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Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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Übergangsvorschriften / Reichweite einer vorläufigen Zulassung

1. Art. 28 Abs. 2 HCVO (Marken)

2. Art. 28 Abs. 5 HCVO (Unbeschiedene gesundheitsbezogene Angaben)

3. Art. 28 Abs. 6 HCVO

Art. 28 Abs. 2 HCVO (Marken)

 

Produkte mit bereits vor dem 1. Januar 2005 bestehenden Han­delsmarken oder Markennamen, die dieser Verordnung nicht entspre­chen, dürfen bis zum 19. Januar 2022 weiterhin in den Verkehr gebracht werden; danach gelten die Bestimmungen dieser Verordnung.

EuGH, Urt. v. 18.7.2013, C-299/12, Tz. 32 - Green – Swan Pharmaceuticals

Art. 28 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1924/2006 ist dahin auszulegen ist, dass eine auf der Verpackung eines Lebensmittels angebrachte kommerzielle Mitteilung eine Handelsmarke oder einen Markennamen im Sinne dieser Vorschrift darstellen kann, sofern sie nach den anwendbaren Rechtsvorschriften als solche Marke oder als solcher Name geschützt ist. Es ist Sache des nationalen Gerichts, anhand aller tatsächlichen und rechtlichen Umstände der bei ihm anhängigen Rechtssache zu überprüfen, ob eine solche Mitteilung tatsächlich eine so geschützte Handelsmarke oder ein so geschützter Markenname ist.

Ebenso OLG Bamberg, Urt. v. 29.6.2016, 3 U 32/16, II.2.f

EuGH, Urt. v. 18.7.2013, C-299/12, Tz. 37 - Green – Swan Pharmaceuticals

Art. 28 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1924/2006 ist dahin auszulegen, dass er sich nur auf Lebensmittel bezieht, die mit einer Handelsmarke oder einem Markennamen versehen sind, die oder der als eine nährwert‑ oder gesundheitsbezogene Angabe im Sinne dieser Verordnung aufzufassen ist, und die in dieser Form vor dem 1. Januar 2005 bestanden.

BGH, Urt. v. 10.10.2015, I ZR 222/13, Tz. 46 f – Lernstark

Produkte mit bereits vor dem 1. Januar 2005 bestehenden Handelsmarken oder Markennamen, die dieser Verordnung nicht entsprechen, dürfen nach der Übergangsvorschrift des Art. 28 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 bis zum 19. Januar 2022 weiterhin in den Verkehr gebracht werden; erst danach gelten die Bestimmungen der Verordnung. Ferner dürfen gemäß Art. 1 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 Handelsmarken, Markennamen oder Phantasiebezeichnungen, die in der Kennzeichnung, Aufmachung oder Werbung für ein Lebensmittel verwendet werden und als nährwert- oder gesundheitsbezogene Angabe aufgefasst werden können, ohne die in dieser Verordnung vorgesehenen Zulassungsverfahren verwendet werden, wenn der Kennzeichnung, Aufmachung oder Werbung eine nährwert- oder gesundheitsbezogene Angabe beigefügt ist, die dieser Verordnung entspricht.

Selbst wenn es nach diesen Bestimmungen zulässig ist, eine bestimmte Bildmarke in der Aufmachung eines Lebensmittels zu verwenden, kann diese Bildmarke bei der Prüfung berücksichtigt werden, ob der angesprochene Verkehr bei der gebotenen Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung der Bildmarke in weiteren Angaben gesundheitsbezogene Angaben sieht, die in der Aufmachung dieses Lebensmittels mangels Zulassung nicht verwendet werden dürfen.

EuGH, Urt. v. 23.11.2016, C-177/15 - Nelson

Art. 28 Abs. 2 erster Halbsatz der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel ist dahin auszulegen, dass diese Bestimmung auf ein mit einer Handelsmarke oder einem Markennamen versehenes Lebensmittel anwendbar ist, das vor dem 1. Januar 2005 als Arzneimittel und danach - mit den gleichen materiellen Eigenschaften und unter derselben Handelsmarke oder demselben Markennamen - als Lebensmittel vermarktet wurde.

Zum aktuellen Stand des Verfahrens: BGH, Urt. v. 21.9.2017, I ZR 29/13 – RESCUE-Produkte II

Siehe dazu auch

OLG Frankfurt, Urt. v. 15.1.2015, 6 U 67/11, Tz. 31f

Der Wortlaut des Art. 28 Abs. 2 HCVO spricht dafür, dass nur die Fortsetzung des Vertriebs der schon vor dem Stichtag vertriebenen Produkte privilegiert ist. Denn dort heißt es, dass „Produkte“ mit den fraglichen Marken „weiterhin“ in den Verkehr gebracht werden dürfen. Es geht also um den Weitervertrieb der konkreten Produkte, nicht um bloßen Bestandsschutz für die Marke. In diesem Sinn ist auch die Rechtsprechung des EuGH zu verstehen. Danach ist Art. 28 Abs. 2 HCVO dahin auszulegen, dass er sich nur auf Lebensmittel bezieht, die mit einer Handelsmarke oder einem Markennamen versehen sind, die oder der als eine nährwert- oder gesundheitsbezogene Angabe im Sinne dieser Verordnung aufzufassen ist, und die in dieser Form vor dem 1. Januar 2005 bestanden (EuGH, GRUR 2013, 1061 Rn. 37 - Green-Swan Pharmaceuticals). Die Wendung „in dieser Form“ bezieht sich auf die „Lebensmittel“. Es reicht also nicht aus, wenn es vor 2005 überhaupt Produkte mit der beanstandeten Kennzeichnung gab. Vielmehr geht es um die Fortsetzung des Vertriebs der schon vor dem Stichtag vertriebenen Produkte. Darin liegen auch Sinn und Zweck der Übergangsregelung. Im Erwägungsgrund 33 der Verordnung heißt es, angemessene Übergangsmaßnahmen seien erforderlich, damit sich die Lebensmittelunternehmer an die Bestimmungen dieser Verordnung anpassen können. Dies spricht für einen produktbezogenen Bestandsschutz und gegen einen produktunabhängigen Schutz der Marken.

Andererseits bedeutet dies nicht, dass jegliche Veränderung und Anpassung des Produkts und seiner Aufmachung ausgeschlossen wären (vgl. Hüttebräuker, ZLR 2013, 578, 585; vgl. auch Ziegler, ZLR 2007, 529, 536). Schon mit Blick auf die ungewöhnliche Länge der Übergangsfrist bis 2022 kann nicht verlangt werden, dass schon geringe Änderungen der Rezeptur, der Verpackungsaufmachung, der Darreichungsform, etc. unterbleiben müssen, um im Anwendungsbereich der Übergangsregelung verbleiben zu können. Es ist stets zu fragen, ob noch das ursprüngliche - modifizierte - Produkt weitervertrieben wird oder ob es sich um ein neues Produkt handelt.

OLG Bamberg, Urt. v. 29.6.2016, 3 U 32/16, II.2.f

Nach Art. 28 Abs. 2 HCVO ist ausschließlich das deutsche Recht für die Markengeltung maßgeblich ist, müsste der fragliche Tee zumindest ab dem 01.01.2005 auf deutschem Gebiet Markengeltung besitzen.

Zwar setzt ein markenrechtlicher Schutz nicht zwangsläufig eine Eintragung der Marke voraus. Vielmehr genügt auch die Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr, soweit das Zeichen innerhalb der beteiligten Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung erlangt hat (§ 4 Nr. 2 MarkenG).

OLG Bamberg, Urt. v. 29.6.2016, 3 U 32/16, II.2.f

Da die Übergangsvorschrift des Art. 28 Abs. 2 HCVO lediglich einen Bestandsschutz gewähren soll, kann sie nur dann angewendet werden, wenn die vor dem 01.01.2005 unter dieser Bezeichnung in den Verkehr gebrachten Lebensmittel im Hinblick auf Rezeptur oder Eigenschaften nicht von denen abweichen, die Gegenstand des Unterlassungsbegehrens sind (vgl. BGH, Urt. v. 26.2.2014, I ZR 178/12, Tz. 37 – Praebiotik).

