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Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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Nr. 11: Äußerungen Dritter

 

1. Gesetzeswortlaut

2. Richtlinientext und -konformität

3. Sinn und Zweck

4. Genesungsbescheinigung

5. In missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise

6. Konkurrenzen

Gesetzeswortlaut

 

§ 11 Abs. 1 Nr. 11 HWG

Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden

mit Äußerungen Dritter, insbesondere mit Dank-, Anerkennungs- oder Empfehlungsschreiben, oder mit Hinweisen auf solche Äußerungen, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgen.

Für Medizinprodukte gilt dies gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 entsprechend.

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Richtlinientext und -konformität

 

Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel

Die Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel darf keine Elemente enthalten, die ...

j) sich in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise auf Genesungsbescheinigungen beziehen.

§ 11 Abs. 1 Nr. 11 HWG verbietet allgemein Äußerungen Dritter, die in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgen. Er geht damit deutlich über die europäische Vorgabe hinaus. Obwohl als Vorgabe der Norm in der Gesetzesbegründung (BT-Drcks. 17/9341, S. 71) auf Art. 90 lit. j der Richtlinie 2001/83/EG und nicht näher konkretisierte BGH-Rechtsprechung verwiesen wird, weicht die Vorschrift von der europäischen Vorgabe nicht unwesentlich ab. Sie muss auch weiterhin richtlinienkonform ausgelegt werden.

Der Verbotstatbestand in Art. 90 lit. f der Richtlinie hilft dabei nicht weiter, weil das darin vorgegebene Verbot von Empfehlungen bestimmter Personen bereits in vollem Umfang in § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG eingeflossen ist.

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Sinn und Zweck

 

OLG Nürnberg, Urt. v. 10.9.2013, 3 U 1071/13, B.I.2.d

Das Verbot beruht auf der Erwägung, dass positive Aussagen Dritter den Anschein von Objektivität und Neutralität erwecken können. Gerade solche Äußerungen vermeintlicher Leidensgenossen begegnet der Verkehr nämlich mit erhöhtem Vertrauen, weil er davon ausgeht, dass der Dritte keine eigenen wirtschaftlichen Interessen mit der Bewerbung eines (Heil) Verfahrens bzw. Behandlungen verfolgt (Mehler in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, 2. Aufl., § 11 HWG, Rdn 26).

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Genesungsbescheinigung

 

EuGH, Urt. v. 8.11.2007, C-374/05, Tz. 43 f - Gintec

Als Genesungsbescheinigung sind alle Maßnahmen zur Information, unabhängig von ihrer Darstellung und ihrem Urheber, zu verstehen, in denen angegeben wird, dass die Verwendung des Arzneimittels zu einer Genesung führt, d. h. zur Wiederherstellung der Gesundheit eines an einer bestimmten Krankheit oder an bestimmten Gesundheitsstörungen Leidenden.

Eine positive Gesamtbewertung des Arzneimittels, die lediglich auf die allgemeine Unterstützung des Wohlbefindens einer Person hinweist, entspricht diesen Voraussetzungen grundsätzlich nicht. Solche Hinweise können nur dann als Bescheinigungen einer „Genesung“ qualifiziert werden, wenn die therapeutische Wirksamkeit zur Linderung oder Heilung von Leiden und Verletzungen erwähnt wird.

BGH, Urt. v. 20.11.2008, I ZR 94/02, Tz. 12, 14 – Konsumentenbefragung II

Die Bestimmung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 HWG ist im Blick auf die Regelung in Art. 90 lit. j der Richtlinie 2001/83/EG gemeinschaftsrechtskonform dahin einschränkend auszulegen, dass eine Publikumswerbung für Arzneimittel mit Äußerungen Dritter oder mit Hinweisen auf solche Äußerungen nur dann unzulässig ist, wenn sie eine Genesungsbescheinigung in Form eines Hinweises enthält, dass die Verwendung des Mittels zur Wiederherstellung der Gesundheit eines an einer bestimmten Krankheit oder an bestimmten Gesundheitsstörungen Leidenden führt, und wenn dieser Hinweis zudem in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgt (EuGH Urt. v. 8.11.2007, C-374/05, Tz. 43 und 46 - Gintec).

Der Europäische Gerichtshof hat drei Beispielsfälle genannt, in denen eine Genesungsbescheinigung in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgt: (1) wenn die heilenden Wirkungen von Arzneimitteln übertrieben dargestellt werden, so dass zu ihrem Verbrauch angeregt wird; (2) wenn Angst vor den Folgen ihrer Nichtverwendung geweckt wird; oder (3) wenn der Verbraucher dadurch in Bezug auf die Wirkweise und die therapeutischen Wirkungen der Mittel in die Irre geführt wird, dass den Mitteln Merkmale zugesprochen würden, die diese nicht besitzen (EuGH Urt. v. 8.11.2007, C-374/05, Tz. 47 - Gintec).

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in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise

 

Siehe zu diesen Tatbestandsvarianten zunächst hier.

Speziell zu den Tatbestandsvarianten im Rahmen des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 11 HWG:

Zur Vereinbarkeit mit der Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG:

OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.2.2013, I-20 U 55/12

Das Kriterium trägt den verfassungsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 GG hinreichend Rechnung, einer noch weitergehenden Einschränkung bedarf es weder im Hinblick auf die aktuelle Fassung, noch bedurfte es einer solchen im Hinblick auf die ursprüngliche Fassung. Die Beschränkung der Werbeaussagen hinsichtlich der Verwendung bildlicher Darstellungen oder der Wiedergabe von lobenden Äußerungen Dritter ist geeignet, den Schutz behandlungsbedürftig Kranker vor wirtschaftlicher Übervorteilung zu sichern; die einschlägigen Werbeverbote sind auch generell erforderlich, ein milderes Mittel zur Erreichung des angestrebten Ziels, behandlungsbedürftig Kranke wirksam vor wirtschaftlicher Übervorteilung zu schützen, ist nicht ersichtlich (BVerfG, GRUR 2007, 720, 722 - Geistheiler).

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In irreführender Weise

 

Zu einem Kundenbewertungssystem, in dem positive Bewertungen sofort, negative Bewertungen erst nach einer Überprüfung eingestellt werden:

OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.2.2013, I-20 U 55/12

Der Verkehr erwartet von einer Kundenbewertung, noch dazu von einer, die mit der Aussage „Garantiert echte Kundenmeinungen" angepriesen wird, eine neutrale, nicht zugunsten des Anbieters geschönte Sammlung von Kundenbewertungen. Diesen Anforderungen genügt die „Kundenauszeichnung eKomi" nicht und zwar auch dann nicht, wenn die Beklagte auf die Einleitung des bei neutralen und negativen Bewertungen möglichen Schlichtungsverfahrens bislang verzichtet hat. Das Bewertungssystem verhindert die gleichwertige Berücksichtigung negativer Bewertungen und zeichnet deshalb ein übertrieben positives Bild des Anbieters.

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In abstoßender Weise

 

Zu einer Herpes-Abbildung führte das OLG Hamburg aus:

OLG Hamburg, Urt. v. 10.4.2008, 3 U 182/07, II.4.b

Es geht um eine Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel, und zwar mit der bildlichen Darstellung einer Hautveränderung aufgrund von Lippenherpes. Der TV‐Spot der Antragsgegnerin zeichnet von der an Lippenherpes erkrankten, abgebildeten Frau kein abstoßendes Bild. Das Lippenbläschen wirkt nur klein und leicht gerötet. Von einer Dramatisierung oder Übertreibung in der bildlichen Darstellung, auch in Korrespondenz zu dem gesprochenen Text, kann keine Rede sein, sie ist auch sonst nicht missbräuchlich.

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Konkrete Gesundheitsgefährdung erforderlich?

 

Der Gesetzgeber entnimmt Art. 90 lit. j der Richtlinie 2001/83/EG, dass Genesungsbescheinigungen nur verboten seien, wenn eine konkrete Gesundheitsgefährdung bestehe (BT-Drcks. 17/9341, S. 69). Sie liegt aber stets vor, wenn sich die Werbung in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise auf Genesungsbescheinigungen bezieht.

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Konkurrenzen

 

Bei Sachverhalten, in denen § 11 Abs. 1 Nr. 11 HWG in Betracht kommt, kann auch ein Verstoß gegen § 3 S. 1 HWG§ 6 HWG, § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG vorliegen.

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Zitiervorschlag zur aktuellen Seite

Omsels, Online-Kommentar zum UWG:

http://www.webcitation.org/6FRuJyGmi