Ihr Rechtsanwalt rund um's UWG !
Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

Der Newsletter zum UWG
Registrieren Sie sich hier !


 

 

Nr. 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG

1. Gesetzestext

2. Kinder

3. Aufforderung an Kinder

4. Werbung

5. Aufforderung zum Erwerb oder Bezug

6. Unmittelbarkeit der Aufforderung

Internet

7. Verhältnis zum Jugendmedienstaatsvertrag

Gesetzestext

 

Anhang Nr. 28 zu § 3 Abs. 3 UWG

Unzulässige geschäftliche Handlungen im Sinne des § 3 Absatz 3 sind

die in eine Werbung einbezogene unmittelbare Aufforderung an Kinder, selbst die beworbene Ware zu erwerben oder die beworbene Dienstleistung in Anspruch zu nehmen oder ihre Eltern oder andere Erwachsene dazu zu veranlassen

 

BGH, Vers.Urt. v. 17.7.2013, I ZR 34/12, Tz. 16 – Runes of Magic

Nach Nummer 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG, der die Regelung in Nummer 28 des Anhangs 1 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Ge­schäftspraktiken umsetzt und demgemäß richtlinienkonform auszulegen ist, ist die in eine Werbung einbezogene unmittelbare Aufforde­rung an Kinder, selbst die beworbene Ware zu erwerben oder die beworbene Dienstleistung in Anspruch zu nehmen oder ihre Eltern oder andere Erwachse­ne dazu zu veranlassen, stets unzulässig im Sinne von § 3 Abs. 3 UWG.

zurück nach oben

Kinder

 

Ob unter den Begriff Kinder im Sinne der Richtlinie auch Jugendliche nach deutschem Recht fallen, ist noch nicht abschließend geklärt. Personen unter 14 werden jedenfalls als Kinder angesehen (s. BGH, Vers.Urt. v. 17.7.2013, I ZR 34/12, Tz. 18 – Runes of Magic; BGH, Urt. v. 3.4.2014, I ZR 96/13, Tz. 16 - Zeugnisaktion).

zurück nach oben

Aufforderung an Kinder

 

Eine Aufforderung an Kinder liegt vor, wenn sich eine Werbung jedenfalls auch gezielt an Kinder richtet. Demgegenüber genügt eine Werbung nicht, die Kinder nur als Teil der allgemein angesprochenen Verkehrskreise anspricht. Ebensowenig dürfte es genügen, wenn die Werbung sich gezielt an Jugendliche richtet und einzelne Kinder sich nur am Rande mitangesprochen fühlen (, es sei denn, Jugendliche sind auch Kinder im Sinne der Vorschrift). Der Adressatenkreis ist aufgrund der Umstände des Einzelfalls zu bestimmen.

BGH, Urt. v. 12.12.2013, I ZR 192/12, Tz. 30 - Goldbärenbarren

Da Nr. 28 des Anhangs nicht jede an Kinder gerichtete Werbung untersagen will (vgl. Erwägungsgrund 18 Satz 4 der Richtlinie 2005/29/ EG), ist für die Anwendung dieser Bestimmung entscheidend, dass Kinder jedenfalls gezielt angesprochen werden. Nicht erfasst ist dagegen eine an jedermann gerichtete Werbung, von der sich auch Kinder angesprochen fühlen können (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO Anh. zu § 3 III Rn. 28.7).

KG Berlin, Urt. v. 1.12.2015, 5 U 74/15, B.1.a.aa.bbb

Nr. 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG will nicht jedwede an Kinder gerichtete Werbung untersagen, sondern lediglich die gezielte Ansprache von Kindern.

Die Abgrenzung ist allerdings schwierig. Denn

BGH, Urt. v. 18.9.2014, I ZR 34/12, Tz. 24 – Runes of Magic II

Die dem Schutz von Kindern dienende Verbotsvorschrift der Nummer 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ist nicht nur anwendbar, wenn ausschließlich oder zumindest hauptsächlich Kinder Adressat von unmittelbaren Kaufaufforderungen in einer Werbung sind. Andernfalls würde ihr Anwendungsbereich weitgehend leer laufen, da Werbung sich häufig nicht nur an einen eng oder genau umgrenzten Adressatenkreis richtet, sondern regelmäßig Konsumentengruppen verschiedener Altersstrukturen anspricht. Der gesetzliche Schutzzweck der Nummer 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG entfällt deshalb nicht schon dann, wenn "gemischte" oder sogar überwiegend aus Erwachsenen bestehende Zielgruppen angesprochen werden.