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Art. 28 Abs. 5 HCVO (Unbeschiedene gesundheitsbezogene Angaben)

 

Gesundheitsbezogene Angaben im Sinne des Artikels 13 Absatz 1 Buchstabe a dürfen ab Inkrafttreten dieser Verordnung bis zur Annahme der in Artikel 13 Absatz 3 genannten Liste unter der Verantwortung von Lebensmittelunternehmern verwendet werden, sofern die Angaben dieser Verordnung und den einschlägigen einzelstaatlichen Vorschriften entsprechen; dies gilt unbeschadet der Annahme von Schutzmaßnahmen gemäß Artikel 24.

Die Übergangsvorschrift des Art. 28 Abs. 5 HCV ist weitgehend obsolet. Sie gilt nur noch für Lebensmittelsubstanzen, über die von der EU im Rahmen der genannten Verordnung noch nicht entschieden wurde, sofern die Zulassung gesundheitsbezogener Angaben rechtzeitig beantragt wurde. Für alle anderen gesundheitsbezogenen Angaben gilt: Sie müssen erst ein Nachzulassungsverfahren bestehen, bevor die Angabe verwendet werden darf.

Beantragt, aber nicht beschieden sind Health-Claims zu sog. Botanicals (pflanzliche Stoffe). Eine Ausnahme dieser Ausnehme gilt aber wiederum für Soja (vgl. OLG Celle, Urt. v. 22.10.2015, 13 U 123/14, B.II.3: "Die Kommission hat sämtliche beantragten gesundheitsbezogenen Angaben zu Sojaprotein, Soja und Soja-Inhaltsstoffen nach Bewertung durch die EFSA umfassend abgelehnt und als „non-authorised“ bezeichnet.").

Zu Art. 28 Abs. 5 HCVO ansonsten:

OLG Hamburg, Urt. v. 21.6.2012, 3 U 97/11, II.3.f.aa (= MD 2012, 845, 851)

Bislang wurde zwar diskutiert, ob Art. 28 Abs. 5 HCV bereits mit lnkrafttreten der ersten Teilliste obsolet werde . ... Allerdings sprach bereits der Wortlaut von Art. 28 Abs. 5 HCV von der Annahme "der in Art. 13 Abs. 3 genannten Liste", was als Hinweis darauf gedeutet wurde, dass Art. 28 Abs. 5 HCV bis zur vollständigen Abarbeitung der Liste gelten sollte.

Diese Auslegung wird nun durch Erwägungsgrund 11 der EGV Nr. 432/2012 gestützt. Nach Erwägungsgrund 11 der EGV Nr. 432/2012 sollen für die noch nicht geprüften pflanzlichen Stoffe weiterhin die Übergangsvorschriften des Art. 28 Abs. 5 und 6 HCV gelten.

OLG Celle, Urt. v. 22.10.2015, 13 U 47/15, Tz. 64

Die Übergangsvorschrift des Art. 28 Abs. 5 HCVO ist nach Annahme der Gemeinschaftsliste VO(EU) 432/2012 (einschließlich deren Ergänzungen durch VO(EU) 536/2013, VO(EU) Nr. 1018/2013, VO(EU) 40/2014 und VO(EU) 2015/7) nur noch hinsichtlich der Angaben anwendbar, deren Bewertung durch die Behörde oder deren Prüfung durch die Kommission noch nicht abgeschlossen ist (Erwägungsgrund Nr. 10 (VO(EU) 432/2012).

Ebenso OLG Celle, Urt. v. 22.10.2015, 13 U 123/14, B.II.1.b; OLG Celle, Urt. v. 26.5.2016, 13 U 76/15, II.2.b.4

OLG Köln, Urt. v. 6.11.2015, 6 U 65/15, Tz. 53

Da die Liste der zugelassenen Angaben bis heute nicht vollständig ist, greift für noch nicht gelistete gesundheitsbezogene Angaben i.S.d. Art. 13 Abs. 1 a) HCVO die Übergangsvorschrift des Art. 28 Abs. 5 HCVO. Danach dürfen solche Angaben verwendet werden, sofern sie der HCVO und den einschlägigen einzelstaatlichen Vorschriften entsprechen.

