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Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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Nr. 2: Empfehlungen bestimmter Personen

1. Gesetzestext

2. Richtlinientext

3. Grundrechtskonformität

4. Historie

Aufgehobene Verbote

a. Werbung mit 'fachlich geprüft'

b. Werbung mit 'fachlich angewendet'

5. Sinn und Zweck

6. Arzneimittel oder auch Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel

7. Marktverhaltensregel

8. Empfehlung ('empfohlen')

9. Empfehlende Person

a. Im Gesundheitswesen oder im Bereich der Tiergesundheit tätige Personen

b. Wissenschaftler

c. Juristische Personen

d. Werbung mit Prominenten

e. Sonstige Personen

 

10. Anregung zum Arzneimittelverbrauch

11. Konkrete Gesundheitsgefährdung erforderlich?

12. Konkurrenzen

Gesetzestext

 

§ 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG

Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden

mit Angaben oder Darstellungen, die sich auf eine Empfehlung von Wissenschaftlern, von im Gesundheitswesen tätigen Personen, von im Bereich der Tiergesundheit tätigen Personen oder anderen Personen, die auf Grund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können, beziehen.

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Richtlinientext

 

Art. 90 lit. f der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodex (in der durch die Richtlinie 2004/27/EG geänderten Fassung)

"Die Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel darf keine Elemente enthalten, die sich auf eine Empfehlung von Wissenschaftlern, von im Gesundheitswesen tätigen Personen oder von Personen beziehen, die weder Wissenschaftler noch im Gesundheitswesen tätige Personen sind, die aber aufgrund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können".

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Grundrechtskonformität

 

BGH, Urt. v. 26.3.2009, I ZR 213/06 – Festbetragsfestsetzung

Eine Publikumswerbung für ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel, die an sich die Voraussetzungen eines Verstoßes gegen das Werbeverbot nach § 10 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 oder 7 HWG erfüllt, kann durch Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG gerechtfertigt sein, wenn die wirksame Ausübung des Rechts auf freie Meinungsäußerung die Nennung des Arzneimittels erfordert.

Ebenso BGH, Urt. 27.4.1995, I ZR 116/93, II.3.b – Sauerstoff-Mehrschritt-Therapie

Dafür reicht es aber nicht aus, dass der Werbende für das Heilmittel nur 'werben' will.

BGH, Urt. v. 18.1.2012, I ZR 83/11, Tz. 18 - Euminz

In der Sache BGH, Urt. v. 26.3.2009 I ZR 213/06 (s.o.) war eine Werbung zu beurteilen, bei der ein legitimes gesundheitspolitisches Anliegen im Vordergrund stand und die wirksame Ausübung des Rechts auf freie Meinungsäußerung die Nennung des betroffenen Arzneimittels erforderte. Demgegenüber geht es im Streitfall allein um das wirtschaftliche Interesse der Beklagten, für die Anwendung ihres Mittels zu werben.

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Historie

 

§ 11 Abs. 1 Nr. 2 wurde im Rahmen des Zweiten Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften zum Zwecke der Anpassung an die europäischen Vorgaben geändert. Die Vorschrift verbot zuvor die Arzneimittelwerbung

mit Angaben, daß das Arzneimittel, das Verfahren, die Behandlung, der Gegenstand oder das andere Mittel ärztlich, zahnärztlich, tierärztlich oder anderweitig fachlich empfohlen oder geprüft ist oder angewendet wird

Angaben zur fachlichen Prüfung und Anwendung eines Arzneimittels werden von den europäischen Vorgaben aber nicht erfasst (BT-Drcks. 17/9341, S. 70).

OLG Köln, Urt. v. 22.3.2013, 6 U 12/13, Tz. 22

In § 11 Abs. 1 S. 1 HWG a.F. war nicht nur das Verbot der Werbung mit Angaben zur fachlichen Empfehlung eines Arzneimittels (§ 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 Variante 1 HWG a.F.) aufgenommen, sondern fanden sich zusätzlich das Verbot der Werbung mit wissenschaftlichen oder fachlichen Veröffentlichungen und mit Hinweisen darauf (§ 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HWG a.F.) sowie das Verbot mit Angaben, dass das Verfahren fachlich geprüft sei (§ 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 Variante 2 HWG a.F.) als eigenständige Tatbestände. Die beiden zuletzt genannten Verbote sind bei der Novellierung des § 11 Abs. 1 S. 1 HWG ersatzlos gestrichen worden. Hierdurch wollte der Gesetzgeber die nationalen Werbeverbote an die insoweit abschließenden Vorgaben in Art. 90 lit. f der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel anpassen, die das Verbot der Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel allein mit Elementen, die sich auf die Empfehlung bestimmter Personen, etwa Wissenschaftlern beziehen, vorsehen. Im Hinblick darauf hat der Bundesgerichtshof eine richtlinienkonforme Auslegung des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG a.F. dahin vorgenommen, dass das dortige Werbeverbot allein für Empfehlungen, nicht aber auch für Prüfungen gilt (vgl. BGH GRUR 2012, 1058 Rn. 10 – Euminz). Dementsprechend hat der Gesetzgeber die Streichung des Verbots der Werbung mit wissenschaftlichen Veröffentlichungen und mit der Prüfung eines Arzneimittels in seinem Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften damit begründet, dass derartige Verbote in der Richtlinie 2001/83/EG nicht vorgesehen seien (BT-Drucks. 17/9341, S. 70).

Deshalb wurde § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG an die Richtlinie angepasst.

