19 TabakErzG

BGH, Urt, v. 18.11.2010, I ZR 137/09, Tz. 12 - Unser wichtigstes Zigarettenpapier

§ 21a VTabakG dient der Umsetzung der Richtlinie 2003/33/EG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Werbung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen. Für die Auslegung des § 21a VTabakG ist deshalb die zu dieser Richtlinie ergangene Recht sprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union maßgeblich. Danach erfasst der Begriff „gedruckte Veröffentlichungen“ in Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie nur Veröffentlichungen wie Zeitungen, Zeitschriften und Magazine, die sich an die breite Öffentlichkeit richten, nicht dagegen Mitteilungsblätter lokaler Vereine, Programmhefte kultureller Veranstaltungen, Plakate, Telefonbücher oder Hand- und Werbezettel (EuGH, Urteil vom 12. Dezember 2006 - C-380/03, Slg. 2006, I-11573 Rn. 84-86 = EuZW 2007, 46).

BGH, Urt, v. 18.11.2010, I ZR 137/09, Tz. 10 - Unser wichtigstes Zigarettenpapier

Die Vorschrift des § 21a Abs. 3 VTabakG ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 (alt) UWG. Der Anwendungsbereich des § 4 Nr. 11 (alt) UWG beschränkt sich nicht auf solche Marktverhaltensregelungen, die eine spezifisch wettbewerbsbezogene Schutzfunktion aufweisen, indem sie die Marktteilnehmer speziell vor dem Risiko einer unlauteren Beeinflussung ihres Marktverhaltens schützen.

S.a. OLG München, Urt. v. 21.4.2016, 6 U 2775/15, II.1

BGH, Urt. v. 5.10.2017, I ZR 117/16, Tz. 16 - Tabakwerbung im Internet

Das Werbeverbot für Tabakerzeugnisse in Diensten der Informationsgesellschaft gemäß § 21a Abs. 4 VTabakG ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG. Der Senat hat bereits entschieden, dass die Vorschrift des § 21a Abs. 3 VTabakG eine Marktverhaltensregelung ist (BGH, Urt. v. 18.11.2010, I ZR 137/09, Tz. 10 - Unser wichtigstes Cigarettenpapier). Für § 21a Abs. 4 VTabakG, der das für die Presse und andere gedruckte Veröffentlichungen geltende Werbeverbot auf Dienste der Informationsgesellschaft erweitert, gilt nichts anderes. Ebenso sind die bestimmte Formen der Tabakwerbung erfassenden Verbote des § 22 Abs. 2 VTabakG Marktverhaltensregelungen (zu § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG vgl. BGH, Urt. v. 4.11.2010, I ZR 139/09, Tz. 34 - Biotabak).

BGH, Urt. v. 5.10.2017, I ZR 117/16, Tz. 14 - Tabakwerbung im Internet

§ 21a Abs. 1 Nr. 3 VTabakG verweist für die Definition des Begriffs "Dienste der Informationsgesellschaft" auf Art. 2 Buchst. d der Richtlinie 2003/33/EG, der wiederum auf Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 98/34/EG über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (ABl. 1998 L 204, S. 37, geändert durch die Richtlinie 98/48/EG, ABl. 1998 L 217, S. 18) Bezug nimmt.

Weiteres zum Begriff der Dienste der Informationsgesellschaft siehe hier.

BGH, Urt, v. 18.11.2010, I ZR 137/09, Tz. 15 - Unser wichtigstes Zigarettenpapier

§ 21a Abs. 1 Nr. 1 VTabakG verweist zur Definition des Begriffs der Werbung auf Art. 2 Buchst. b der Richtlinie 2003/33/EG. Danach ist Werbung „jede Art kommerzieller Kommunikation mit dem Ziel oder der direkten oder indirekten Wirkung, den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu fördern“.

Ebenso BGH, Urt. v. 5.10.2017, I ZR 117/16, Tz. 19 - Tabakwerbung im Internet; OLG München, Urt. v. 21.4.2016, 6 U 2775/15, II.1.a

BGH, Urt. v. 5.10.2017, I ZR 117/16, Tz. 19 - Tabakwerbung im Internet

Dieser Begriff der Werbung erfasst ausdrücklich auch eine kommerzielle Kommunikation, die den Verkauf eines Tabakerzeugnisses indirekt fördert (BGH, GRUR 2011, 631 Rn. 17 - Unser wichtigstes Cigarettenpapier). Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler eine solche indirekte Werbewirkung darin gesehen, dass durch die Abbildung von vier gut gelaunten Personen, die die von der Beklagten verkauften Produktarten (Schnupftabak, Zigarettentabak, Zigaretten und Pfeifentabak) in der Hand halten, diese Produkte dem Besucher der Internetseite der Beklagten näher gebracht und als attraktiv dargestellt werden sollen.