Ebenso OLG Köln, Urteil vom 6.11.2015, 6 U 66/15, II.2.b.bb (= MD 2016, 213)

OLG Bamberg, Urt. v. 29.6.2016, 3 U 32/16, II.2.e

Die Ausnahmeregelung bezieht nur auf die Angabe eine "Nährstoffs" oder einer "anderen Substanz" (vgl. Art. 13 Abs. 1 lit a) HCVO) und nicht auf das gesamte Produkt. Für dieses gelten jedenfalls insoweit, als spezifische gesundheitsbezogene Angaben vorliegen uneingeschränkt die Anforderungen der Art. 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 HCVO.

Art. 28 Abs. 5 ändert nichts daran, dass der Werbende nachzuweisen hat, dass die von ihm verwendete gesundheitsbezogene Angabe wissenschaftlich allgemein anerkannt ist (OLG Köln, Urteil vom 6.11.2015, 6 U 66/15, II.2.b.bb.(3) (= MD 2016, 213)).

Die Berufung auf die Übergangsvorschrift des Art. 28 Abs. 5 HCVO setzt voraus, dass im Zusammenhang mit der gesundheitsbezogenen Angabe auch die Informationspflichten des Art. 10 Abs. 2 HCVO erfüllt werden.

EuGH, Urt. v. 10.4.2014, C-609/12, Tz. 35 - Monsterbacke

Im Rahmen der in Art. 28 Abs. 5 der Verordnung Nr. 1924/2006 vorgesehenen Übergangsmaßnahme musste nämlich ein Unternehmer, der sich zur Verwendung einer gesundheitsbezogenen Angabe entschieden hatte, in eigener Verantwortung die Wirkungen des betreffenden Lebensmittels auf die Gesundheit kennen und somit bereits über die von Art. 10 Abs. 2 der Verordnung geforderten Informationen verfügen.

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Art. 28 Abs. 6 HCVO

 

Für gesundheitsbezogene Angaben, die nicht unter Artikel 13 Absatz 1 Buchstabe a und Artikel 14 Absatz 1 Buchstabe a fallen und unter Beachtung der nationalen Rechtsvorschriften vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung verwendet wurden, gilt Folgendes:

a) Gesundheitsbezogene Angaben, die in einem Mitgliedstaat einer Bewertung unterzogen und zugelassen wurden, werden nach folgendem Verfahren zugelassen:

i) Die Mitgliedstaaten übermitteln der Kommission spätestens bis zum 31. Januar 2008 die betreffenden Angaben sowie den Bericht mit der Bewertung der zur Absicherung der Angaben vorgelegten wissenschaftlichen Daten;

ii) nach Anhörung der Behörde fasst die Kommission nach dem in Artikel 25 Absatz 3 genannten Regelungsverfahren mit Kontrolle einen Beschluss über die gesundheitsbezogenen Angaben, die auf diese Weise zugelassen wurden, zur Änderung nicht wesentlicher Bestimmungen dieser Verordnung durch Ergänzung.

Gesundheitsbezogene Angaben, die nicht nach diesem Verfahren zugelassen wurden, dürfen bis zu sechs Monate nach Erlass des Beschlusses weiter verwendet werden.

b) Gesundheitsbezogene Angaben, die keiner Bewertung in einem Mitgliedstaat unterzogen und nicht zugelassen wurden, dürfen weiterhin verwendet werden, sofern vor dem 19. Januar 2008 ein Antrag nach dieser Verordnung gestellt wird; gesundheitsbezogene Angaben, die nicht nach diesem Verfahren zugelassen wurden, dürfen bis zu sechs Monate nach einer Entscheidung im Sinne des Artikels 17 Absatz 3 weiter verwendet werden.

KG, Urt. v. 10.7.2015, 5 U 154/14, B.1.d

Art. 28 Abs. 6 HCVO enthält Übergangsregelungen nur für gesundheitsbezogene Angaben, die nicht unter Art. 13 Absatz 1 Buchstabe a und Artikel 14 HCVO fallen. Sie gilt nicht für gesundheitsbezogene Angaben, die die Bedeutung eines Nährstoffs oder einer anderen Substanz für Körperfunktionen beschreiben, also Angaben im Sinne des Art.13 Absatz 1 lit. a) HCVO.