OLG Karlsruhe, Urt. v. 8.4.2015, 6 U 66/13, 1.c

Das einschlägige Werbeverbot in § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG wurde sprachlich insoweit an Art. 90 lit. f ArzneinnitteIRL angelehnt und zugleich erweitert, als keine „fachliche" Empfehlung mehr erforderlich ist.

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Aufgehobene Verbote

Fachlich Prüfung ('geprüft')

 

§ 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG in der Fassung, die bis zum 25.10.2012 in Kraft war, verbot auch die Werbung mit der Behauptung, das Heilmittel sei fachlich geprüft. Da dieses Verbot in der Richtlinie 2001/83/EG keine Grundlage hat, wurde es gestrichen.

Die Werbung mit der fachlichen Prüfung eines Heilmittels ist nunmehr erlaubt. Allerdings muss die Werbung sich an den strengen Maßstäben messen lassen, die für gesundheitsbezogene Aussagen zu Produkten gelten. Dazu siehe hier.

Mit der Aufhebung des Verbots der Werbung mit einer fachlichen Prüfung ist jetzt auch die Streitfrage obsolet, ob die Werbung mit Testergebnissen (.z.B. der Stiftung Warentest) erlaubt ist (OLG München, Urt. v. 22.1.2009, 29 U 4943/08, III.) oder nicht (OLG Hamburg, Urt. v. 30 6.2009, 3 U 13/09, Tz. 38 - Läusemittel). Allerdings kann die Werbung mit einem Testergebnis eine Empfehlung im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG sein:

OLG Frankfurt, Urt. v. 22.5.2014, 6 U 24/14, Tz. 27

Es liegt auf der Hand, dass die Aussage „ÖKO-TEST Gesamturteil sehr gut“ geeignet ist, bei den Adressaten der Werbung eine den Arzneimittelverbrauch anregende Wirkung zu erzeugen. Mit der Attestierung eines sehr guten Testergebnisses wird unterschwellig eine Empfehlung für das Produkt ausgesprochen. Jedenfalls fassen die Verbraucher dies so auf.

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Anwendung ('angewendet')

 

§ 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG in der Fassung, die bis zum 25.10.2012 in Kraft war, verbot auch die Werbung mit der Behauptung, das Heilmittel werde fachlich angewendet. Da dieses Verbot in der Richtlinie 2001/83/EG keine Grundlage hat, wurde es gestrichen.

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Sinn und Zweck des § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG

 

BGH, Urt. v. 26.6.1997, I ZR 53/95, II.2.a.bb – Fachliche Empfehlung III

Sinn und Zweck des § 11 HWG sind die Unterbindung bestimmter unsachlicher, nicht auf Informationen allein beschränkter Werbeaussagen gegenüber dem Laienpublikum, von denen die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung oder Irreführung des Verkehrs ausgehen kann. Im Rahmen dieser allgemeinen Zielsetzung kommt der Nr. 2 der Vorschrift die Aufgabe zu, zum einen den Suggestivwirkungen, die für den Laien nach der allgemeinen Lebenserfahrung von fachlicher Autorität ausgehen und sodann auch der besonderen Irreführungsgefahr zu begegnen, die in derartigen Fällen besonders leicht gegeben sein können, unabhängig davon, ob sie im Einzelfall wirklich eintreten. … Entscheidend für die Anwendung des in § 11 Nr. 2 HWG enthaltenen Verbots ist, dass der Werbende in der Werbeaussage nach dem Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise eine fachliche Autorität in Anspruch nimmt, aufgrund deren er die Anwendung des Arzneimittels empfiehlt.

OLG Hamburg, Urt. v. 30 6.2009, 3 U 13/09, Tz. 32 - Läusemittel

Die Norm will ... der Gefahr vorbeugen, dass fachunkundige Verbraucher in ihrem Glauben an ärztliche Autorität und die damit verbundene Suggestivwirkung unsachlich beeinflusst und veranlasst werden, den Werbeangaben mit einer unangebrachten Sorglosigkeit zu vertrauen.

OLG Köln, Urt. v. 22.3.2013, 6 U 12/13

Nach dem Erwägungsgrund 45 der Richtlinie 2001/83/EG soll durch das Werbeverbot übertriebenen und unvernünftigen Auswirkungen von Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel ohne ärztliche Verschreibung entgegengewirkt werden.

OLG Frankfurt, Urt. v. 12.2.2015, 6 U 184/14, Tz. 31

Die Vorschrift will den Gefahren einer Selbstmedikation begegnen, die mit einer Werbung unter Inanspruchnahme einer fachlichen Autorität verbunden sind.

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Arzneimittel oder auch Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel

 

Die Formulierung des Verbotstatbestands gibt Rätsel auf. Während es einleitend heißt dass für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel außerhalb der Fachkreise nicht geworben werden darf, wird im zweiten Teil nur noch auf die Eignung zur Anregung des Arzneimittelverbrauchs abgestellt. Diese Formulierung geht darauf zurück, dass der Gesetzgeber das HWG an die Richtlinie 2001/83/EG anpassen wollte, die nur für Humanarzneimittel gilt. Der Gesetzgeber lässt den Rechtsanwender damit allerdings mit der Frage zurück, ob die Verbotsnorm für Verfahren, Behandlungen, Gegenstände und andere Mittel entsprechend gelten soll, also eigentlich lauten sollte:

Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden

mit Angaben oder Darstellungen, die sich auf eine Empfehlung von Wissenschaftlern, von im Gesundheitswesen tätigen Personen, von im Bereich der Tiergesundheit tätigen Personen oder anderen Personen, die auf Grund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch oder der Inanspruchnahme sonstiger Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder anderer Mittel anregen können, beziehen..

