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Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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(5) Beispiele aus der Rechtsprechung

1. Handeln bei ebay

2. Krankenkassen

3. Freiberufler

Handeln bei ebay

 

BGH, Urt. v. 4.12.2008, I ZR 3/06, Ls. – Ohrclips

Ob ein Anbieter von Waren auf einer Internet-Plattform im geschäftlichen Verkehr oder im privaten Bereich handelt, ist aufgrund einer Gesamtschau der relevanten Umstände zu beurteilen. Dazu können wiederholte, gleichartige Angebote, gegebenenfalls auch von neuen Gegenständen, Angebote erst kurz zuvor erworbener Waren, eine ansonsten gewerbliche Tätigkeit des Anbieters, häufige sogenannte Feedbacks und Verkaufsaktivitäten für Dritte rechnen.

BGH, Urt. v. 5.2.2015, I ZR 240/12, Tz. 25 - Kinderhochstühle im Internet III

 

Eine Benutzung im geschäftlichen Verkehr liegt vor, wenn die Benutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt. Der Verkauf von dem Privatbereich zuzurechnenden Erzeugnissen findet dagegen grundsätzlich nicht im geschäftlichen Verkehr statt (BGH, Urt. v. 22.4.1993, I ZR 75/91 - Makler-Privatangebot).

BGH, 30.4.2008, I ZR 73/05, Tz. 46 – Internet-Versteigerung III

Das häufige Auftreten als Anbieter deutet auf eine geschäftliche Tätigkeit hin. Für eine geschäftliche Tätigkeit können schon 26 "Feedbacks" (Käuferreaktionen nach früheren Auktionen) bei eBay sprechen.

OLG Hamm, Urt. v. 18.3.2010, 4 U 177/09 (= MMR 2010, 608)

Eine gewerbliche Tätigkeit setzt ein selbstständiges und planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt voraus, wobei eine Gewinnerzielungsabsicht nicht erforderlich ist. Bei der Frage, welches Maß an Planmäßigkeit und Dauerhaftigkeit die geschäftliche Tätigkeit erreichen muss, ist die Funktion der Abgrenzung zwischen privater und gewerblicher Tätigkeit zu berücksichtigen. Das Gesetz erlegt dem Unternehmer die Beachtung der für ihn geltenden besonderen Vorschriften des Wettbewerbsrechts und des sonstigen Zivilrechts auf, weil die Tätigkeit des Unternehmers von vornherein auf die Vornahme einer Vielzahl von Geschäften ausgerichtet ist.

Aus den Gesamtumständen kann sich ergeben, dass eine Person für manche Waren oder Leistungen privater Anbieter ist, für andere Unternehmer. Die Einordnung beispielsweise bei eBay als Verkäufer ist für die Beurteilung unerheblich.

OLG Hamm, Urt. v. 15.3.2011, I-4 U 204/10

Anhaltspunkte für eine unternehmerische Tätigkeit sind wiederholte, gleichaltrige Angebote ggf. auch von neuen Gegenständen, Angebote erst kurz zuvor erworbener Waren, eine ansonsten gewerbliche Tätigkeit des Anbieters, häufige Bewertungen ("Feedbacks") und Verkaufsaktivitäten für Dritte.

OLG Hamm, Urt. v. 21.8.2012, I-4 U 114/12, Tz. 56 f

Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr, an das im Sinne eines effektiven Verbraucherschutzes keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen, liegt nahe, wenn ein Anbieter im Internet wiederholt mit gleichartigen, insbesondere auch neuen Gegenständen handelt. Dafür können neben der Art der angebotenen Waren auch die Anzahl der getätigten Verkäufe und die Zahl der vorliegenden Bewertungen durch die Käufer entscheidend sein. Eine Anzahl von 74 Bewertungen in etwa 10 Monaten ist dabei als erhebliches Indiz gewürdigt worden (vgl. BGH GRUR 2009, 871, 873 -Ohrclips). Gerade auch wenn ein Anbieter zum Kauf angebotene Produkte erst kurz zuvor erworben hat, spricht dies für ein Handeln im geschäftlichen Verkehr. Ein weiteres Argument für eine gewerbliche Tätigkeit ist nach der genannten BGH-Entscheidung die Tatsache, dass der Anbieter auch ansonsten gewerblich tätig ist.