BGH, Urt. v. 5.10.2017, I ZR 117/16, Tz. 18 - Tabakwerbung im Internet

Nach § 21a Abs. 3 Satz 1 VTabakG ist es verboten, für Tabakerzeugnisse in der Presse oder in einer anderen gedruckten Veröffentlichung zu werben. Gemäß Absatz 4 dieser Vorschrift gilt dieses Verbot entsprechend für die Werbung für Tabakerzeugnisse in Diensten der Informationsgesellschaft. Diese Regelungen setzen Art. 3 der Richtlinie 2003/33/EG vom 26. Mai 2003 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Werbung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen (ABl. 2003 L 152, S. 6) in das deutsche Recht um. Nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2003/33/EG ist Werbung, die in der Presse und anderen gedruckten Veröffentlichungen nicht erlaubt ist, in Diensten der Informationsgesellschaft ebenfalls nicht gestattet.

BGH, Urt, v. 18.11.2010, I ZR 137/09, Tz. 16 - Unser wichtigstes Zigarettenpapier

Der Umstand, dass in der beanstandeten Anzeige nicht auf ein bestimmtes Tabakerzeugnis, sondern auf mehrere von der Beklagten vertriebene Tabakerzeugnisse Bezug genommen wird, ändert nichts daran, dass die Anzeige den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu fördern vermag. Dies lässt sich bereits dem Wortlaut der Bestimmung entnehmen; denn die Werbung für mehrere Tabakerzeugnisse stellt zwangsläufig auch eine Werbung für jedes einzelne Erzeugnis dar. Auch nach Sinn und Zweck der Regelung ist es auszuschließen, dass der Gesetzgeber mit der Verwendung des Singulars eine Förderung des Vertriebs von zwei oder mehr Tabakerzeugnissen aus der Definition der Werbung für Tabakerzeugnisse ausschließen wollte.

OLG München, Urt. v. 21.4.2016, 6 U 2775/15, II.1.a

Dadurch, dass in der Abbildung vier gut gelaunte Personen zu sehen sind, die genau die vier Arten der Produkte (Schnupftabak, Zigarettentabak, Zigaretten und Pfeifentabak) in der Hand halten, die von der Beklagten verkauft werden, tritt die Beklagte mit dem Webseitenbesucher in der Absicht in Kommunikation, ihm diese Produkte näher zu bringen bzw. diese als attraktiv darzustellen; insofern soll diese die Waren der Beklagten anpreisende Abbildung jedenfalls indirekt zum Kauf der Produkte anregen; dagegen ist der Nachweis einer konkreten Absatzsteigerung der angepriesenen Produkte nach Veröffentlichung der streitgegenständlichen Abbildung nicht erforderlich, da für die Werbewirkung die Eignung zur Verkaufsförderung ausreicht (vgl. BGH GRUR 2011, 631, Tz. 17 – Unser wichtigstes Cigarettenpapier).

Bestätigt durch BGH, Urt. v. 5.10.2017, I ZR 117/16 

OLG München, Urt. v. 21.4.2016, 6 U 2775/15, II.1.c

Aufgrund der Verweisung durch § 21a Abs. 4 VTabakG auf die Verbotsnorm in § 21a Abs. 3 S. 1 VTabakG wird auch die Publikation der beanstandeten Werbung auf einer Unternehmenswebseite vom Verbot erfasst, da eine solche Unternehmenswebseite mit der in Abs. 3 genannten „Presse“ oder einer „anderen gedruckten Veröffentlichung“ vergleichbar ist. ...

... Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs erfasst der Begriff „gedruckte Veröffentlichungen” in Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2003/33/EG nur Veröffentlichungen wie Zeitungen, Zeitschriften und Magazine, die sich an die breite Öffentlichkeit richten, nicht dagegen Mitteilungsblätter lokaler Vereine, Programmhefte kultureller Veranstaltungen, Plakate, Telefonbücher oder Hand- und Werbezettel (vgl. EuGH EuZW 2007, 46 Rn. 84-86; ebenso BGH GRUR 2011, 631 Rn. 12, 25 – Unser wichtigstes Cigarettenpapier).

Eine Vergleichbarkeit der Unternehmenshomepage der Beklagten mit den nicht unter den Begriff der anderen gedruckten Veröffentlichungen fallenden „Mitteilungsblätter lokaler Vereine, Programmhefte kultureller Veranstaltungen, Plakate, Telefonbücher oder Handund Werbezettel“ ist jedoch entgegen der Auffassung der Beklagten gerade nicht gegeben, da sie sich eben nicht an einen von vornherein lokal beschränkten Interessenkreis wendet, sondern – der Natur einer Internetseite entsprechend – potentiell an Interessenten in der ganzen Welt (bzw. gemäß dem in Erwägungsgrund 4 der Richtlinie 2003/33/EG enthaltenen sowie vom Europäischen Gerichtshof angeführten Kriterium an eine „breite Öffentlichkeit“).