Dafür sprechen zwei Gründe:

Zunächst wollte der Gesetzgeber am HWG sowenig wie möglich ändern und die Heilmittelwerbung nicht weiter liberalisieren, als dies vom europäischen Recht gefordert wurde. Es war nicht beabsichtigt, die Werbung für andere Heilmittel als Arzneimittel frei zu stellen.

Zum anderen stellt sich dieselbe Problematik auch bei § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 HWG. Auf diese Verbotsnorm verweist § 11 Abs. 1 S. 2 HWG für Medizinprodukte. Demnach gilt § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 HWG auch für Medizinprodukte, für die ansonsten einige Verbote der Publikumswerbung nicht gelten, z.B. auch nicht § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG. Dadurch werden Medizinprodukte gegenüber anderen Heilmitteln privilegiert. Würde § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 HWG zwar für Medizinprodukte, aber für die anderen im einleitenden Halbsatz erwähnten Heilmittel nicht gelten, träte aber der gegenteilige Effekt ein. Das spricht für ein redaktionelles Versehen des Gesetzgebers.

Fazit: § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG gilt im zweiten Halbsatz für Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel entsprechend. Wegen des strafrechtlichen Analogieverbots gilt dies aber nicht, soweit ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 HWG nach § 15 Abs. 1 Nr. 8 HWG als Ordnungswidrigkeit verfolgt werden soll.

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Marktverhaltensregel

 

BGH, Urt. v. 18.1.2012, I ZR 83/11 - Euminz

Das Berufungsgericht hat die dem Schutz der Verbraucher dienende Bestimmung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG mit Recht als eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG angesehen, deren Verletzung geeignet ist, die Interessen der betroffenen Verbraucher im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG spürbar zu beeinträchtigen.

OLG Köln, Urt. v. 22.3.2013, 6 U 12/13, Tz. 12

Die Werbeverbote des § 11 Abs. 1 HWG stellen Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG dar, da sie dem Schutz der gesundheitlichen Interessen der Verbraucher vor einer unsachlichen Beeinflussung dienen (vgl. BGH GRUR 2009, 984 Rn. 34 – Festbetragsfestsetzung; Köhler/Bornkamm, UWG, § 4 Rn. 11.133).

Ebenso OLG Frankfurt, Urt. v. 12.2.2015, 6 U 184/14, Tz. 18

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Empfehlung ('empfohlen')

 

§ 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG erfasst nur Empfehlungen. Angaben zu Prüfungen oder Anwendungen sind noch keine Empfehlung (Reese WRP 2013, 283,285)

BGH, Urt. v. 18.1.2012, I ZR 83/11, Tz. 10 - Euminz

Das in § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG geregelte Verbot gilt allein für Empfehlungen, nicht dagegen auch für Prüfungen und Anwendungen (vgl. Nawroth/Sandrock, Festschrift für Doepner, 2008, S. 279, 281; Weidner/Karle, PharmR 2010, 391, 396).

Für eine Empfehlung reicht es aus, dass der Verbrauch des Arzneimittels angeregt wird. Dazu ist insbesondere jede Form der lobenden Darstellung allgemein oder in Bezug auf einen Zweck geeignet.

BGH, Urt. v. 18.1.2012, I ZR 83/11, Tz. 15 - Euminz

Wie die in Art. 90 Buchst. f der Richtlinie 2001/83/EG enthaltene Wendung „… die … zum Arzneimittelverbrauch anregen können.“ zeigt, reicht es für die Bejahung einer Empfehlung im Sinne des Art. 90 Buchst. f der Richtlinie 2001/83/EG wie auch des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG aus, dass die in einer werblichen Anpreisung enthaltene Aussage geeignet ist, bei ihren Adressaten eine den Arzneimittelverbrauch anregende Wirkung zu erzeugen.

Ebenso OLG Frankfurt, Urt. v. 22.5.2014, 6 U 24/14, Tz. 27; OLG Frankfurt, Urt. v. 8.1.2015, 6 U 152/14, Tz. 22; OLG Koblenz, Urt. v. 14.12.2016, 9 U 941/16 (MD 2017, 171)

BGH, Urt. v. 18.1.2012, I ZR 83/11, Tz. 14 - Euminz

Ein Hinweis auf eine fachliche Empfehlung kann auch in verdeckter, das heißt sinngemäßer oder auch unterschwelliger und damit für den angesprochenen Verkehr nicht ohne weiteres erkennbarer Form erfolgen kann (vgl. BGH, Urteil vom 26.6.1997 I ZR 53/95, GRUR 1998, 498, 499 - Fachliche Empfehlung III; MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rn. 235; Fezer/Reinhart, UWG, 2. Aufl., § 4S4 Rn. 545). In diesem Zusammenhang muss allerdings berücksichtigt werden, dass die angegriffene Werbeanzeige nicht überinterpretiert werden darf (vgl. Gröning, Heilmittelwerberecht, Stand August 1998, § 11 Nr. 2 HWG Rn. 9 und 13 bis 15; Doepner, HWG, 2. Aufl., § 11 Nr. 2 Rn. 15 f.; Münch-Komm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rn. 235).

Ebenso OLG Frankfurt, Urt. v. 22.5.2014, 6 U 24/14, Tz. 27; OLG Frankfurt, Urt. v. 8.1.2015, 6 U 152/14, Tz. 22

OLG Karlsruhe, Urt. v. 8.4.2015, 6 U 66/13, 1.bb.ccc

Dem Begriff der „Empfehlung" (engl. recommendation; fr. recommandation) dürfen unter Zugrundelegung des systematischen Zusammenhangs und der Zweckrichtung der Arzneimittelrichtlinie im Fall des Einsatzes von Prominenten keine hohen Anforderungen entnommen werden. … Der Empfehlungsbegriff verlangt allerdings eine gewisse Konkretheit, damit von ihm eine Gesundheitsgefahr ausgehen kann.