Gegen diese Gewerblichkeit des Festplattenhandels spricht es hier nicht, dass der Antragsgegner im Übrigen nicht gewerblich tätig ist, sondern in abhängiger Beschäftigung als Chemielaborant arbeitet. ... Erst recht kann es dann nicht darauf ankommen, ob der Antragsgegner als Gewerbetreibender eingetragen ist. Gerade das Internet ermöglicht auch abhängig Beschäftigten, nebenher mit bestimmten Waren gewerbsmäßig Handel zu treiben.

OLG Hamm, Urt. v. 17.1.2013, 4 U 147/12, Tz. 37 f

Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr, an das im Sinne eines effektiven Verbraucherschutzes keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen, setzt lediglich eine auf eine gewisse Dauer angelegte, selbständige wirtschaftliche Betätigung voraus, die darauf gerichtet ist, Waren oder Dienstleistungen gegen Entgelt zu vertreiben. Eine solche Betätigung liegt nahe, wenn ein Anbieter auf Internet-Plattformen wiederholt mit gleichartigen, insbesondere auch mit neuen Gegenständen handelt (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, § 2 Rdn. 23). Dabei können neben der Art der angebotenen Waren auch die Anzahl der getätigten Verkäufe und die Zahl der vorliegenden Bewertungen durch die Käufer entscheidend sein. Eine Anzahl von 74 Bewertungen in etwa 10 Monaten ist dabei als erhebliches Indiz gewürdigt worden (vgl. BGH GRUR 2009, 871, 873 –Ohrclips).

Hier sprechen für eine gewerbliche Tätigkeit neben den 60 Bewertungen in einem Jahr die Art und der Umfang der Verkaufstätigkeit, insbesondere in Zusammenhang mit den B Akkus. Dabei ging es um 250 Akkus gleicher Art, die neu waren und vom Beklagten auch ausdrücklich als neuwertig verkauft wurden. Das Angebot und der Verkauf der Akkus in einer so großen Anzahl erfolgten nach den vorgelegten Bewertungen in losen Mengen, und zwar teils von 2 Akkus, aber teils auch von 4 Akkus, sowie gelegentlich auch von einzelnen Produkten. Dadurch zogen sich die Verkäufe über einen längeren Zeitraum hin. Bei dem  Angebot der kleinen Mengen wurde jeweils darauf hingewiesen, dass neben der angebotenen Menge zu dem genannten Preis auch größere Mengen zur Verfügung stünden. Diesem Anschein einer dauerhaften gewerblichen Tätigkeit steht auch nicht entgegen, dass der Beklagte diese 250 Akkus von seinem Arbeitgeber geschenkt bekam und es sich deshalb um private Verkäufe aus dem Privatvermögen gehandelt haben könnte. Der Senat hat im Falle eines Angebots von 299 kg Kirschkernen im Internet, die der Anbieter von seinem Vater geschenkt erhalten hat, wegen des Umfangs der überlassenen Menge, die den Rahmen einer sozusagen spielerischen Verkaufstätigkeit sprengte, eine gewerbliche Tätigkeit angenommen (vgl. Urteil vom 27. Mai 2010, 4 U 48 / 10).

OLG Hamm, Urt. v. 23.1.2014, 4 U 118/13

Der unentgeltliche Erwerb ... war ... durchaus von dem Gedanken motiviert, dass es zu schade sei, das Druckerzubehör wegzuwerfen, da man es bei Y verkaufen könne. Das heißt letztlich nichts anderes, als dass dem Antragsgegner der wirtschaftliche Wert der Ware bewusst und sein Handeln von vorneherein – und hierin liegt der Unterschied zum herkömmlichen Verkauf aus einem zu ursprünglich privaten Zwecken angelegten Bestand - von einem Gewinnerzielungsinteresse getragen war. Dies zeigt nicht zuletzt seine Überlegung, die Artikel einzeln und nicht als Gesamtkonvolut anzubieten. … Dass der Antragsgegner auch nur in Erwägung zog, die insgesamt 50 Bänder und Kartuschen verschiedener Händler tatsächlich rein privat zu nutzen, trägt er selbst nicht vor.

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Krankenkassen

 

Kranlenkassen sind Unternehmer i.S.d. UWG und der UGP-Richtlinie, soweit ihr Verhalten darauf gerichtet ist, Mitglieder zu werben oder Mitglieder vom Wechsel in eine andere Krankenkasse oder eine private Krankenversicherung abzuhalten.