OLG München, Urt. v. 21.4.2016, 6 U 2775/15, II.1.d

Eine Tabakunternehmenswebseite ist nicht mit einer Fachzeitschrift, die gem. § 21a Abs. 3 S. 2 Nr. 3 lit. a) VTabakG „in ihrem redaktionellen Inhalt weit überwiegend Tabakprodukte oder ihrer Verwendung dienende Produkte betrifft“, zu vergleichen. In Abgrenzung zu den bereits von Nr. 1 erfassten Zeitschriften für im Tabakhandel tätige Personen, welche ebenfalls als Fachzeitschriften angesehen werden könnten sind demnach als von lit. a) erfasst (nur) solche Zeitschriften anzusehen, welche hersteller-, produkt- und markenübergreifend sowie journalistisch aufbereitet Reportagen, Interviews, Tests etc. für Tabakkonsumenten bieten. Über die Verweisung in § 21a Abs. 4 VTabakG werden daher entsprechende Tabakfachzeitschriften erfasst, welche (zusätzlich oder ausschließlich) online veröffentlicht werden. Dagegen beschränkt sich eine Unternehmenswebseite wie die der Beklagten einerseits naturgemäß ausschließlich auf die Darstellung der eigenen Produktpalette mit dem Schwergewicht auf der reinen Informationsvermittlung und enthält andererseits häufig Auskünfte über den eigenen Unternehmensbereich wie etwa Presseinformationen, Unternehmenskennzahlen oder Informationen zu Tätigkeitsmöglichkeiten im Unternehmen, welche in Fachmagazinen regelmäßig nicht zu finden sind, so dass eine Unternehmenshomepage im Ergebnis mit einer „Fachzeitschrift“ nicht vergleichbar ist.

§ 22 VTabakG

BGH, Urt. v. 4.11.2010, I ZR 139/09, Tz. 24 - BIO TABAK

§ 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG stellt eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG dar. Der Anwendungsbereich des § 4 Nr. 11 UWG ist nicht auf solche Marktverhaltensregelungen beschränkt, die eine spezifisch wettbewerbsbezogene Schutzfunktion in dem Sinne aufweisen, dass sie die Marktteilnehmer speziell vor dem Risiko einer unlauteren Beeinflussung ihres Marktverhaltens schützen.

Ebenso OLG München, Urt. v. 21.4.2016, 6 U 2775/15, II.2.

BGH, Urt. v. 5.10.2017, I ZR 117/16, Tz. 36, 39 - Tabakwerbung im Internet

Gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c VTabakG ist es verboten, in der Werbung für Tabakerzeugnisse unter anderem Darstellungen zu verwenden, die das Inhalieren des Tabakrauchs als nachahmenswert erscheinen lassen. ...

... Zwar verbietet § 22 Abs. 1 Buchst. c VTabakG jede Darstellung, die das Inhalieren nachahmenswert erscheinen lässt. An einer solchen Darstellung fehlt es aber, wenn eine beanstandete Abbildung einen Raucher zeigt, der nicht erkennbar inhaliert.

Das BGH-Urteil bestätigt:

OLG München, Urt. v. 21.4.2016, 6 U 2775/15, II.2.a

Das Verbot gem. § 22 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 lit. a) VTabakG betrifft u. a. Darstellungen, durch die der Eindruck erweckt wird, dass der Genuss oder die bestimmungsgemäße Verwendung von Tabakerzeugnissen gesundheitlich unbedenklich oder geeignet ist, die Funktion des Körpers, die Leistungsfähigkeit oder das Wohlbefinden günstig zu beeinflussen.

Soweit die beanstandete Abbildung lediglich vier Personen zeigt, welche Tabakprodukte in der Hand halten und dabei sichtbar gut gelaunt sind, kann darin nicht gleichzeitig eine Aussage im Hinblick auf eine gesundheitliche Unbedenklichkeit gesehen werden; die gute Laune und das Lachen der Personen kann (sofern man darin überhaupt einen Bezug zur Gesundheit der Personen sehen wollte) ohne Weiteres auf andere Umstände zurückzuführen sein, so dass darin – über die gute Laune hinaus – keinerlei spezifischer Aussagegehalt in eine bestimmte Richtung zum Ausdruck kommt. Ohnehin wird regelmäßig eine behauptete gesundheitliche Unbedenklichkeit in Werbung vornehmlich durch Wortattribute und nicht durch bildliche Darstellungen ausgedrückt werden.

... Aus dem systematischen Zusammenhang der (unbestimmten) Tatbestandsalternative „Wohlbefinden“ mit den Eigenschaften in § 22 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 lit. a) VTabakG ist zu verlangen, dass auch das Wohlbefinden gesundheitsbezogen oder leistungssteigernd zu verstehen ist.

OLG München, Urt. v. 21.4.2016, 6 U 2775/15, II.2.b

Nach § 22 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 lit. c) VTabakG sind Darstellungen verboten, die das Inhalieren des Tabakrauchs als nachahmenswert erscheinen lassen.

... Die Auffassung des Klägers, ein durchschnittlicher Betrachter werde bei der Darstellung eines Zigarette (oder Pfeife) rauchenden Menschen davon ausgehen, dass dieser den Rauch auch inhaliere, verfängt demgegenüber nicht: Zu berücksichtigen ist nämlich in diesem Zusammenhang, dass es neben der Rauchtechnik des Inhalierens, verstanden als Einatmen des Rauchs direkt in die Lunge, auch die (weniger gesundheitsschädliche) Technik des Paffens gibt, also das Verbringen des Rauchs lediglich in die Mundhöhle. Wenn also der Gesetzgeber bewusst nur die bestimmte (und gesundheitsschädlichere) Rauchtechnik des „Inhalierens“ als Anknüpfungspunkt des Verbotstatbestands anführt, kann die bloße Darstellung eines – wie vorliegend – eine Zigarette zwischen den Fingern haltenden, Rauch ausstoßenden bzw. eines eine Pfeife in der Hand haltenden Menschen, der den Zigaretten-/Pfeifenrauch auch nur paffen kann, anstatt ihn zu inhalieren, für ein Verbot nicht ausreichen.

BGH, Urt. v. 4.11.2010, I ZR 139/09, Ls. - BIO TABAK

Das in § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG enthaltene Verbot, in der Werbung für Tabakerzeugnisse Angaben zu verwenden, die darauf hindeuten, dass die Tabakerzeugnisse natürlich oder naturrein seien, setzt nicht voraus, dass die Angaben für den angesprochenen Verkehr eine konkrete Irreführungsgefahr begründen. Es handelt sich vielmehr um ein abstraktes Verbot, das den Werbenden nicht an einer sachlichen Information über die einzelnen Eigenschaften seines Produkts und der zu seiner Herstellung verwendeten Ausgangsstoffe hindert.

BGH, Urt. v. 4.11.2010, I ZR 139/09, Tz. 25 - BIO TABAK

Die Regelung des § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG bezieht mit der Wendung "darauf hindeuten" die Verwendung von Bezeichnungen in den Verbotsbereich ein, die der angesprochene Verkehr im gleichen Sinne versteht wie die beiden im Gesetz ausdrücklich genannten Begriffe "natürlich" und "naturrein" (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 1996 - I ZR 159/94, GRUR 1997, 306, 307 = WRP 1997, 302 - Naturkind).

Das Vorläufige Tabakgesetz (VTabakG) wurde mit Wirkung vpm 20.5.2016 durch das Tabakerzeugnisgesetz (TabakErzG) ersetzt. 

BGH, Urt. v. 5.10.2017, I ZR 117/16, Tz. 14 - Tabakwerbung im Internet

Das vorläufige Tabakgesetz ist mit Wirkung vom 20. Mai 2016 durch das Tabakerzeugnisgesetz (BGBl. I 2016, S. 569) ersetzt worden. Die bisherigen Verbote der Werbung für Tabak in § 21a Abs. 2 bis 4 und § 22 VTabakG sind nunmehr in § 19 Abs. 2 und 3 sowie § 21 Abs. 1 TabakErzG geregelt, wobei die Definitionen des § 21a Abs. 1 VTabakG jetzt in einer gesonderten Vorschrift über sonstige Begriffsbestimmungen in § 2 TabakErzG enthalten sind. Inhaltliche Änderungen haben sich durch diese Neuregelung nicht ergeben.

OLG München, Urt. v. 25.7.2019, 29 U 2440/18 - Verdeckter Warnhinweis

§§ 18 ff TabakerzG enthalten Werbeverbote.

§§ 21 - 22a des VTabakG enthielten ebenfalls Werbeverbote. Entscheidungen zum VTabakG/TabakErzG:

§ 19 TabakErzG (§ 21 a VTabakG a.F.)

OLG Koblenz, Urt. v. 14.8.2019, 9 U 825/19 (WRP 2019, 1503)

Die Vorschrift des § 19 Abs. 3 TabakerzG ist, ebenso wie die Vorgängerregelung des § 21a Abs. 4 VTabakG eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG (BGH, GRUR 2017, 1273; BGH, GRUR 2011, 633). Nach § 19 Abs. 2 S. 1 TabakerzG ist es verboten, für Tabakerzeugnisse, elektronische Zigaretten oder Nachfüllbehälter in der Presse oder einer anderen gedruckten Veröffentlichung zu werben. Gemäß § 19 Abs. 3 TabakerzG gilt Abs. 2 für die Werbung in Diensten der Informationsgesellschaft entsprechend.

OLG Koblenz, Urt. v. 14.8.2019, 9 U 825/19 (WRP 2019, 1503)

Ein E-Mail-Newsletter ist ein Dienst der Informationsgesellschaft in diesem Sinne. Dabei handelt es sich um eine in bestimmter Weise elektronisch erbrachte Dienstleistung. Der Begriff „Dienstleistung“ impliziert, dass es sich um Leistungen handelt, die normalerweise gegen Entgelt erbracht werden. Allerdings können nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auch Leistungen wirtschaftlicher Art, die unentgeltlich erbracht werden, ein Dienst der Informationsgesellschaft sein, weil die Vergütung für einen Dienst, den ein Anbieter im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit erbringt, in den Verkaufspreis von Gütern und Dienstleistungen einbezogen werden kann. In diesem Sinne kann Online-Werbung einen Dienst der Informationsgesellschaft im Sinne der Richtlinie 2000/31/EG darstellen (BGH, GRUR 2017, 1273 [= WRP 2018, 51]). Auch ein per E-Mail übersandter Newsletter kann ein solcher Dienst sein (Kiontke, GRUR-Prax 2017, 567).

… Ein Verstoß gegen § 19 Abs. 3 TabakerzG liegt nicht vor, soweit der Newsletter an Bestandskunden der Beklagten im Rahmen einer Werbung nach § 7 Abs. 3 UWG übersandt wird. In dem zuletzt genannten Fall richtet sich die Werbung lediglich an einen begrenzten Personenkreis. Im Rahmen des § 19 Abs. 3 TabakerzG setzt ein Verstoß voraus, dass die Werbung sich an die breite Öffentlichkeit richtet. Dies ergibt sich daraus, dass Abs. 2 der Vorschrift für die Werbung in Diensten der Informationsgesellschaft lediglich entsprechend anzuwenden ist. Nach der Gesetzesbegründung sollen für die Werbung in Diensten der Informationsgesellschaft dieselben Verbote, wie für die in Abs. 2 für gedruckte Veröffentlichungen genannten gelten (BR-Drucksache 630/16, S. 51). Der Gerichtshof der Europäischen Union hat entschieden, dass der Ausdruck „gedruckte Veröffentlichungen“ in Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2003/33/EG (Tabakwerberichtlinie) nur Veröffentlichungen wie Zeitungen, Zeitschriften und Magazine erfasst (EuGH, Urteil vom 12.12.2006 – C-380/03).

Zu Diensten der Informationsgesellschaft siehe auch weiter unter die Rechtsprechung zu § 21 VTabakG.

Rechtsprechung zu § 21 VTabakG (a.F.)

BGH, Urt, v. 18.11.2010, I ZR 137/09, Tz. 12 - Unser wichtigstes Zigarettenpapier

§ 21a VTabakG dient der Umsetzung der Richtlinie 2003/33/EG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Werbung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen. Für die Auslegung des § 21a VTabakG ist deshalb die zu dieser Richtlinie ergangene Recht sprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union maßgeblich. Danach erfasst der Begriff „gedruckte Veröffentlichungen“ in Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie nur Veröffentlichungen wie Zeitungen, Zeitschriften und Magazine, die sich an die breite Öffentlichkeit richten, nicht dagegen Mitteilungsblätter lokaler Vereine, Programmhefte kultureller Veranstaltungen, Plakate, Telefonbücher oder Hand- und Werbezettel (EuGH, Urteil vom 12. Dezember 2006 - C-380/03, Slg. 2006, I-11573 Rn. 84-86 = EuZW 2007, 46).

BGH, Urt, v. 18.11.2010, I ZR 137/09, Tz. 10 - Unser wichtigstes Zigarettenpapier

Die Vorschrift des § 21a Abs. 3 VTabakG ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 (alt) UWG. Der Anwendungsbereich des § 4 Nr. 11 (alt) UWG beschränkt sich nicht auf solche Marktverhaltensregelungen, die eine spezifisch wettbewerbsbezogene Schutzfunktion aufweisen, indem sie die Marktteilnehmer speziell vor dem Risiko einer unlauteren Beeinflussung ihres Marktverhaltens schützen.

S.a. OLG München, Urt. v. 21.4.2016, 6 U 2775/15, II.1

BGH, Urt. v. 5.10.2017, I ZR 117/16, Tz. 16 - Tabakwerbung im Internet

Das Werbeverbot für Tabakerzeugnisse in Diensten der Informationsgesellschaft gemäß § 21a Abs. 4 VTabakG ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG. Der Senat hat bereits entschieden, dass die Vorschrift des § 21a Abs. 3 VTabakG eine Marktverhaltensregelung ist (BGH, Urt. v. 18.11.2010, I ZR 137/09, Tz. 10 - Unser wichtigstes Cigarettenpapier). Für § 21a Abs. 4 VTabakG, der das für die Presse und andere gedruckte Veröffentlichungen geltende Werbeverbot auf Dienste der Informationsgesellschaft erweitert, gilt nichts anderes. Ebenso sind die bestimmte Formen der Tabakwerbung erfassenden Verbote des § 22 Abs. 2 VTabakG Marktverhaltensregelungen (zu § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG vgl. BGH, Urt. v. 4.11.2010, I ZR 139/09, Tz. 34 - Biotabak).