OLG Hamburg, Urt. v. 30 6.2009, 3 U 13/09, Tz. 36 - Läusemittel

Eine „Empfehlung “ liegt bereits dann vor, wenn für den Verkehr der Eindruck entsteht, das Heilmittel werde von fachlicher Seite als therapeutisch geeignet angesehen (BGH GRUR 1998, 498, 500 – Fachliche Empfehlung III).

OLG Frankfurt, Urt. v. 12.2.2015, 6 U 184/14, Tz. 32 - Erkältungsmittel des Jahres

Die Angabe „Erkältungsmedikament des Jahres 2014 - Gewählt vom Bundesverband Deutscher Apotheker“ wird im Sinne einer Empfehlung verstanden. Hierfür ist die ausdrückliche Verwendung des Begriffs „Empfehlung“ nicht erforderlich. Nach der Entscheidung des BGH „Euminz“ reicht es für die Bejahung einer Empfehlung im Sinne des Art. 90 lit. f der RiLi aus, dass die Aussage geeignet ist, bei ihren Adressaten eine den Arzneimittelverbrauch anregende Wirkung zu erzeugen (BGH GRUR 2012, 1058 Rn. 15). Ein Hinweis auf eine fachliche Empfehlung kann auch in verdeckter, das heißt sinngemäßer oder auch nur unterschwelliger und damit für den angesprochenen Verkehr nicht ohne weiteres erkennbarer Form erfolgen (BGH, a.a.O., Rn. 14). Zwar lag der Entscheidung „Euminz“ noch § 11 HWG a.F. zu Grunde. Der BGH hat jedoch ausdrücklich eine richtlinienkonforme Auslegung vorgenommen.

OLG Köln, Urt. v. 1.4.2011, 6 U 214/10, B.I.1 - "Die moderne Medizin setzt immer öfter auf ..."

Der von der Richtlinie verwendete Begriff der "Empfehlung" besagt zwar, dass zu einer konkreten Handlung geraten werden muss. Dies setzt aber schon begrifflich nicht voraus, dass ausdrücklich Formulierungen wie "wir empfehlen Ihnen…" o.ä. verwendet werden. Vielmehr stellt jede Handlung eine "Empfehlung" dar, aus der der Angesprochene erkennt, was für ein konkreter Rat ihm erteilt wird. … Nach dem klaren Wortlaut und der Intention des Richtliniengebers ist eine Empfehlung, die speziell von im Gesundheitswesen tätigen Personen herrührt, ungeachtet des generell bestehenden Werberechts auch dann unzulässig, wenn sie sich als bloße werbliche Anpreisung darstellt.

Eine Empfehlung von im Gesundheitswesen tätigen Person(en) liegt auch dann vor, wenn eine ganze Gruppe aus diesem Personenkreis auftritt, ohne dass deren Namen genannt würden. Hierfür spricht bereits der Umstand, dass in der Richtlinie, die als Empfehlende in Betracht Kommenden mit der Formulierung "von im Gesundheitswesen tätigen Personen" nicht im Singular, sondern im Plural aufgeführt sind. Das belegt, dass eine Empfehlung auch unzulässig ist, wenn sie von mehreren Ärzten stammt.

Bestätigt durch

BGH, Urt. v. 18.1.2012, I ZR 83/11, Tz. 17 - Euminz

Eine Anregung zum Arzneimittelverbrauch kann von einer Empfehlung unabhängig davon ausgehen, ob als Gewährspersonen für die Empfehlung eine bestimmt bezeichnete einzelne Person, eine individualisierbare Personengruppe oder die Angehörigen der mit der Behandlung der betreffenden Krankheit befassten Heilberufe benannt werden. Wäre Voraussetzung für ein Eingreifen des Verbots stets die Individualisierbarkeit der die Empfehlung aussprechenden Person bliebe unberücksichtigt, dass die Gefahr einer Selbstmedikation gerade bei Empfehlungen besonders groß ist, die nicht nur von einzelnen, sondern von vielen oder gar von allen im Gesundheitswesen tätigen Personen ausgesprochen werden.

Andererseits ist es jedenfalls nach der Gesetzesänderung zum 26.10.2012 nicht mehr ausreichend, dass mit dem Ergebnis einer wissenschaftlichen Untersuchung geworben wird, in der die Wirksamkeit des Wirkstoffs belegt wurde.

OLG Köln, Urt. v. 22.3.2013, 6 U 12/13, Tz. 16, 18

Nicht jegliche – einer Arzneimittelwerbung immanente - positive Darstellung, die den Verbraucher zum Erwerb und zur Einnahme des beworbenen Präparats anregt, kann als Empfehlung angesehen werden. Ein Arzneimittel wird deshalb nur empfohlen, wenn die werbliche Anpreisung den weitergehenden Rat gegenüber dem Verbraucher beinhaltet, das Präparat zur Behandlung eines Leidens zu verwenden (vgl. BGH GRUR 2012, 1058 Rn. 15 – Euminz). Ein solcher Ratschlag muss nicht ausdrücklich, sondern kann auch sinngemäß oder unterschwellig erteilt werden (vgl. BGH a.a.O. Rn. 14). Im Hinblick darauf hat die Rechtsprechung zu § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG a.F. eine Empfehlung angenommen, wenn die in der werblichen Anpreisung enthaltene Aussage geeignet ist, bei ihren Adressaten wegen der therapeutischen Eignung des Heilmittels aus fachlicher Sicht und einer damit einhergehenden konkreten Handlungsanleitung eine den Arzneimittelverbrauch anregende Wirkung zu erzeugen (vgl. BGH GRUR 2012, 1058 Rn. 15 – Euminz; OLG Hamburg GRUR-RR 2010, 74, 75 f. – Läusemittel). ...

Zweifelnd OLG Frankfurt, Urt. v. 8.1.2015, 6 U 152/14, Tz. 23

OLG Köln, Urt. v. 22.3.2013, 6 U 12/13, Tz. 16, 18

Die Formulierung „Empfehlung von Wissenschaftlern“ in § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG n.F. knüpft anders als die in § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG a.F. enthaltene Wendung der fachlichen Empfehlung eines Arzneimittels nicht an das Produkt, sondern an die Person des Empfehlenden und damit an dessen persönliche Meinung an (vgl. BT-Drucks. 17/9341, S. 70). Dieser Umstand spricht dagegen, dass ein sachlicher Verweis auf eine fachlich-wissenschaftliche Untersuchung unter Anknüpfung vorrangig an die Studie und nicht an die persönliche Äußerung des verantwortlichen Wissenschaftlers als persönlicher Ratschlag des Letzteren zur therapeutischen Anwendung des Arzneimittels im Rahmen einer Behandlung auszulegen ist.

OLG Köln, Urt. v. 22.3.2013, 6 U 12/13, Tz. 16, 25

Durch den nicht herausgestellten, in weitere Hinweise eingebetteten Kurzhinweis, dass sich das beworbene Arzneimittel „S.“ im Rahmen einer veröffentlichten Studie als wirksam herausgestellt habe, kommt gegenüber dem Laienpublikum lediglich zum Ausdruck, dass dem Mittel die angeführten Wirkungen einer langfristigen Linderung arthrosebedingter Schmerzen und einer Verbesserung der Beweglichkeit bei Kniegelenksverschleiß tatsächlich zukommen. Diese Angaben bergen einen sachlichen Informationsgehalt in sich, ohne darüber hinaus in übertriebenem werblichem Ausmaß das Vertrauen des Patienten in die besondere Fachkunde der die Studie durchführenden – nicht besonders herausgestellten, sondern lediglich in der Fußnote als Verfasser genannten - Wissenschaftler in Anspruch zu nehmen.

OLG Frankfurt, Urt. v. 22.5.2014, 6 U 24/14, Tz. 27

Es liegt auf der Hand, dass die Aussage „ÖKO-TEST Gesamturteil sehr gut“ geeignet ist, bei den Adressaten der Werbung eine den Arzneimittelverbrauch anregende Wirkung zu erzeugen. Mit der Attestierung eines sehr guten Testergebnisses wird unterschwellig eine Empfehlung für das Produkt ausgesprochen. Jedenfalls fassen die Verbraucher dies so auf.

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Empfehlende Person

 

§ 11 Abs. 1 Nr. 2 nennt als Personen, mit deren Empfehlung nicht geworben werden darf, Wissenschaftlern, im Gesundheitswesen oder im Bereich der Tiergesundheit tätige Personen sowie andere Personen, die auf Grund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können. Der Personenkreis ist weit gefasst. Erforderlich ist lediglich, dass der Person im Hinblick auf den Arzneimittelkonsum Autorität zukommt oder Vertrauen entgegen gebracht wird. Dabei kann es sich auch um Personen handeln, die erkennbar dem Einfluss- und Interessenkreis des Werbenden zuzuordnen sind.

Im Gesundheitswesen oder im Bereich der Tiergesundheit tätige Personen

 

OLG Frankfurt, Urt. v. 8.1.2015, 6 U 152/14, Tz. 17

Was unter „im Gesundheitswesen tätigen Personen“ im Sinne dieser Richtlinie zu verstehen ist, ergibt sich aus Artt. 6, 7 der Richtlinie. Das sind die zur Verschreibung oder Abgabe von Arzneimittel Berechtigten. ... Erfasst sind mit anderen Worten Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Apotheker und Personen, die mit Arzneimittel erlaubterweise Handel treiben, nicht dagegen sogenannten „Firmenexperten“.

Es ist aber ausreichend, dass der angesprochene Verkehr aufgrund der Darstellung glaubt, es mit einer Person zu tun zu haben, die dieser Personengruppe zugehört. Beispiel:

OLG Frankfurt, Urt. v. 8.1.2015, 6 U 152/14, Tz. 20

Der Werbespot vermittelt in seiner Gesamtheit gegenüber dem verständigen Werbeadressaten, der den Spot mit situationsadäquater Aufmerksamkeit verfolgt, den Eindruck, bei Hannelore S. handele es sich um eine Apothekerin oder eine Apothekenangestellte.