EuGH, Urt. v. 10.4.2014, C-609/12, Tz. 35 - Monsterbacke

Art. 28 Abs. 6 bezieht sich auf gesundheitsbezogene Angaben, die im Einklang mit den nationalen Rechtsvorschriften vor dem Inkrafttreten der Verordnung Nr. 1924/2006, d. h. vor dem 19. Januar 2007, verwendet wurden. Art. 28 Abs. 6 der Verordnung findet auf Angaben, die danach eingeführt wurden keine Anwendung.

BGH, Urt. v. 26..2.2014 - I ZR 178/12, Tz. 29 - Praebiotik

Bei der Prüfung, ob eine verwendete gesundheitsbezogene Angabe inhaltlich mit einer im Sinne von Art. 28 Abs. 6 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 angemeldeten Angabe übereinstimmt, ist ein strenger Maßstab anzulegen (OLG Hamburg, WRP 2013, 99, 101; Meisterernst in Meisterernst/Haber aaO Art. 28 Rn. 28h). Dafür spricht zunächst der Wortlaut der Bestimmung. Danach kann diejenige Angabe weiterhin verwendet werden, hinsichtlich deren ein Antrag nach der Verordnung gestellt worden ist. Es muss sich also um die nämliche Angabe handeln. Auch der Sinn und Zweck sowie die Systematik der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 sprechen dafür, an die Übereinstimmung der verwendeten mit der beantragten Angabe strenge Anforderungen zu stellen. Die Übergangsbestimmung des Art. 28 Abs. 6 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 ist eine Ausnahme vom Verbotstatbestand des Art. 10 Abs. 1 der Verordnung. Das dort statuierte grundsätzliche Verbot der Verwendung nicht zugelassener Angaben dient dem Zweck der Richtlinie, ein hohes Verbraucherschutzniveau zu gewährleisten (Erwägungsgründe 1, 36). Aus der systematischen Konzeption der Verordnung, wonach die Zulassung von gesundheitsbezogenen Angaben grundsätzlich die Aufnahme in eine Positivliste nach einer wissenschaftlichen Nachprüfung voraussetzt, folgt ferner, dass dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit besondere Bedeutung zukommt (vgl. auch Erwägungsgrund 31). Damit stünde es nicht im Einklang, im Wege einer extensiven Anwendung der Übergangsvorschrift des Art. 28 Abs. 6 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 die Verwendung von Angaben zu gestatten, die sich nicht eng mit der beantragten Angabe decken.

Beispiel

BGH, Urt. v. 26..2.2014 - I ZR 178/12, Tz. 30f - Praebiotik

In der angemeldeten Angabe wird einem Inhaltsstoff ("fibre", also "Faser/Ballaststoff") eine probiotische Wirkung zur Unterstützung der Entwicklung einer gesunden Darmflora zugeschrieben. Dagegen handelt es sich bei dem von der Beklagten verwendeten Begriff "Praebiotik®" um ein Kunstwort, das der Verbraucher ... als Marke und damit als Herkunftshinweis auf ein bestimmtes Unternehmen versteht. Dass das Markenwort sich an den Begriff "Praebiotikum" anlehnen und im Sinne eines sprechenden Zeichens beschreibende Anklänge im Sinne eines Mittels mit probiotischer Wirkung aufweisen mag, ändert nichts daran, dass der Begriff eindeutig als ein Kennzeichen gebildet ist und auch als solches erkannt wird.

Zwischen einem markentypisch auf ein einziges Unternehmen hinweisenden Kennzeichen und der - zudem von einem Verband zugunsten einer Vielzahl von in Betracht kommenden Verwendern angemeldeten - rein beschreibenden Angabe eines Inhaltsstoffs besteht aber ein grundlegender inhaltlicher Unterschied, der der Anwendung der Übergangsvorschrift des Art. 28 Abs. 6 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 entgegensteht.

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