EuGH, Urt. v. 3.10.2013, C‑59/12, Tz. 38 – BKK Mobil Oil/Zentrale

Eine Einrichtung wie eine öffentlich-rechtliche Krankenkasse ist als „Gewerbetreibender“ im Sinne der UGP-Richtlinie einzustufen.

EuGH, Urt. v. 3.10.2013, C‑59/12, Tz. 26 – BKK Mobil Oil/Zentrale

Es ist unerheblich, wie die Einordnung, die Rechtsstellung und die spezifischen Merkmale der Einrichtung nach nationalem Recht ausgestaltet sind.

BGH, Urt. v. 30.4.2014, I ZR 170/10, Tz. 26 - Betriebskrankenkasse II

Der Gesetzgeber hat durch verschiedene gesetzgeberische Maßnahmen (vgl. Gesetz zur Sicherung und Strukturverbesserung in der gesetzlichen Krankenkasse [Gesundheitsstrukturgesetz] vom 21. Dezember 1992, BGBl. I S. 2266; Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Kranken- versicherung vom 26. März 2007 [GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz], BGBl. I S. 378) zugunsten der gesetzlichen Krankenkassen gezielt Handlungsspielräume eröffnet, um damit einen - wenn auch eingeschränkten - Preis- und Qualitätswettbewerb unter den gesetzlichen Krankenkassen zu ermöglichen (vgl. dazu Monopolkommission, 18. Hauptgutachten 2008/2009, BT-Drucks. 17/ 2600, S. 387 ff.). ... Das gemeinsame gesetzgeberische Ziel dieser Maßnahmen besteht darin, die Wirtschaftlichkeit des Systems der gesetzlichen Krankenkassen zu verbessern (vgl. die Regierungsbegründung zum Entwurf des GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetzes, BT-Drucks. 16/3100, S. 85).

Machen die gesetzlichen Krankenkassen von diesen Handlungsmöglichkeiten Gebrauch und treten sie mit anderen Krankenkassen in einen Wettbewerb um Mitglieder, handeln sie nach dem Willen des Gesetzgebers insoweit jedenfalls unternehmerisch. Ziel dieser Wettbewerbshandlungen ist es, die Beiträge der Mitglieder zu vereinnahmen, um auf diese Weise ihre eigene Einnahmesituation zu verbessern. Aus der Sicht eines Verbrauchers handelt es sich bei der Wahl der von ihm bevorzugten Krankenkasse aus dem Kreis mehrerer, konkurrierender Anbieter ebenfalls um eine geschäftliche Entscheidung, bei der die Irreführung durch eine gesetzliche Krankenkasse eine Beeinträchtigung seiner wirtschaftlichen Interessen zur Folge haben kann. Für den Verbraucher stellt es keinen Unterschied dar, ob sich der Marktbezug der beanstandeten Handlung aus einem Wettbewerb zwischen öffentlich-rechtlich organisierten Trägern sozialer Sicherungssysteme oder zwischen privaten Anbietern ergibt (BGH, GRUR 2012, 288 Rn. 15 f. - Betriebskrankenkasse I).

Ebenso OLG Dresden, Urt. v. 14.7.2015; 14 U 584/15 (WRP 2015, 1395)

OLG Frankfurt, Urt. v. 8.12.2016, 6 U 124/16, II.2.a

In der angegriffenen Werbung liegt eine "geschäftliche Handlung" im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Eine gesetzliche Krankenkasse, die auf ihrer Internetseite Angaben macht, um Neukunden zu gewinnen oder ihre Mitglieder von einem Wechsel zu einer anderen Krankenkasse abzuhalten, ist als "Unternehmer" im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG anzusehen (vgl. BGH GRUR 2014, 1120 Rn. 16 - Betriebskrankenkasse II). Die streitgegenständliche Werbung hängt bei objektiver Betrachtung mit der Förderung des Absatzes der Dienstleistungen der Antragsgegnerin zusammen.

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Freiberufler

OLG Köln, Urt. v. 22.6.2012, 6 U 4/12

Unternehmer sind auch die Angehörigen freier Berufe, namentlich Rechtsanwälte (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 2 UWG Rz. 29, 93).

Ebenso OLG Celle, Urt. v. 4.10.2012, 13 U 36/12, II.1.b.aa

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Zitiervorschlag zur aktuellen Seite

Omsels, Online-Kommentar zum UWG:

http://www.webcitation.org/6E7mPp3fq