Literatur: Stillner, Benjamin/Herwig, Christopher, Die negative Feststellungsklage als Reaktion auf eine zu weitgehende Abmahnung, WRP, 2022, 1361 und WRP 2022, 1478
Der Abgemahnte kann die Berechtigung einer Abmahnung gerichtlich im Wege einer negativen Feststellungklage prüfen lassen. Er wartet in diesem Fall nicht, bis er selber verklagt wird, sondern ergreift seinerseits die Initiative. 'Negativ' heißt die Feststellungsklage, weil damit festgestellt werden soll, dass der Gegner keinen Anspruch hat.
1. Allgemeines zur negativen Feststellungsklage
2. Die negative Feststellungsklage im Wettbewerbsrecht und gewerblichen Rechtsschutz
3. Streitgegenstand der negativen Feststellungsklage
4. Keine vorherige Gegenabmahnung erforderlich
5. Feststellungsinteresse und Wegfall des Feststellungsinteresses
a. Bestehen eines Feststellungsinteresses
b. Wegfall des Feststellungsinteresses
6. Gerichtliche Zuständigkeit bei negativer Feststellungsklage
Allgemeines zur negativen Feststellungsklage
BGH, Vers.-Urt. v. 4.5.2006, IX ZR 189/03, Tz. 22
Eine negative Feststellungswiderklage ist zulässig, wenn ein rechtliches Interesse an der baldigen Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses besteht, weil die Rechtsposition einer Partei an einer gegenwärtigen Ungewissheit leidet, die durch das Feststellungsurteil beseitigt werden kann. Diese Ungewissheit entsteht regelmäßig, wenn sich die Gegenseite eines Anspruchs berühmt.
BGH, Urt. v. 07.6.2001, I ZR 21/99 - Kauf auf Probe
Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Gegenstand einer Feststellungsklage grundsätzlich die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses sein. Unter Rechtsverhältnis ist eine bestimmte, rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu anderen Personen oder einer Person zu einer Sache zu verstehen (vgl. BGHZ 22, 43, 47; BGH, Urt. v. 31.5.2000 - XII ZR 41/98, NJW 2000, 2663, 2664).
Die negative Feststellungsklage im Wettbewerbsrecht und gewerblichen Rechtsschutz
BGH, Urt. v. 12.7.1995, I ZR 85/93 - FUNNY PAPER
Der wegen einer Wettbewerbsverletzung oder wegen einer Verletzung immaterieller Schutzrechte Abgemahnte kann grundsätzlich gerichtlich feststellen lassen, dass die Abmahnung zu Unrecht erfolgt ist und dass die darin erhobenen Ansprüche nicht bestehen. Das erforderliche rechtliche Interesse an diesem prozessualen Vorgehen ist dem Abgemahnten schon dann zuzubilligen, wenn die Rechtsberühmung des Abmahnenden die wirtschaftlichen und rechtlichen Interessen des Abgemahnten berührt und an der Ernsthaftigkeit des Verlangens des Abmahnenden keine Zweifel bestehen können.
Ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.5.2019, 2 U 50/18, Tz. 40
BGH, Urt. v. 13.6.2012, I ZR 228/10, Tz. 12 – Stadtwerke Wolfsburg
Für die negative Feststellungsklage ist das erforderliche Feststellungsinteresse gegeben, wenn sie zur Abwehr einer Abmahnung oder sonstigen Rechtsberühmung erhoben ist. Die Klägerin kann dann grundsätzlich gerichtlich feststellen lassen, dass die Rechtsberühmung zu Unrecht erfolgt ist und die behaupteten Ansprüche nicht bestehen.
OLG Köln, Urt. v. 13.6.20146 U 156/13
Die auf Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtete Klage ist nach § 256 ZPO zulässig. Durch die Abmahnung der Beklagten, mit der diese gegenüber der Klägerin Ansprüche auf Unterlassung, Schadensersatz und Auskunft geltend gemacht hat, ist zwischen den Parteien ein Rechtsverhältnis begründet worden. Ein zu Unrecht Abgemahnter hat grundsätzlich ein berechtigtes Interesse daran, durch eine rechtskraftfähige Entscheidung feststellen zu lassen, dass die Forderung, deren sich die Gegenseite berühmt, nicht besteht, ohne zuvor eine Gegenabmahnung aussprechen zu müssen (Köhler/Bornkamm, UWG, § 12 Rn. 1.74).
ABER:
BGH, Urt. v. 07.6.2001, I ZR 21/99 - Kauf auf Probe
Eine Ankündigung, sich gerichtliche Schritte vorzubehalten, begründet - anders als die Behauptung eines Unterlassungsanspruchs in einer Abmahnung wegen einer angeblich bereits begangenen Rechtsverletzung - noch kein gegenwärtiges Rechtsverhältnis, das zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden kann.