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Wissenschaftler

 

BGH, Urt. v. 16.5.1991, I ZR 207/89, II.2 - Fachliche Empfehlung I

Von Wortlaut und Zielsetzung werden auch die Fälle erfaßt, in denen der Werbende sich auf Empfehlung oder Prüfung durch fachlich besonders kompetente Personen aus seinem eigenen Einflußbereich beruft, bei denen es sich ... keineswegs um Ärzte, Zahnärzte oder Tierärzte handeln muß; vielmehr kommen in gleicher Weise auch andere Personen - insbesondere Wissenschaftler wie Pharmakologen, Biologen u.ä. - in Betracht, denen der Verkehr eine besondere Fachkenntnis und entsprechende Autorität beimißt. Zwar wird im Regelfall die Suggestivwirkung einer sich auf Fachleute aus dem eigenen Bereich berufenden Werbung geringer sein als im Fall der Berufung auf eine als unparteilich und unbeeinflußt angesehene Autorität. Dieser Unterschied ist jedoch nur gradueller, nicht substantieller Natur, weil auch Fachleute, die eindeutig dem Einflußkreis des Werbenden zugeordnet werden, in den Augen des Publikums die (suggestive) Überzeugungskraft, die von ihrer fachlichen Autorität ausgeht, keineswegs verlieren. Insoweit kommt es nicht auf die Nähe des Fachmanns zum werbenden Hersteller an, sondern auf die wissenschaftliche Qualifikation und Autorität des ersteren, auf die der Verkehr entsprechend dessen Herausstellung in der Werbung vertraut. Hinzu kommt, daß das Gesetz entsprechend seiner Zielsetzung Irreführungsgefahren begegnen will, die in derartigen Fällen besonders leicht gegeben sein können, unabhängig davon, ob sie im Einzelfall tatsächlich eintreten.

Die Werbung mit fachlichen Empfehlungen ... ist deshalb auch dann nach § 11 Nr. 2 HWG unzulässig, wenn der Verkehr eindeutig erkennt, daß der in Anspruch genommene Fachmann zum Unternehmen oder zum Einflußbereich des Werbenden gehört.

Es reicht aus, auf Organsiationen, einen Berufsstand oder andere Sammelbegriffe hinzuweisen, wenn sie vom angesprochenen Verkehr auf eine Person oder Personengruppe bezogen wird, die in § 11 Abs. 1 Satz. 1 Nr. 2 fällt (krit. Reese WRP 2013, 283, 285).

BGH, Urt. v. 18.1.2012, I ZR 83/11, Tz. 17 - Euminz

Eine Anregung zum Arzneimittelverbrauch kann von einer Empfehlung unabhängig davon ausgehen, ob als Gewährspersonen für die Empfehlung eine bestimmt bezeichnete einzelne Person, eine individualisierbare Personengruppe oder die Angehörigen der mit der Behandlung der betreffenden Krankheit befassten Heilberufe benannt werden. Wäre Voraussetzung für ein Eingreifen des Verbots stets die Individualisierbarkeit der die Empfehlung aussprechenden Person bliebe unberücksichtigt, dass die Gefahr einer Selbstmedikation gerade bei Empfehlungen besonders groß ist, die nicht nur von einzelnen, sondern von vielen oder gar von allen im Gesundheitswesen tätigen Personen ausgesprochen werden.

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Juristische Personen

 

Die empfehlende Person kann auch eine juristische Person sein:

OLG Frankfurt, Urt. v. 22.5.2014, 6 U 24/14, Tz. 26

Der Anwendungsbereich des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG ist nicht auf natürliche Personen beschränkt. Eine solche Auslegung verlangen weder Wortlaut noch Sinn und Zweck der Regelung. Eine Anregung zum Arzneimittelverbrauch kann von einer Empfehlung unabhängig davon ausgehen, ob als Gewährspersonen für die Empfehlung eine bestimmt bezeichnete einzelne Person, eine individualisierbare Personengruppe oder sogar nur ganz allgemein die Angehörigen der mit der Behandlung der betreffenden Krankheit befassten Heilberufe benannt werden (BGH GRUR 2012, 1058 Rn. 17 - Euminz). Die Vorschrift will den Gefahren einer Selbstmedikation begegnen, die mit einer Werbung unter Inanspruchnahme einer fachlichen Autorität verbunden sind. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die fachliche Autorität von einer natürlichen oder juristischen Person ausgeht. Im Gegenteil vermag eine dem Verbraucher gut bekannte Institution wie die Zeitschrift „Öko-Test“ eine größere Einflussnahme zu erzeugen als ein dem Publikum namentlich nicht bekannter Wissenschaftler, der, wenn er als solcher in der Werbung erkennbar ist, ohne Zweifel in den Anwendungsbereich des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG fiele. Aus Sicht des angesprochenen Verkehrskreises gewährleistet „Öko-Test“ die fachliche Kompetenz und Unabhängigkeit der testenden Personen, worauf der Verbraucher auch vertraut.

Ebenso OLG Frankfurt, Urt. v. 12.2.2015, 6 U 184/14, Tz. 25 - Bundesverband der Apotheker

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Werbung mit Prominenten

 

OLG Karlsruhe, Urt. v. 8.4.2015, 6 U 66/13, 1.bb.aaa

Wenn prominente Schauspieler in der konkreten Werbung nicht erkennbar „in eine Rolle schlüpfen", sondern als Personen zu einer geschäftlichen Entscheidung Stellung beziehen, werden die angesprochenen Adressaten davon ausgehen, dass die Prominenten sich zumindest persönlich hinter die von ihnen vorgetragenen Werbeaussagen stellen, selbst wenn ihnen diese von Werbetextern möglicherweise in den Mund gelegt werden. Prominente werden in solchen Fällen nicht dafür vergütet, dass sie die Werbeaussage des Werbenden aussprechen, sondern dafür, dass sie ihre persönliche Meinung zum Produkt des Werbenden öffentlich kundtun. Dem entspricht die persönliche lauterkeitsrechtliche Haftung solcher Prominenter für die Förderung fremden Wettbewerbs (vgl. Henning-Bodewig, GRUR 2013, 26, 29). Dann liegt aber zugleich eine Äußerung eines Dritten i.S.d. § 11 Abs. 1 Nr. 11 HWG a.F. und eine Handlung vor, die als Empfehlung i.S.d. Art. 90 lit. f ArzneimittelRL ein Werbeverbot begründen kann.