BGH, Urt. v. 5.10.2017, I ZR 117/16, Tz. 14 - Tabakwerbung im Internet

§ 21a Abs. 1 Nr. 3 VTabakG verweist für die Definition des Begriffs "Dienste der Informationsgesellschaft" auf Art. 2 Buchst. d der Richtlinie 2003/33/EG, der wiederum auf Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 98/34/EG über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (ABl. 1998 L 204, S. 37, geändert durch die Richtlinie 98/48/EG, ABl. 1998 L 217, S. 18) Bezug nimmt.

Weiteres zum Begriff der Dienste der Informationsgesellschaft siehe hier.

BGH, Urt, v. 18.11.2010, I ZR 137/09, Tz. 15 - Unser wichtigstes Zigarettenpapier

§ 21a Abs. 1 Nr. 1 VTabakG verweist zur Definition des Begriffs der Werbung auf Art. 2 Buchst. b der Richtlinie 2003/33/EG. Danach ist Werbung „jede Art kommerzieller Kommunikation mit dem Ziel oder der direkten oder indirekten Wirkung, den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu fördern“.

Ebenso BGH, Urt. v. 5.10.2017, I ZR 117/16, Tz. 19 - Tabakwerbung im Internet; OLG München, Urt. v. 21.4.2016, 6 U 2775/15, II.1.a

BGH, Urt. v. 5.10.2017, I ZR 117/16, Tz. 19 - Tabakwerbung im Internet

Dieser Begriff der Werbung erfasst ausdrücklich auch eine kommerzielle Kommunikation, die den Verkauf eines Tabakerzeugnisses indirekt fördert (BGH, GRUR 2011, 631 Rn. 17 - Unser wichtigstes Cigarettenpapier). Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler eine solche indirekte Werbewirkung darin gesehen, dass durch die Abbildung von vier gut gelaunten Personen, die die von der Beklagten verkauften Produktarten (Schnupftabak, Zigarettentabak, Zigaretten und Pfeifentabak) in der Hand halten, diese Produkte dem Besucher der Internetseite der Beklagten näher gebracht und als attraktiv dargestellt werden sollen.

BGH, Urt. v. 5.10.2017, I ZR 117/16, Tz. 18 - Tabakwerbung im Internet

Nach § 21a Abs. 3 Satz 1 VTabakG ist es verboten, für Tabakerzeugnisse in der Presse oder in einer anderen gedruckten Veröffentlichung zu werben. Gemäß Absatz 4 dieser Vorschrift gilt dieses Verbot entsprechend für die Werbung für Tabakerzeugnisse in Diensten der Informationsgesellschaft. Diese Regelungen setzen Art. 3 der Richtlinie 2003/33/EG vom 26. Mai 2003 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Werbung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen (ABl. 2003 L 152, S. 6) in das deutsche Recht um. Nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2003/33/EG ist Werbung, die in der Presse und anderen gedruckten Veröffentlichungen nicht erlaubt ist, in Diensten der Informationsgesellschaft ebenfalls nicht gestattet.

BGH, Urt, v. 18.11.2010, I ZR 137/09, Tz. 16 - Unser wichtigstes Zigarettenpapier

Der Umstand, dass in der beanstandeten Anzeige nicht auf ein bestimmtes Tabakerzeugnis, sondern auf mehrere von der Beklagten vertriebene Tabakerzeugnisse Bezug genommen wird, ändert nichts daran, dass die Anzeige den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu fördern vermag. Dies lässt sich bereits dem Wortlaut der Bestimmung entnehmen; denn die Werbung für mehrere Tabakerzeugnisse stellt zwangsläufig auch eine Werbung für jedes einzelne Erzeugnis dar. Auch nach Sinn und Zweck der Regelung ist es auszuschließen, dass der Gesetzgeber mit der Verwendung des Singulars eine Förderung des Vertriebs von zwei oder mehr Tabakerzeugnissen aus der Definition der Werbung für Tabakerzeugnisse ausschließen wollte.

OLG München, Urt. v. 21.4.2016, 6 U 2775/15, II.1.a

Dadurch, dass in der Abbildung vier gut gelaunte Personen zu sehen sind, die genau die vier Arten der Produkte (Schnupftabak, Zigarettentabak, Zigaretten und Pfeifentabak) in der Hand halten, die von der Beklagten verkauft werden, tritt die Beklagte mit dem Webseitenbesucher in der Absicht in Kommunikation, ihm diese Produkte näher zu bringen bzw. diese als attraktiv darzustellen; insofern soll diese die Waren der Beklagten anpreisende Abbildung jedenfalls indirekt zum Kauf der Produkte anregen; dagegen ist der Nachweis einer konkreten Absatzsteigerung der angepriesenen Produkte nach Veröffentlichung der streitgegenständlichen Abbildung nicht erforderlich, da für die Werbewirkung die Eignung zur Verkaufsförderung ausreicht (vgl. BGH GRUR 2011, 631, Tz. 17 – Unser wichtigstes Cigarettenpapier).

Bestätigt durch BGH, Urt. v. 5.10.2017, I ZR 117/16 

OLG München, Urt. v. 21.4.2016, 6 U 2775/15, II.1.c

Aufgrund der Verweisung durch § 21a Abs. 4 VTabakG auf die Verbotsnorm in § 21a Abs. 3 S. 1 VTabakG wird auch die Publikation der beanstandeten Werbung auf einer Unternehmenswebseite vom Verbot erfasst, da eine solche Unternehmenswebseite mit der in Abs. 3 genannten „Presse“ oder einer „anderen gedruckten Veröffentlichung“ vergleichbar ist. ...

... Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs erfasst der Begriff „gedruckte Veröffentlichungen” in Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2003/33/EG nur Veröffentlichungen wie Zeitungen, Zeitschriften und Magazine, die sich an die breite Öffentlichkeit richten, nicht dagegen Mitteilungsblätter lokaler Vereine, Programmhefte kultureller Veranstaltungen, Plakate, Telefonbücher oder Hand- und Werbezettel (vgl. EuGH EuZW 2007, 46 Rn. 84-86; ebenso BGH GRUR 2011, 631 Rn. 12, 25 – Unser wichtigstes Cigarettenpapier).

Eine Vergleichbarkeit der Unternehmenshomepage der Beklagten mit den nicht unter den Begriff der anderen gedruckten Veröffentlichungen fallenden „Mitteilungsblätter lokaler Vereine, Programmhefte kultureller Veranstaltungen, Plakate, Telefonbücher oder Handund Werbezettel“ ist jedoch entgegen der Auffassung der Beklagten gerade nicht gegeben, da sie sich eben nicht an einen von vornherein lokal beschränkten Interessenkreis wendet, sondern – der Natur einer Internetseite entsprechend – potentiell an Interessenten in der ganzen Welt (bzw. gemäß dem in Erwägungsgrund 4 der Richtlinie 2003/33/EG enthaltenen sowie vom Europäischen Gerichtshof angeführten Kriterium an eine „breite Öffentlichkeit“).

OLG München, Urt. v. 21.4.2016, 6 U 2775/15, II.1.d

Eine Tabakunternehmenswebseite ist nicht mit einer Fachzeitschrift, die gem. § 21a Abs. 3 S. 2 Nr. 3 lit. a) VTabakG „in ihrem redaktionellen Inhalt weit überwiegend Tabakprodukte oder ihrer Verwendung dienende Produkte betrifft“, zu vergleichen. In Abgrenzung zu den bereits von Nr. 1 erfassten Zeitschriften für im Tabakhandel tätige Personen, welche ebenfalls als Fachzeitschriften angesehen werden könnten sind demnach als von lit. a) erfasst (nur) solche Zeitschriften anzusehen, welche hersteller-, produkt- und markenübergreifend sowie journalistisch aufbereitet Reportagen, Interviews, Tests etc. für Tabakkonsumenten bieten. Über die Verweisung in § 21a Abs. 4 VTabakG werden daher entsprechende Tabakfachzeitschriften erfasst, welche (zusätzlich oder ausschließlich) online veröffentlicht werden. Dagegen beschränkt sich eine Unternehmenswebseite wie die der Beklagten einerseits naturgemäß ausschließlich auf die Darstellung der eigenen Produktpalette mit dem Schwergewicht auf der reinen Informationsvermittlung und enthält andererseits häufig Auskünfte über den eigenen Unternehmensbereich wie etwa Presseinformationen, Unternehmenskennzahlen oder Informationen zu Tätigkeitsmöglichkeiten im Unternehmen, welche in Fachmagazinen regelmäßig nicht zu finden sind, so dass eine Unternehmenshomepage im Ergebnis mit einer „Fachzeitschrift“ nicht vergleichbar ist.

§ 22 VTabakG

BGH, Urt. v. 4.11.2010, I ZR 139/09, Tz. 24 - BIO TABAK

§ 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG stellt eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG dar. Der Anwendungsbereich des § 4 Nr. 11 UWG ist nicht auf solche Marktverhaltensregelungen beschränkt, die eine spezifisch wettbewerbsbezogene Schutzfunktion in dem Sinne aufweisen, dass sie die Marktteilnehmer speziell vor dem Risiko einer unlauteren Beeinflussung ihres Marktverhaltens schützen.

Ebenso OLG München, Urt. v. 21.4.2016, 6 U 2775/15, II.2.

BGH, Urt. v. 5.10.2017, I ZR 117/16, Tz. 36, 39 - Tabakwerbung im Internet

Gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c VTabakG ist es verboten, in der Werbung für Tabakerzeugnisse unter anderem Darstellungen zu verwenden, die das Inhalieren des Tabakrauchs als nachahmenswert erscheinen lassen. ...

... Zwar verbietet § 22 Abs. 1 Buchst. c VTabakG jede Darstellung, die das Inhalieren nachahmenswert erscheinen lässt. An einer solchen Darstellung fehlt es aber, wenn eine beanstandete Abbildung einen Raucher zeigt, der nicht erkennbar inhaliert.

Das BGH-Urteil bestätigt:

OLG München, Urt. v. 21.4.2016, 6 U 2775/15, II.2.a

Das Verbot gem. § 22 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 lit. a) VTabakG betrifft u. a. Darstellungen, durch die der Eindruck erweckt wird, dass der Genuss oder die bestimmungsgemäße Verwendung von Tabakerzeugnissen gesundheitlich unbedenklich oder geeignet ist, die Funktion des Körpers, die Leistungsfähigkeit oder das Wohlbefinden günstig zu beeinflussen.

Soweit die beanstandete Abbildung lediglich vier Personen zeigt, welche Tabakprodukte in der Hand halten und dabei sichtbar gut gelaunt sind, kann darin nicht gleichzeitig eine Aussage im Hinblick auf eine gesundheitliche Unbedenklichkeit gesehen werden; die gute Laune und das Lachen der Personen kann (sofern man darin überhaupt einen Bezug zur Gesundheit der Personen sehen wollte) ohne Weiteres auf andere Umstände zurückzuführen sein, so dass darin – über die gute Laune hinaus – keinerlei spezifischer Aussagegehalt in eine bestimmte Richtung zum Ausdruck kommt. Ohnehin wird regelmäßig eine behauptete gesundheitliche Unbedenklichkeit in Werbung vornehmlich durch Wortattribute und nicht durch bildliche Darstellungen ausgedrückt werden.

... Aus dem systematischen Zusammenhang der (unbestimmten) Tatbestandsalternative „Wohlbefinden“ mit den Eigenschaften in § 22 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 lit. a) VTabakG ist zu verlangen, dass auch das Wohlbefinden gesundheitsbezogen oder leistungssteigernd zu verstehen ist.

OLG München, Urt. v. 21.4.2016, 6 U 2775/15, II.2.b

Nach § 22 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 lit. c) VTabakG sind Darstellungen verboten, die das Inhalieren des Tabakrauchs als nachahmenswert erscheinen lassen.

... Die Auffassung des Klägers, ein durchschnittlicher Betrachter werde bei der Darstellung eines Zigarette (oder Pfeife) rauchenden Menschen davon ausgehen, dass dieser den Rauch auch inhaliere, verfängt demgegenüber nicht: Zu berücksichtigen ist nämlich in diesem Zusammenhang, dass es neben der Rauchtechnik des Inhalierens, verstanden als Einatmen des Rauchs direkt in die Lunge, auch die (weniger gesundheitsschädliche) Technik des Paffens gibt, also das Verbringen des Rauchs lediglich in die Mundhöhle. Wenn also der Gesetzgeber bewusst nur die bestimmte (und gesundheitsschädlichere) Rauchtechnik des „Inhalierens“ als Anknüpfungspunkt des Verbotstatbestands anführt, kann die bloße Darstellung eines – wie vorliegend – eine Zigarette zwischen den Fingern haltenden, Rauch ausstoßenden bzw. eines eine Pfeife in der Hand haltenden Menschen, der den Zigaretten-/Pfeifenrauch auch nur paffen kann, anstatt ihn zu inhalieren, für ein Verbot nicht ausreichen.

BGH, Urt. v. 4.11.2010, I ZR 139/09, Ls. - BIO TABAK

Das in § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG enthaltene Verbot, in der Werbung für Tabakerzeugnisse Angaben zu verwenden, die darauf hindeuten, dass die Tabakerzeugnisse natürlich oder naturrein seien, setzt nicht voraus, dass die Angaben für den angesprochenen Verkehr eine konkrete Irreführungsgefahr begründen. Es handelt sich vielmehr um ein abstraktes Verbot, das den Werbenden nicht an einer sachlichen Information über die einzelnen Eigenschaften seines Produkts und der zu seiner Herstellung verwendeten Ausgangsstoffe hindert.

BGH, Urt. v. 4.11.2010, I ZR 139/09, Tz. 25 - BIO TABAK

Die Regelung des § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG bezieht mit der Wendung "darauf hindeuten" die Verwendung von Bezeichnungen in den Verbotsbereich ein, die der angesprochene Verkehr im gleichen Sinne versteht wie die beiden im Gesetz ausdrücklich genannten Begriffe "natürlich" und "naturrein" (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 1996 - I ZR 159/94, GRUR 1997, 306, 307 = WRP 1997, 302 - Naturkind).