OLG Dresden, Urt. v. 31.5.2016, 14 U 0247/15
Ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses liegt vor, wenn dem Recht oder der Rechtsposition des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Ungewissheit droht und das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (st. Rspr., vgl. BGH. Urt. v. 12.7.2011, X ZR 56/09, Tz. 15 – Besonderer Mechanismus; Urt. v. 27.10.1998, X ZR 92/96). Eine solche Gefahr ist dann zu bejahen, wenn sich der Beklagte eines Anspruchs gegen den Kläger berühmt. Dafür ist nicht notwendigerweise erforderlich, dass der Beklagte behauptet, bereits eine durchsetzbare Forderung gegenüber dem Kläger zu haben. Dessen Rechtsstellung ist schon dann schutzwürdig betroffen, wenn geltend gemacht wird, aus dem bestehenden Rechtsverhältnis könne sich unter bestimmten Voraussetzungen, deren Eintritt noch ungewiss ist, ein Anspruch gegen ihn ergeben Demgegenüber enthält die bloße Ankündigung, unter bestimmten Voraussetzungen in eine Prüfung einzutreten, ob ein Anspruch gegen den Kläger besteht, noch keinen ernsthaften hinreichend bestimmten Eingriff in dessen Rechtssphäre, der ein alsbaldiges Interesse an gerichtlicher Klärung eines Rechtsverhältnisses der Parteien zu begründen vermag (BGH Urt. v. 10.10.1991, IX ZR 38/91, NJW 1992, 436, 437).
OLG Dresden, Urt. v. 31.5.2016, 14 U 0247/15
Im Antrag auf Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens liegt keine Berühmung. Dies gilt auch für das Besichtigungsverfahren. Das Besichtigungsverfahren ergänzt das selbständige Beweisverfahren um die Anordnung, die Besichtigung zu dulden, und um Regelungen zur Aushändigung des Gutachtens an den Antragsteller.
Streitgegenstand der negativen Feststellungsklage
Die Bestimmung des Streitgegenstands der negativen Feststellungsklage ist bereits zur Bestimmung ihrer Zulässigkeit von Bedeutung. Denn das Feststellungsinteresse setzt voraus, dass die negative Feststellungsklage nicht über den erhobenen Unterlassungsanspruch hinausgeht.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.5.2019, 2 U 50/18, Tz. 47
Anhaltspunkt für den Streitgegenstand der negativen Feststellungsklage ist der Anspruch, dessen sich der Beklagte berühmt. Der Feststellungsantrag muss daher in Zusammenhang mit seiner Begründung und der Abmahnung des Beklagten ausgelegt werden, um dadurch zu bestimmen, was streitbefangen ist.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.5.2019, 2 U 50/18, Tz. 57
Hinsichtlich des weitergehenden Gegenstands der (ursprünglichen) negativen Feststellungsklage ... erweist sich der Feststellungsantrag der Klägerin bereits als unzulässig. Soweit mit dem verbliebenen ursprünglichen Feststellungsantrag nämlich die gerichtliche Feststellung begehrt wird, dass der Beklagte nicht von der Klägerin beanspruchen kann, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zum Zwecke des Wettbewerbs mit ... zu werben, … erweist sich dieser Antrag mangels eines Feststellungsinteresse als unzulässig. Denn der Beklagte hat gegenüber der Klägerin keinen Unterlassungsanspruch diesen Inhalts geltend gemacht.
Keine vorherige Gegenabmahnung erforderlich
Wer abgemahnt wurde, darf ohne weiteres eine negative Feststellungsklage erheben, um auf diesem Wege klären zu lassen, dass die Abmahnung unberechtigt war. Es besteht keine Pflicht, den Gegner - etwa im Rahmen einer Gegenabmahnung - zunächst darauf hinzuweisen. Dieser Grundsatz gilt im Wettbewerbsrecht ebenso wie im Gewerblichen Rechtsschutz und im Urheberrecht.
BGH, Urt. v. 29.04.2004, I ZR 233/01, Tz. 49 – Gegenabmahnung
Der zu Unrecht Abgemahnte ist grundsätzlich nicht - auch nicht zur Vermeidung der Kostenfolge des § 93 ZPO - gehalten ist, vor der Erhebung einer negativen Feststellungsklage eine Gegenabmahnung auszusprechen. Eine Gegenabmahnung ist vielmehr nur dann ausnahmsweise erforderlich, wenn die Abmahnung in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht auf offensichtlich unzutreffenden Annahmen beruht, bei deren Richtigstellung mit einer Änderung der Auffassung des vermeintlich Verletzten gerechnet werden kann, oder wenn seit der Abmahnung ein längerer Zeitraum verstrichen ist und der Abmahnende in dieser Zeit entgegen seiner Androhung keine gerichtlichen Schritte eingeleitet hat. Denn nur in solchen Fällen entspricht eine Gegenabmahnung dem mutmaßlichen Willen und dem Interesse des Abmahnenden und kann der Abgemahnte daher die Kosten der Gegenabmahnung erstattet verlangen.