BGH, Urt. v. 18.9.2014, I ZR 34/12, Tz. 26 – Runes of Magic II

Für die den Schutz von Kindern bezweckende Vorschrift der Nummer 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass Kinder jedenfalls gezielt angesprochen werden (BGH, GRUR 2014, 686 Tz. 30 - Goldbärenbarren).

In der ersten Runes of Magic-Entscheidung hieß es noch dass Kinder und Jugendliche in erster Linie angesprochen werden müsten (BGH, Vers.Urt. v. 17.7.2013, I ZR 34/12, Tz. 19 – Runes of Magic).

Ob Kinder angesprochen werden, ist eine Frage des Einzelfalls:

BGH, Urt. v. 18.9.2014, I ZR 34/12, Tz. 25 – Runes of Magic II

Gegenstand der Beurteilung anhand der Vorgaben dieser Vorschrift ist nicht ein konkretes Produkt, sondern die (werbliche) Aufforderung, dieses zu erwerben. Vor diesem Hintergrund kommt es nicht entscheidend darauf an, von welcher Konsumentengruppe das von der Beklagten angebotene Rollenspiel tatsächlich überwiegend gespielt wird, wenn ... jedenfalls auch Kinder zu der Spielergruppe gehören und diese ... Adressaten einer in eine Werbung einbezogenen unmittelbaren Kaufaufforderung sind.

BGH, Vers.Urt. v. 17.7.2013, I ZR 34/12, Tz. 19 – Runes of Magic

Für diese Beurteilung genügt für sich allein genommen zwar nicht schon die mittlerweile auch bei der werblichen Ansprache von Erwachsenen nicht mehr unübliche Anrede mit „Du". Die streitgegenständliche Werbung ist jedoch im Gesamtzusammenhang zu beurteilen. Sie wird sprachlich von einer durchgängigen Verwendung der direkten Ansprache in der zweiten Person Sin­gular und überwiegend kindertypischen Begrifflichkeiten einschließlich ge­bräuchlichen Anglizismen geprägt. Dies reicht aus, um eine gezielte Ansprache Minderjähriger, und zwar auch Minderjähriger unter 14 Jahren, zu bejahen.

KG Berlin, Urt. v. 1.12.2015, 5 U 74/15, B.1.a.bb

Für die Annahme einer gezielt an nicht erwachsene Personen gerichteten Werbung reicht die mittlerweile auch bei der werblichen Ansprache von Erwachsenen nicht mehr unübliche Anrede in der zweiten Person nicht aus. Maßgeblich ist der Gesamtzusammenhang der Werbung.

BGH, Urt. v. 12.12.2013, I ZR 192/12, Tz. 28 - Goldbärenbarren

Nr. 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG kann auch bei einer Gewinnspielkopplung anwendbar sein, wenn Kinder unmittelbar zum Kauf des gekoppelten Produkts aufgefordert werden (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO Anh. zu § 3 III Rn. 28.9). Eine unmittelbare Aufforderung zum Kauf setzt aber einen Kaufappell voraus, für den eine Ansprache im Imperativ typisch, jedoch nicht unerlässlich ist (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, Anh. zu § 3 III Rn. 28.8; Sosnitza in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, Anh. zu § 3 Abs. 3 Rn. 61; Mankowski, WRP 2008, 421, 423). Dagegen ist nicht erforderlich, dass die Aufforderung im Wege eines Direktkontakts zum umworbenen Kind erfolgt, da die Vorschrift anderenfalls weitgehend leer liefe (vgl. Fezer/Scherer aaO Anh. UWG Nr. 28 Rn. 14; Mankowski, WRP 2008, 421, 423).

BGH, Urt. v. 3.4.2014, I ZR 96/13, Tz. 16 - Zeugnisaktion

In der Aussage "Komm damit zu Media Markt und kassier beim Kauf eines Produkts deiner Wahl für jede Eins € 2" liegt ein an Kinder gerichteter Kaufappell.

KG Berlin, Urt. v. 1.12.2015, 5 U 74/15, B.1.a.aa.ccc

Die tatsächliche Zusammensetzung der Mitspieler bei einem Online-Spiel kann ein Indiz für die Alterszielgruppe sein kann. Regelmäßig dürfte ein Dienstleistungsangebot zumindest überwiegend in der Altersgruppe Erfolg haben, für die es von vornherein gedacht war.

zurück nach oben

Werbung

 

BGH, Vers.Urt. v. 17.7.2013, I ZR 34/12, Tz. 23 – Runes of Magic

Der Begriff der Werbung im Sinne der Nummer 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ist weder im Gesetz noch in der Richtlinie 2005/29/EG defi­niert. Er geht zurück auf die Begriffsbestimmung in Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung (heute Art. 2 Buchst. a RL 2006/114/ EG). Danach bedeutet Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Han­dels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern. Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich auch ohne die Darstellung konkreter Produkte mit hinreichen­der Deutlichkeit, dass die angegriffene Aussage „Schnapp Dir ..." im Zusam­menhang mit der unternehmerischen Tätigkeit der Beklagten steht, die unzwei­felhaft auf den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen gerichtet ist.