OLG Karlsruhe, Urt. v. 8.4.2015, 6 U 66/13, 1.bb.bbb

Bei der Anwendung von Art. 90 lit. f ArzneimittelRL bzw. der umsetzenden mitgliedstaatlichen Vorschriften dürfen an die Bekanntheit der in der Werbung eingesetzten Personen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. Erfasst wird nicht nur die Werbung mit „Superstars", die allen Teilen der Bevölkerung nach Bild und Namen bekannt sind. Zum einen ist zu berücksichtigen, dass gerade TV- Schauspieler den maßgeblichen Adressaten unter Umständen zwar nicht namentlich bekannt, aber häufig vom Anblick vertraut sind. Zum anderen ist im Hinblick auf den Zweck der einschränkenden Regelung der Prominentenwerbung zu berücksichtigen, dass auch die „ad hoc-Bekanntheit" zu erfassen ist.

OLG Karlsruhe, Urt. v. 8.4.2015, 6 U 66/13, 1.bb.ccc

Bereits aus systematischen Gründen erschließt sich, dass die allgemein vertriebssteigernde Wirkung, die aus der vom Einsatz von Prominenten ausgehenden Erregung von Aufmerksamkeit resultiert, noch nicht für die Annahme einer Empfehlung genügen kann, da in diesem Fall jegliche Werbung mit Prominenten verboten wäre, was der Gesetzgeber ersichtlich nicht beabsichtigte. Auch der in anderen Wirtschaftsbereichen gebräuchliche Einsatz von Prominenten zum Zweck des Image-Transfers wird im Bereich der Arzneimittelwirkung bedeutungslos sein, da Arzneimittel in der Wahrnehmung des Verkehrs bis heute keinen sozialen Zusatznutzen vermitteln, sondern ausschließlich wunschgemäß wirken sollen.

Die im Sinne des Art. 90 lit. f. ArzneimittelRL maßgebliche zum Arzneimittelverbrauch anregende Wirkung kann aber zum einen der Vorbildfunktion von „Prominenten" im Hinblick auf Attraktivität oder Vitalität entspringen (Fritzsche, in: Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl., 2014, § 11 HWG Rn. 9). Sie kann zum anderen aber auch aus einer besonderen Bedürfnislage von Prominenten entstehen, welche deren Arzneimittelkonsumverhalten aus der Sicht der Werbeadressaten als besonders aussagekräftig erscheinen lässt. Vor diesem Hintergrund liegen die Annahmen nahe, dass der maßgebliche Durchschnittsadressat davon ausgeht, dass „Prominente" sehr beschäftigt sind und zahlreiche Verpflichtungen haben, bei denen sie, weil sie eben prominent sind, stets leistungs- fähig und attraktiv erscheinen müssen. Die Entscheidung eines Prominenten zugunsten eines bestimmten Schmerzmittels wirkt deshalb wegen ihrer besonderen Bedeutung für den Prominenten zugleich qualifiziert und deshalb motivierend auf den Werbeadressaten. ...

Dem Tatbestandsmerkmal der Empfehlung darf bei der Werbung mit Prominenten kein Erfordernis konkreter Handlungsanweisungen entnommen werden. Angesichts der Teleologie der Regelung, Gesundheitsgefahren zu vermeiden, welche durch den übermäßigen Gebrauch von nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln bzw. den unterlassenen Arztbesuch entstehen können, muss auch die vergleichsweise abstrakte Empfehlung, bestimmte Arzneimittel zu benützen, für die Anwendung der Norm genügen. Die gesundheitlichen Gefahren, die vom gut gemeinten Konsum nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel ausgehen, werden umso größer, je diffuser der von den beworbenen Arzneimitteln in Anspruch genommene Wirkungszusammenhang ist. Die Auslegung von Art. 90 lit. f ArzneimittelRL hat dem Rechnung zu tragen. Für die Bejahung einer Empfehlung im Sinne des Art. 90 lit. f ArzneimittelRL wie auch des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG a.F. reicht es deshalb aus, dass die in einer werblichen Anpreisung enthaltene Aussage geeignet ist, bei ihren Adressaten eine den Arzneimittelverbrauch anregende Wirkung zu erzeugen (BGH, GRUR 2012, 1058 — Euminz, Rn. 15).

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Sonstige Personen

 

OLG Koblenz, Urt. v. 14.12.2016, 9 U 941/16 (MD 2017, 171)

Eine Empfehlung im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG kann auch vorliegen, wenn der Empfehlende, ohne zu den in der Vorschrift genannten Personengruppen zu gehören, wissenschaftliche Autorität für sich in Anspruch nimmt.

Sonstige Testimonialwerbung, d.h. Empfehlungen nicht prominenter Laien, sind zulässig, solange sie nicht in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgt. Dazu siehe § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 11 HWG.

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Anregung zum Arzneimittelverbrauch

 

Eine Anregung zum Arzneimittelverbrauch liegt in jeder Botschaft, die explizit oder auch nur unausgesprochen anregt, Arzneimittel zu konsumieren. Dafür ist es schon ausreichend, doe Gefahren eines Arzneimittelkonsums zu relativieren oder den Arzneimittelkonsum positiv erscheinen zu lassen.