BGH, Urt. v. 6.10.2005, I ZB 37/05 - Unberechtigte Abmahnung
Eine Obliegenheit des zu Unrecht Abgemahnten, seinerseits vor der Erhebung einer negativen Feststellungsklage eine Gegenabmahnung auszusprechen, besteht grundsätzlich nicht.
BGH, Urt. v. 13.6.2012, I ZR 228/10, Tz. 13 – Stadtwerke Wolfsburg
Der wegen eines Wettbewerbsverstoßes Abgemahnte ist grundsätzlich nicht - auch nicht zur Vermeidung der Kostenfolge des § 93 ZPO - gehalten, vor der Erhebung einer negativen Feststellungsklage eine Gegenabmahnung auszusprechen.
Feststellungsinteresse und Wegfall des Feststellungsinteresses
Eine negative Feststellungsklage ist ebenso wie eine positive Feststellungklage nur zulässig, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse an der gerichtlichen Feststellung hat. Das wird nach einer Abmahunung allgemein angenommen. Schwieriger wird es aber, wenn der Beklagte mit einer Leistungsklage antwortet, mit der der in der Abmahnung behauptete Unterlassungsanspruch gerichtlich durchgesetzt werden soll. Weil die Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage subsidiät ist, muss sie in vielen Fällen für erledigt erklärt werden (s. § 91 a ZPO). Das gilt aber nicht in allen Konstellationen.
Bestehen eines Feststellungsinteresses
OLG Stuttgart, Urt. v. 11.11.2010, 2 U 31/10
Handelt es sich um eine negative Feststellungsklage, die darauf gerichtet ist, festzustellen, ob dem Beklagten gegebenenfalls gesetzliche Unterlassungsansprüche zustehen, ist für das Feststellungsinteresse zumindest erforderlich, dass der Beklagte gegen den Feststellungskläger bereits einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch erhoben hat, wobei es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber nicht genügt, dass der Beklagte angekündigt hat, gegen das beabsichtigte Verhalten „gegebenenfalls rechtliche Schritte“ einzuleiten, es vielmehr der Androhung bedarf, einen Unterlassungsanspruch geltend zu machen.
OLG Köln, Urt. v. 13.6.20146 U 156/13
Das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist selbst dann zu bejahen, wenn der Abgemahnte möglicherweise eine Leistungsklage, gerichtet auf die Unterlassung weiterer Abmahnungen, erheben könnte. Eine solche Leistungsklage würde nämlich voraussetzen, dass die unberechtigte Abmahnung gegenüber einem vermeintlichen allgemeinen Wettbewerbsverstoß ihrerseits als anspruchsbegründende Verletzung eines Rechts anzusehen wäre. Hiervon ist in der Regel … nicht auszugehen, allein schon im Hinblick auf die subjektive Seite. Da dem Abgemahnten mit einer Leistungsklage folglich ein erhebliches zusätzliches Risiko aufgebürdet würde, ist in derartigen Fällen grundsätzlich auch die Feststellungsklage als angemessenes und geeignetes Mittel zur Klärung der ungewissen Rechtslage anzusehen (BGH GRUR 1985, 571 ff. = WRP 1985, 212 – Feststellungsinteresse; Köhler/Bornkamm, UWG, § 12 Rn. 2.20).
Ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.5.2019, 2 U 50/18, Tz. 41
BGH, Vers.-Urt. v. 4.5.2006, IX ZR 189/03
Wer eine zulässige negative Feststellungswiderklage erhoben hat, hat grundsätzlich ein berechtigtes Interesse an einer der Rechtskraft fähigen Entscheidung, durch die festgestellt wird, dass die Forderung, deren sich die Gegenseite berühmt, nicht besteht. Damit wird ausgeschlossen, dass diese Forderung zum Gegenstand eines neuerlichen Rechtsstreits gemacht wird. Nur so wird dem Schuldner der behaupteten Forderung ein Mittel an die Hand gegeben, um schnell Klarheit über die zu erwartenden wirtschaftlichen Lasten zu erhalten und um im Falle günstiger Entscheidung den Forderungsprätendenten wie auch etwaige Rechtsnachfolger dauerhaft an der Durchsetzung der behaupteten Restforderung zu hindern, ohne sich auf einen neuen Rechtsstreit in der Sache einlassen zu müssen.
Wegfall des Feststellungsinteresses
Erhebt der Abmahnende eine Unterlassungsklage muss der Kläger der negativen Feststellungsklage seine Klage für erledigt erklären, wenn die Unterlassungsklage nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann und die Feststellungsklage noch nicht entscheidungsreif ist.