Siehe zum Begriff der Werbung auch hier.

zurück nach oben

Aufforderung zum Erwerb oder Bezug

 

BGH, Vers.Urt. v. 17.7.2013, I ZR 34/12, Tz. 21 – Runes of Magic

Die konkrete Art und Weise der beanstandeten Aussage „Schnapp Dir ..." enthält eine „Aufforderung zum Erwerb" im Sinne der Num­mer 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG. Entscheidend ist, ob ein Kaufappell vorliegt Dafür ist eine Ansprache in der grammatikalischen Form eines Impera­tivs zwar nicht unerlässlich, aber doch ausreichend. Dies ist bei der im Sinne von „Kauf Dir..." oder „Hol Dir..." zu verstehenden Formulierung „Schnapp Dir die günstige Gelegenheit und verpasse Deiner Rüstung & Waffen das gewisse ‚Et­was'!" der Fall.

BGH, Vers.Urt. v. 17.7.2013, I ZR 34/12, Tz. 22 – Runes of Magic

Eine gezielte persönliche Ansprache von Kindern im Rahmen einer Ver­kaufsveranstaltung ist nicht erforderlich, da der Anwendungsbereich der Vor­schrift andernfalls weitgehend leerliefe und der Schutzzweck damit nicht er­reicht würde. Werbung gegenüber Kindern erfolgt typischerweise in Print- und Telemedien. Die dadurch drohende leichte Beeinflussung bei einer Kaufentscheidung ist nicht geringer als bei einer Direktansprache. Denn gerade bei einer Ansprache über das Internet lässt sich der so geweckte Erwerbsentschluss be­sonders schnell realisieren.

Wenn eine gezielte Aufforderung sich (auch) gezielt an Kinder richtet, kommt es nicht mehr farauf an, ob sich der Erwerbsentschluss unmittelbar umsetzen lässt.

BGH, Urt. v. 18.9.2014, I ZR 34/12, Tz. 31 – Runes of Magic II

Lässt sich aus den Gesamtumständen eine unmittelbare Aufforderung zum Erwerb feststellen, bedarf es für die Anwendung der Nummer 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG keiner weitergehenden Feststellungen dazu, dass sich der auf den verbotswürdigen Kaufappell hin gefasste Erwerbsentschluss unmittelbar umsetzen lässt. Ausreichend für die Annahme einer unmittelbaren Aufforderung zum Erwerb im Sinne der Verbotsvorschrift ist allein das Vorliegen einer Aufforderung, bei der kein zusätzlicher, vom Umworbenen (gedanklich) zu vollziehender Schritt zwischen Aufforderung in der Werbung und Entstehung des Erwerbsentschlusses erforderlich ist, sondern der Erwerbsentschluss auf einen Kaufappell hin sogleich gefasst werden kann (BGH, GRUR 2014, 298 Rn. 25 - Runes of Magic, mwN). Dass dieser Entschluss sogleich in einen Kauf umgesetzt werden kann, ist keine tatbestandliche Voraussetzung der Nummer 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG. Dies gilt für eine Werbung im Internet in gleicher Weise wie für jedes andere Werbemedium. Allein entscheidend ist, dass der Nutzer die Internetseite mit dem Kaufappell und die mit einem Link verknüpfte Internetseite als zusammengehörig ansieht.

zurück nach oben

Unmittelbare Aufforderung

 

BGH, Vers.Urt. v. 17.7.2013, I ZR 34/12, Tz. 25 – Runes of Magic

Das Unmittelbarkeitskriterium dient der Abgrenzung von bloß mittel­baren oder indirekten - und damit nicht tatbestandsmäßigen - Aufforderungen, die sich für die Werbeadressaten erst aus den Umständen ergeben und bei de­nen ein zusätzlicher, vom Umworbenen (gedanklich) zu vollziehender Schritt zwischen Aufforderung in der Werbung und Entstehung des Erwerbsentschlus­ses erforderlich ist.

BGH, Urt. v. 3.4.2014, I ZR 96/13, Tz. 19 - Zeugnisaktion

Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Bestimmungen muss sich der Kaufappell auf ein konkretes Produkt oder mehrere konkrete Produkte richten. Es genügt nicht, wenn nur ein globaler Kaufappell ausgesprochen wird. Dazu zählt auch die allgemeine Aufforderung, ein Geschäft aufzusuchen. An einer unmittelbaren Aufforderung zum Kauf der beworbenen Ware fehlt es auch, wenn kein konkretes Produkt genannt, sondern das gesamte Warensortiment beworben wird.

BGH, Vers.Urt. v. 17.7.2013, I ZR 34/12, Tz. 25 – Runes of Magic

Ob eine Werbung eine unmittelbare Aufforderung zum Kauf von Produk­ten enthält, ist aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds der angespro­chenen Konsumentengruppe, mithin eines durchschnittlich informierten, auf­merksamen und verständigen Kindes zu beurteilen.

Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls.

Beispiel:

BGH, Vers.Urt. v. 17.7.2013, I ZR 34/12, Tz. 25 – Runes of Magic

Dass durch die angegriffene Aussage direkt zum Kauf aufgefordert wird, ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus dem imperati­ven Appell „Schnapp Dir die günstige Gelegenheit" und nicht erst aus den sons­tigen Umständen. Unerheblich ist, dass diese günstige Gelegenheit" im unmit­telbaren Kontext der Werbung selbst (noch) nicht näher hinsichtlich der angebo­tenen Produkte oder Dienstleistungen konkretisiert ist. Das steht der Annahme einer „unmittelbaren Aufforderung" im Sinne der Nummer 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG im Streitfall nicht entgegen.

Allerdings ist umstritten - und wurde vom BGH offen gelassen -, ob es für die Anwendung der Nr. 28 der Schwarzen Liste erforderlich ist, dass in der Werbung bereits der Preis und die Merkmale des beworbenen Produkts ge­nannt werden, weil die Umworbenen nur durch die essentiellen Produktinforma­tionen in die Lage versetzt würden, sich für oder gegen den Kauf zu entschei­den. Nach anderer Ansicht ist zwar wegen des insoweit eindeutigen Wortlauts die konkrete Angabe der „beworbenen Ware", nicht aber - auch im Blick auf die Schutzbedürftigkeit der angesprochenen Kinder - die Angabe von Preis und Merkmalen des beworbenen Produkts in der Werbung erforderlich (BGH, Vers.Urt. v. 17.7.2013, I ZR 34/12, Tz. 26f – Runes of Magic; BGH, Urt. v. 3.4.2014, I ZR 96/13, Tz. 19 - Zeugnisaktion).

Der BGH orientiert sich an dem Begriff der Aufforderung zum Kauf in § 5a Abs. 3 UWG.

BGH, Vers.Urt. v. 17.7.2013, I ZR 34/12, Tz. 28 f – Runes of Magic

Nach Art. 2 Buchst. i der Richtlinie 2005/29/EG müssen die Merkmale des Produkts und der Preis in einer Weise angegeben werden, die den Mitteln der verwendeten kommerziellen Kommunikation angemessen ist. Der Gerichts­hof der Europäischen Union hat dazu bereits entschieden, dass die Frage, in welchem Umfang ein Gewerbetreibender im Rahmen einer Aufforderung zum Kauf über die wesentlichen Merkmale eines Produkts informieren muss, durch die nationalen Gerichte im Einzelfall unter Berücksichtigung der Beschaffenheit und der Merkmale des Produkts sowie des verwendeten Kommunikationsmedi­ums zu erfolgen hat. Dies habe vor dem Hintergrund zu geschehen, ob der Verbraucher hinreichend informiert sei, um das Produkt im Hinblick auf eine geschäftliche Entscheidung identifizieren und unterscheiden zu können. Dabei könne nicht unabhängig von der Form, in der die kommerzielle Kommunikation erfolge, derselbe Grad an Genauigkeit in der Beschreibung eines Produkts ver­langt werden (EuGH, Urt. v. 12.5.2011, C-122/10, Rn. 45 und 48 – Konsumentenombudsmannen/Ving).

Dies ist auch bei der Auslegung der hier maßgeblichen Vorschrift der Nummer 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG zu berücksichtigen.

zurück nach oben

Internet

 

Im Internet reicht es aus, wenn die einzelnen Merkmale, die zur Annahme einer unmittelbaren Aufforderung zum Kauf führen, auf miteinander verlinkten Seiten stehen - soweit der unmittelbare Zusammenhang dadurch nicht verloren geht.

BGH, Vers.Urt. v. 17.7.2013, I ZR 34/12, Tz. 31 f – Runes of Magic

Bei einer Werbung im Internet sind die Gewohnheiten der Internetnutzer zu berücksichtigen, die mit den Besonderhei­ten des Internets vertraut sind und wissen, dass Informationen zu angebotenen Waren auf mehreren Seiten verteilt sein können, die untereinander durch elek­tronische Verweise verbunden sind. ... Die durch einen elektronischen Verweis miteinander verbundenen Internetseiten sieht der von der Werbung der Beklagten angespro­chene Verbraucher als zusammengehörig an. Hat er diese Seite aufgerufen, wird er über die Preise und die Beschaffenheit der angebotenen Ausstattungsgegenstände hinreichend informiert, ohne dass es dazu noch weiterer Zwischenschritte oder eines Suchens bedarf (vgl. auch EuGH, Urt. v. 12.5.2011, C-122/10, Rn. 56 – Konsumentenombudsmannen/Ving, zu Art. 7 Abs. 4 Buchst. i der Richtlinie 2005/29/EG; BGH, Urt. v. 20.7.2006, I ZR 228/03, Tz. 22 - Anbieterkennzeichnung im Internet).

Nach den im Streitfall gegebenen Umständen stellt sich die Notwendigkeit der Betätigung des Links ­nicht als ein zusätzlich zu überwindender Schritt dar, der zwischen Aufforde­rung und Erwerbsentschluss vom Umworbenen erst noch vollzogen werden muss. Anderenfalls könnte die dem Schutz von Kindern dienende Bestimmung der Nummer 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG leicht dadurch umgangen werden, dass die Informationen über das beworbene Produkt auf zwei durch einen Link verbundene Seiten verteilt werden, an den die Verbraucher gewöhnt sind und der für sie regelmäßig kein Hindernis darstellt, um an notwendige Pro­duktinformationen zu gelangen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Internet es dem kindlichen Verbraucher ermöglicht, einen auf den angegriffenen Appell hin gefassten Erwerbsentschluss sogleich in die Tat umzusetzen. Eine zum Kauf auffordernde Werbung im Internet ist in ihrer suggestiven Wirkung für den kindlichen Verbraucher einer entsprechenden Werbung in den Printmedien deutlich überlegen, weil die Umsetzung des Kaufentschlusses nicht erst den Besuch eines Geschäftslokals oder - im Falle des Versandhandels - eine schriftliche oder telefonische Bestellung voraussetzt.

Vom BGH aufgehoben: [tooltip content="Zur Verfügung gestellt vom Justizportal Nordrhein-Westfalen (www.nrw.de)" url="" ]OLG Köln, Urt. v. 29.9.2012, 6 U 53/12 - Goldbarren für Goldbären[/tooltip] (BGH, Urt. v. 12.12.2013, I ZR 192/12 - GLÜCKS-WOCHEN).

zurück nach oben

Verhältnis zum Jugendmedienstaatsvertrag

 

BGH, Urt. v. 12.12.2013, I ZR 192/12, Tz. 32 - Goldbärenbarren

Bedenken gegen eine Anwendung des Nr. 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG könnten sich daraus ergeben, dass es sich vorliegend um audiovisuelle kommerzielle Kommunikation im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Buchst. a Ziffer ii und Buchst. h der Richtlinie 2010/13/EU über audiovisuelle Mediendienste handelt. Insoweit wird im Schrifttum unter Berufung auf Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG teilweise angenommen, die Bestimmung des Art. 9 Abs. 1 Buchst. g der Richtlinie 2010/13/EU, die durch § 6 Abs. 2 JMStV umgesetzt wird, habe Vorrang vor Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2005/29/EG in Verbindung mit Nr. 28 des Anhangs und schließe dessen Anwendung aus (zu Art. 9 Abs. 1 Buchst. g der Richtlinie 2010/13/EU oder den Bestimmungen der zuvor gültigen einschlägigen Richtlinien Fezer/Scherer, UWG, Anhang UWG Nr. 28 Rn. 7; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, Anhang zu § 3 Abs. 3 Rn. 28.18; Mankowski, WRP 2008, 421, 429; vgl. auch Regierungsentwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb aaO S. 34).

Der BGH hat diese Frage in der Entscheidung offen gelassen.

zurück nach oben

 

Zitiervorschlag zur aktuellen Seite

Omsels, Online-Kommentar zum UWG:

http://www.webcitation.org/6TVT3Vjlk