Die Formulierung des § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG ("zum Arzneimittelverbrauch anregen") lässt offen, ob die Anregung sich auf den allgemeinen Arzneimittelverbrauch oder den Verbrauch des konkret beworbenen Arzneimittels beziehen muss. Beides ist gemeint.

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Konkrete Gesundheitsgefährdung erforderlich?

 

Für § 11 Abs. 1 Nr. 4 HWG (a.F.) und § 11 Abs. 1 Nr. 4 HWG (a.F.) hat der BGH in der Vergangenheit gefordert, dass ein Verstoß eine konkrete Gesundheitsgefährdung voraussetze, da die Verbotsnormen in die Berufungsfreiheit des Werbenden eingreife und das Verbot deshalb mit dem Grundrecht aus Art. 12 GG abgewogen werden müsse BGH, Urt. v. 1.3.2007, I ZR 51/04 - Krankenhauswerbung; BGH, Urt. v. 6.5.2004, I ZR 265/01 – Lebertrankapseln; s.a. BVerfG, Beschl. v. 7.8.2000, 1 BvR 254/99).

Zuletzt hat der BGH offen gelassen, ob auf deutsches Verfassungsrecht überhaupt zurückgegriffen werden könne, soweit die gesetzliche Regelung auf einer verbindlichen europäischen Vorgabe beruhe. Maßgeblich dürften tatsächlich die europäischen Grundrechte sein (BGH, Urt. v. 28.9.2011, I ZR 96/10, Tz. 38 ff – INJECTIO).

In derselben Entscheidung hat der BGH auch ausgeführt, dass es nicht bei jedem Verbotstatbestands des HWG einer Prüfung bedürfe, ob dadurch eine konkrete Gesundheitsgefährdung eintrete. Diese Frage stellt sich zwar nicht mehr im Anwendungsbereich der Richtlinie 2001/83/EG, d.h. bei Arzneimitteln, jedoch bei den übrigen Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel, für die Richtlinie nicht gilt und alleine deutsches Recht maßgeblich ist.

Zu § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG meint das OLG Frankfurt:

OLG Frankfurt, Urt. v. 22.5.2014, 6 U 24/14, Tz. 28

Das Verbot des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG setzt keine von der Werbemaßnahme ausgehende unmittelbare oder zumindest mittelbare Gesundheitsgefährdung voraus. Art. 90 lit. f der Richtlinie und § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG n.F. sind nach ihrem Wortlaut und ihrem Zweck als abstrakte Gefährdungsdelikte einzustufen. Einer verfassungskonformen, namentlich der Berufsausübungsfreiheit und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung tragenden Auslegung bedarf es nicht (anders noch zu § 11 Abs. 1 Nr. 4 a.F. und Nr. 10 a.F.: BGH GRUR 2004, 799, 800 – Lebertrankapseln; GRUR 2007, 809 Rn. 19 - Krankenhauswerbung). Nachdem der Gerichtshof der Europäischen Union festgestellt hat, dass mit der Richtlinie 2001/83 eine vollständige Harmonisierung des Bereichs der Arzneimittelwerbung erfolgt ist, kommt eine verfassungskonforme Auslegung allein anhand des höherrangigen Unionsrechts, namentlich der europäischen Grundrechte, in Betracht. Der EuGH erkennt in ständiger Rechtsprechung das Grundrecht der Berufsfreiheit als Bestandteil des ungeschriebenen Gemeinschaftsrechts an. Es wird jedoch nur in den Grenzen gewährleistet, die durch die dem Gemeinwohl dienenden Ziele der Gemeinschaft gesetzt werden, solange dadurch nicht der Wesensgehalt dieses Rechts angetastet wird ( EuGH, Urteil v. 8.10.1986, Rs. C-234/85 – Keller, Tz. 8). Die Richtlinie 2001/83/EG dient ausweislich ihres 2. Erwägungsgrundes primär dem Gesundheitsschutz. Bei der öffentlichen Gesundheit handelt sich um ein Schutzgut höchsten Stellenwerts. Das abstrakte Verbot der Empfehlungswerbung nach Art. 90 lit. f) greift nicht unverhältnismäßig in die Berufsfreiheit ein. Im Interesse eines möglichst wirkungsvollen Gesundheitsschutzes erscheint es gerechtfertigt, bereits potentiell gefährliche Situationen zu vermeiden, die aus der Art der Werbung folgen (ebenso OLG Hamburg, GRUR-RR 2010, 74 Tz. 39-65; a.A. OLG München, Urt. v. 22.1.2009 - 29 U 4943/08, Tz 6).

Ebenso OLG Frankfurt, Urt. v. 12.2.2015, 6 U 184/14, Tz. 31

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Konkurrenzen

 

In den Fällen des § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG kommt häufig auch ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Nr. 11 HWG in Betracht.

Zum Verhältnis von § 11 Abs. 1 Nr. 2 zu § 11 Abs. 1 Nr. 11:

OLG Karlsruhe, Urt. v. 8.4.2015, 6 U 66/13, 1.c

Das in § 11 Abs. 1 Nr. 11 HWG enthaltene einschränkende Tatbestandsmerkmal des Einsatzes von Äußerungen Dritter in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise gelangt nicht zur Anwendung, weil § 11 Abs. 1 Nr. 11 HWG durch § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG als lex specialis verdrängt wird (Harte/Henning/v. Jagow, UWG, 3. Aufl., 2013, Einl. I Rn. 63 m.w.N.; Reese, WRP 2013, 283, 288).

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Zitiervorschlag zur aktuellen Seite

Omsels, Online-Kommentar zum UWG:

http://www.webcitation.org/6QRHzMIN8