OLG Hamm, Urt. v. 24.9.2009, Tz. 36, 4 U 104/09
Das durch die Berühmung des Anspruchs begründete Feststellungsinteresse des Abgemahnten entfällt, sobald der Abmahnende eine entsprechende Klage auf Unterlassung erhoben hat und diese nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann. Nur dann, wenn die zuvor erhobene Feststellungsklage zu diesem Zeitpunkt bereits entscheidungsreif ist, und zwar erheblich vor der Entscheidungsreife der Leistungsklage, entfällt das Feststellungsinteresse ausnahmsweise nicht (BGH GRUR 1987, 402 – Parallelverfahren I; BGH GRUR 1994, 846, 847 – Parallelverfahren II). Eine Klage auf Unterlassung kann auch dann nicht mehr einseitig zurückgenommen werden, wenn der Kläger auf sein Recht zur Klagerücknahme gegenüber der Beklagten verzichtet hat. Eine einseitige Verzichtserklärung ist eine Prozesshandlung und als solche bindend. Einen gegen den erklärten Verzicht erfolgende Klagerücknahme ist ebenso unbeachtlich wie eine Klagerücknahme ohne Zustimmung nach erfolgter Antragstellung.
Ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.5.2019, 2 U 50/18, Tz. 42
OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.5.2019, 2 U 50/18, Tz. 42
Der sich daraus ergebende Vorrang der Leistungsklage besteht auch für den Fall, dass mit der parallelen Leistungsklage lediglich ein Teil der von der positiven Feststellungsklage erfassten Ansprüche geltend gemacht wird (BGH, NJW-RR 1990, 1532). In diesem Fall wird die Feststellungsklage teilweise unzulässig (BGH, NJW-RR 2013, 1105 Rn. 11).
Die einseitige Erklärung, auf einen Unterlassungsanspruch zu verzichten, lässt das Feststellungsinteresse hingegen nicht entfallen.
BGH, Vers.-Urt. v. 4.5.2006, IX ZR 189/03
Das Feststellungsinteresse muss zwar noch bei Schluss der mündlichen Verhandlung vorliegen. Es entfällt aber nicht schon durch eine einseitige Erklärung des Gegners, er werde keine weiteren Ansprüche geltend machen.
OLG Köln, Beschl. v. 07.02.2011, 6 W 22/11, II.2
Ob das Rechtsschutzbedürfnis für eine negative Feststellungsklage weggefallen ist, kann nicht nach den Grundsätzen über die Beseitigung einer Erstbegehungsgefahr beantwortet werden. Vielmehr gilt, dass derjenige, der eine zulässige negative Feststellungsklage erhoben hat, grundsätzlich ein berechtigtes Interesse an einer der Rechtskraft fähigen Entscheidung hat, durch die festgestellt wird, dass die Forderung, derer sich die Gegenseite berühmt, nicht besteht (BGH NJW 2006, 2780 Tz. 23). Lediglich die Aufgabe einer Berühmung genügt ebenso wenig, wie eine nicht bindende Verzichts- oder Beschränkungserklärung des Forderungsprätendenten (BGH, aaO. Tz. 24); erforderlich ist vielmehr, dass der Rechtsposition des Klägers endgültig gesichert ist.
OLG Hamm, Urt. v. 15.12.2011, I-4 U 116/11, Tz. 46
Allein durch die Erhebung der Leistungsklage entfällt noch nicht das Feststellungsinteresse. Es besteht noch solange fort, bis über die Leistungsklage streitig verhandelt wurde, diese Klage also gemäß § 269 Abs. 1 ZPO nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann (Zöller - Greger, ZPO, 23 Aufl., § 256 Rn 7d). Ist in diesem Zeitpunkt die Feststellungsklage noch nicht entscheidungsreif, so entfällt das Feststellungsinteresse und der Kläger ist gehalten, seine damit unzulässig gewordene Klage für erledigt zu erklären.
Gerichtliche Zuständigkeit bei negativer Feststellungsklage
Die negative Feststellungsklage kann vor jedem Gericht anhängig gemacht werden, das für eine Leistungsklage mit umgekehrtem Rubrum, also des Beklagten, zuständig wäre. Für die negative Feststellungsklage eines Mitbewerbers ist auch das Gericht der unerlaubten Handlung zuständig. Dieser Grundsatz gilt auch bei grenzüberschreitenden Vorgängen innerhalb der Europäischen Union.
EuGH, Urt. v. 25.10.2012, C- 133/11, Tz. 56
Art. 5 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil‑ und Handelssachen ist dahin auszulegen, dass eine negative Feststellungsklage mit dem Antrag, festzustellen, dass keine Haftung aus einer unerlaubten Handlung oder einer Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, besteht, unter diese Bestimmung fällt.
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Omsels, Online-Kommentar zum UWG: