1. Darlegungs- und Beweislast bei irreführender Werbung
a. Grundsatz: Darlegungs- und Beweislast beim Unterlassungsgläubiger
b. Ausnahme: Sekundäre Darlegungs- und Beweislast
i. Regelfälle für eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast
ii. Ausnahme von der sekundären Darlegungs- und Beweislast
d. Gesundheitswerbung/Kosmetik/Medizinprodukte
e. Unangemessene Bevorratung mit Waren
f. Standardisierte Dienstleistungen
2. Beweisführung bei irreführender Werbung
a. Beweis des Verkehrsverständnisses
b. Beweis der Wahrheit oder Unwahrheit
Darlegungs- und Beweislast bei irreführender Werbung
Grundsatz: Darlegungs- und Beweislast beim Unterlassungsgläubiger
Zunächst muss der Kläger die Umstände substantiiert vortragen, aus denen sich eine Irreführungsgefahr ergibt. Ein Irreführungsaspekt, der vom Kläger nicht konkret geltend gemacht wird, darf vom Gericht nicht berücksichtigt werden.
BGH, Urt. v. 11.10.2017, I ZR 78/16, Tz. 16 – Tiegelgröße
Der Kläger ist gehalten, in der Klage substantiiert diejenigen Irreführungsaspekte darzulegen und zu den gemäß § 5 Abs. 1 UWG dafür maßgeblichen Tatbestandsvoraussetzungen einer irreführenden geschäftlichen Handlung konkret vorzutragen, auf die er seinen Klageangriff stützen will. Dementsprechend darf auch das Gericht eine Verurteilung nur auf diejenigen Irreführungsgesichtspunkte stützen, die der Kläger schlüssig vorgetragen hat. Die schlüssige Darlegung eines Irreführungsgesichtspunkts setzt Vortrag dazu voraus, durch welche Angabe welcher konkrete Verkehrskreis angesprochen wird, welche Vorstellungen die Angabe bei diesem angesprochenen Verkehrskreis ausgelöst hat, warum diese Vorstellung unwahr ist und dass die so konkretisierte Fehlvorstellung geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte. Nur wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, kann sich der Beklagte hinreichend gegen den Angriff des Klägers verteidigen und das Gericht sodann prüfen, ob es - aus eigener Sachkunde oder nach Einholung eines Sachverständigengutachtens - die Voraussetzungen einer irreführenden geschäftlichen Handlung feststellen kann.
Ebenso BGH, Urt. v. 7.4.2022, I ZR 217/20, Tz. 34 - Kinderzahnarztpraxis; OLG Hamburg, Urt. v. 30.3.2023, 15 U 63/22, Tz. 47
Die Irreführungsgefahr muss darüber hinaus derjenige beweisen, der die beanstandete Angabe verbieten möchte.
BGH, Urt. v. 27.11.2003, I ZR 94/01, II.3 - Mondpreise?
Die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass eine Werbung … geeignet ist, die angesprochenen Verkehrskreise irrezuführen, trifft grundsätzlich den Kläger. Es gelten insoweit die allgemeinen Grundsätze zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast, nach denen der Kläger als Verletzter die rechtsbegründenden Tatsachen zu behaupten und zu beweisen hat, der Beklagte (der Verletzer) dagegen diejenigen Umstände, die den rechtsbegründenden Tatsachen ihre Bedeutung oder Grundlage nehmen …
Ebenso BGH, Urt. v. 20.2.2013, I ZR 175/11, Tz. 22 - Kostenvergleich bei Honorarfactoring
BGH, Urt. v. 19.2.2014, I ZR 230/12, Tz. 16 - Umweltengel für Tragetasche
Um ihre primäre Darlegungslast zu erfüllen, muss die Klägerin greifbare Anhaltspunkte für die geltend gemachte Irreführung nicht nur behaupten, sondern diese bei Bestreiten durch die Beklagten auch beweisen (vgl. BGH, GRUR 1997, 229, 230 - Beratungskompetenz; GRUR 2000, 820, 822 - Space Fidelity Peep-Show). Das gilt sowohl für die Tatsachen, denen Indizwirkung zukommen soll, als auch für die Indizwirkung selbst.
Ebenso OLG Frankfurt, Urt. v. 11.7.2016, 6 U 100/15, II.3.aa; OLG Nürnberg, Hinweisbeschl. V. 22.4.2021, 3 U 700/21
OLG Hamburg, Beschl. v. 28.8.2020, 3 W 51/20
Maßstab für die Beurteilung, ob eine Aussage irreführend ist, ist allein das von Antragstellerseite schlüssig vorgetragene Verkehrsverständnis. Die schlüssige Darlegung eines Irreführungsgesichtspunkts setzt Vortrag dazu voraus, durch welche Angabe welcher konkrete Verkehrskreis angesprochen wird, welche Vorstellungen die Angabe bei diesem angesprochenen Verkehrskreis ausgelöst hat, warum diese Vorstellung unwahr ist und dass die so konkretisierte Fehlvorstellung geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte (BGH, GRUR 2018, 431, 433, Rn. 16 – Tiegelgröße). Auf andere Irreführungsgesichtspunkte darf das Gericht seine Entscheidung nicht stützen (vgl. BGH a. a. O.).
Siehe auch OLG Hamburg, Urt. v. 21.12.2017, 3 U 26/15, Tz. 90
OLG München, Urt. v. 27.2.2020, 6 U 5371/08
Nach allgemeinen Grundsätzen … hat der Kläger die rechtsbegründenden Tatsachen zu behaupten und zu beweisen, der Beklagte als vermeintlicher Verletzer dagegen diejenigen Umstände, die den rechtsbegründenden Tatsachen ihre Bedeutung oder Grundlage nehmen.
Hierbei reicht die Äußerung eines Verdachts, dass die vom Beklagten aufgestellte Werbebehauptung irreführend sei, für eine schlüssige Klage nicht aus. Vielmehr muss der Kläger … grundsätzlich greifbare Anhaltspunkte für die geltend gemachte Irreführung nicht nur behaupten, sondern im Falle des Bestreitens auf beweisen.
Zur Darlegungs- und Beweislast gehört auch die Darlegung, wie der angesprochene Verkehr die als irreführend beanstandete Angabe versteht. Soweit eine Angabe in mehrfacher Hinsicht irreführend sein soll, müssen alle fehlerhaften Verständnismöglichkeiten vorgetragen werden, wenn das Gericht sich umfassend mit dem Verständnis der Angabe beschäftigt muss. Wird ein Irreführungsaspekt zu spät vorgetragen, kann der wegen Verspätung zurückgewiesen werden.
OLG Hamburg, Urt. v. 8.10.2015, 3 U 143/13, II.A.2.a
Wird eine bestimmte Werbeangabe als irreführend angegriffen, gehört es zum schlüssigen Klagvorbringen, das durch eine bestimmte Werbe-/Angabe vermittelte Verkehrsverständnis vorzutragen. Bei einer auf eine Irreführung gestützten Klage setzt sich der maßgebliche Lebenssachverhalt - ungeachtet der rechtlichen Würdigung, die dem Gericht obliegt - aus der beanstandeten Werbemaßnahme und der - nach der Behauptung des Klägers - dadurch erzeugten Fehlvorstellung der angesprochenen Verkehrskreise zusammen (BGH, GRUR 2001, 181 juris-Rn. 13 - Dentalästhetika I). Eine irreführende Werbung ist danach – ungeachtet der Schlüssigkeit – nur dann Gegenstand des Streits, wenn der Kläger hinsichtlich einer bestimmten Werbeaussage vorträgt, dass die angesprochenen Verkehrskreise dieser Werbung eine Tatsachenbehauptung entnehmen, die mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmt (BGH, GRUR 2007, 161 juris-Rn. 9 - Dentalästhetika II). Zwar hat der BGH seine Auffassung, dass damit jeweils auch ein eigener Streitgegenstand begründet wird, aufgegeben (BGH, GRUR 2013, 401 Ls. 1. und Rn. 20 - Biomineralwasser). Der BGH hat aber betont, dass dies unabhängig davon gilt, ob der zur Rechtsverletzung gehörende Tatsachenvortrag gehalten worden ist (ebenda). An der Notwendigkeit, bei einer auf Irreführung gestützten Klage Tatsachenvortrag zu dem jeweils durch die beanstandete Werbung erzeugten Verkehrsverständnis zu halten, hat sich daher nichts geändert. Der Senat behandelt daher im Verfügungsverfahren verspätet gehaltenen Vortrag zu weiteren Verständnismöglichkeiten von Werbeangaben als dringlichkeitsschädlich.
Zu der im Zitat angesprochenen Streitgegenstandsproblematik siehe hier.
Ausnahme: Sekundäre Darlegungs- und Beweislast
BGH, Urt. v. 27.11.2003, I ZR 94/01, II.3 - Mondpreise?
Dem Kläger können Darlegungs- und Beweiserleichterungen zugutekommen, wenn es um die Aufklärung von Tatsachen geht, die in den Verantwortungsbereich des Beklagten fallen, und diesen deshalb nach dem Gebot redlicher Prozessführung (§242 BGB) eine prozessuale Erklärungspflicht trifft.
So schon BGH, Urt. v. 13. 7.1962 - I ZR 43/61, II.2 - Bärenfang; OLG Nürnberg, Hinweisbeschl. V. 22.4.2021, 3 U 700/21
BGH, Urt. v. 19.2.2014, I ZR 230/12, Tz. 14 - Umweltengel für Tragetasche
Der Grundsatz der vollen Darlegungslast des Klägers bedarf insbesondere dann einer Einschränkung, wenn der Kläger außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufs steht und den Sachverhalt von sich aus nicht ermitteln kann, während dem Beklagten die erforderliche tatsächliche Aufklärung ohne weiteres möglich und auch zuzumuten ist.
Ebenso OLG München, Urt. v. 31.1.2019, 29 U 1385/18 (MD 2019, 486)
OLG Frankfurt, Urt. v. 11.7.2016, 6 U 100/15, II.3.bb
Den Werbenden trifft eine sekundäre Darlegungslast für die Richtigkeit solcher Werbebehauptungen, die innerbetriebliche Vorgänge betreffen und über die nur der Werbende Aufklärung geben kann.
Ebenso OLG Nürnberg, Hinweisbeschl. V. 22.4.2021, 3 U 700/21
BGH, Urt. v. 26.10.2006, I ZR 97/04, Tz. 31 - Regenwaldprojekt II
Die Beklagte kann nach dem auch im Prozessrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB eine prozessuale Erklärungspflicht treffen. Dies setzt voraus, dass der Kläger über bloße Verdachtsmomente hinaus die für die Irreführung sprechenden Tatsachen vorgetragen und unter Beweis gestellt hat.
Die sekundäre Darlegungslast kann bis zu einer Umkehr der Beweislast führen. Wenn der Beklagte seiner Vortraglast nicht nachkommt, kann das Gericht gem. § 138 Abs. 3 ZPO davon ausgehen, dass die vom Kläger angegriffene Behauptung unrichtig oder jedenfalls irreführend ist (Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, § 5, Rdn. 3.23)
Diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast entspricht hergebrachter deutscher Rechtsprechung und findet ihre europarechtliche Grundlage (BGH, Urt. v. 20.2.2013, I ZR 175/11, Tz. 22 - Kostenvergleich bei Honorarfactoring) in
Art. 7 der Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung
"Die Mitgliedstaaten übertragen den Gerichten oder Verwaltungsbehörden Befugnisse, die sie ermächtigen, in den in Artikel 5 genannten Verfahren vor den Zivilgerichten oder Verwaltungsbehörden
a) vom Werbenden Beweise für die Richtigkeit von in der Werbung enthaltenen Tatsachenbehauptungen zu verlangen, wenn ein solches Verlangen unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Werbenden und anderer Verfahrensbeteiligter im Hinblick auf die Umstände des Einzelfalls angemessen erscheint, und bei vergleichender Werbung vom Werbenden zu verlangen, die entsprechenden Beweise kurzfristig vorzulegen, sowie
b) Tatsachenbehauptungen als unrichtig anzusehen, wenn der gemäß Buchstabe a) verlangte Beweis nicht angetreten wird oder wenn er von dem Gericht oder der Verwaltungsbehörde für unzureichend erachtet wird."
BGH, Urt. v. 20.2.2013, I ZR 175/11, Tz. 23 - Kostenvergleich bei Honorarfactoring
Dementsprechend können dem Anspruchsteller Darlegungs- und Beweiserleichterungen zugutekommen, soweit es sich um Tatsachen handelt, die in den Verantwortungsbereich des Werbenden fallen.
Ebenso OLG Köln, 24.06.2016 - 6 U 190/15, II.3.b
Regelfälle für eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast
Die Grundsätze zur sekundären Darlegungs- und Beweislast finden insbesondere Anwendung bei Sachverhalten, die
- innerbetriebliche Vorgänge beim Werbenden,
- Allein- und Spitzenstellungsbehauptungen
BGH, Urt. v. 17.10.1984, I ZR 187/82 - Größtes Teppichhaus der Welt (= GRUR 1985, 140)
Wer die geschäftlichen Verhältnisse seiner Mitbewerber in der Weise in seine Werbung einbezieht, daß er behauptet, er sei das größte Unternehmen seiner Branche in einem bestimmten Gebiet, muß nach Treu und Glauben auch darlegen und erforderlichenfalls beweisen, wie es sich mit der Größe und Bedeutung seiner Mitbewerber in dem betreffenden Gebiet verhält, wenn der die Alleinstellungsbehauptung beanstandende Kläger hierzu entweder überhaupt nicht oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten in der Lage ist. Denn wer eine Alleinstellungsbehauptung aufstellen will, muß sich vorher über die geschäftlichen Verhältnisse seiner Mitbewerber unterrichten und kann deshalb über diese - jedenfalls bei pflichtgemäßem Handeln - ebenso unschwer nähere Angaben machen, wie über innerbetriebliche Vorgänge, um deren Offenlegung durch die beklagte Partei zur Beweiserleichterung für den Kläger es in der vorangegangenen Rechtsprechung.
BGH, Urt. v. 22.10.2009, I ZR 73/07, LS und Tz. 22 – Hier spiegelt sich Erfahrung
Nimmt ein Wettbewerber den anderen wegen der Behauptung einer Allein- oder Spitzenstellung gerichtlich in Anspruch, trifft denjenigen, der die Spitzenstellung für sich in Anspruch nimmt, zwar grundsätzlich eine prozessuale Aufklärungspflicht hinsichtlich der Richtigkeit der von ihm aufgestellten Behauptung. Dies gilt aber nicht, wenn der Kläger ausnahmsweise selbst über die erforderlichen Kenntnisse verfügt, um die Richtigkeit der beanstandeten Behauptung beurteilen zu können.
OLG Hamm, Urt.v.24.9.2013, 4 U 64/13, Tz. 127
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Berühmung einer Alleinstellung unzutreffend ist, trifft zwar grundsätzlich den Anspruchsteller. Nur wenn es für den Kläger schwierig ist, die Unrichtigkeit einer Alleinstellungsbehauptung nachzuweisen, während der Beklagte ohne weiteres über die Informationen verfügt, mit denen er die Richtigkeit seiner Werbebehauptung unter Beweis stellen kann, trifft Letzteren die Verpflichtung, darzulegen und ggf. zu beweisen, worauf sich seine vollmundige Werbebehauptung stützt (Köhler/Bornkamm, UWG, § 5 Rn. 2.135).
OLG Köln, 24.06.2016 - 6 U 190/15, II.3.b
Im Bereich der Spitzengruppenwerbung ist der Anspruchsgegner im Rahmen seiner prozessualen Aufklärungspflicht gehalten, darzulegen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen, worauf sich seine Werbebehauptung stützt. Der Sache nach läuft dies auf eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast hinaus, wobei diese allerdings dann nicht eingreift, wenn der Anspruchsteller auf sie nicht angewiesen ist (BGH, GRUR 2015, 286 = BGH, Urt. v. 24.07.2014, I ZR 53/13, Tz. 27 - Spezialist für Familienrecht; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl. 2016, § 5 Rn. 3.25). Der Anspruchsgegner kann sich nicht darauf zurückziehen, die geschäftlichen Verhältnisse seiner Mitbewerber seien ihm nicht bekannt, da er sie selber in seine Werbung einbezogen hat (Ruess, in: MünchKomm-Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 2014, § 5 UWG Rn. 247).
OLG Hamburg, Urt. v. 17.11.2021, 5 U 180/20 – Hausverkauf zum Höchstpreis
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Berühmung einer Alleinstellung oder einer Zugehörigkeit zur Spitzengruppe unzutreffend ist, trifft grundsätzlich den Anspruchsteller, im Prozess also den Kläger (Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl., § 5 Rn. 1.157; Büscher in Büscher, UWG, 2. Aufl., § 5 Rn. 246; KG GRUR-RR 2019, 543, 544 Rn. 15 – Bestpreisverkauf). Normalerweise verfügt der Kläger allerdings nicht über die notwendigen Kenntnisse oder er kann sie sich nur schwer beschaffen, um zu der vom Gegner aufgestellten Behauptung, er verfüge über eine Allein- oder Spitzenstellung, substantiiert vorzutragen und Beweis antreten zu können. In diesem Fall muss der Beklagte, der die Allein- oder Spitzenstellung in Anspruch genommen hat, seinerseits die Voraussetzungen für seine Werbebehauptung darlegen und beweisen (Büscher in Büscher, UWG, 2. Aufl., § 5 Rn. 246; OLG Nürnberg BeckRS 2018, 26109 Rn. 53). Der Sache nach läuft dies auf eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast hinaus (Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl., § 5 Rn. 1.157; Rinken in Cepl/Voß, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 2. Aufl., § 284 Rn. 61). Voraussetzung ist dabei, dass der Gläubiger auf die Beweiserleichterung angewiesen ist. Ist das ausnahmsweise nicht der Fall, ist für eine solche Beweiserleichterung kein Raum (Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl., § 5 UWG Rn. 1.157).
Diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast gilt auch, wenn die Behauptung von einem Dritten aufgestellt wird, der den Eindruck vermittelt, als habe er die Leistungen geprüft.
OLG Karlsruhe, Urt. v. 7.5.2012, 6 U 18/11, 1.c - Spitzenmediziner
Dass ein solcher deutlicher und nachhaltiger Vorsprung in der Qualifikation der jeweiligen Mediziner gegenüber dem Durchschnitt der auf dem jeweiligen Fachgebiet tätigen Ärzte besteht, hat die Beklagte substantiiert darzulegen.
oder
- fachlich umstrittene Behauptungen (vgl. BGH GRUR 1991, 848, 849 – Rheumalind II)
betreffen.
Ausnahme von der sekundären Darlegungs- und Beweislast
Bei innerbetrieblichen Vorgängen oder Allein- und Spitzenstellungsbehauptungen trifft den Bekagten aber keine sekundäre Darlegungs- und Beweislast, wenn der Kläger ausnahmsweise selber über die Kenntnis der Tatsachen verfügt, die zum Nachweis der Unwahrheit einer Äußerung relevant sind.
BGH, Urt. v. 22. 10. 2009, I ZR 73/07, Tz. 22 - Hier spiegelt sich Erfahrung
Unter diesen Umständen oblag es der Klägerin darzulegen und zu beweisen, dass die Mitarbeiter der Beklagten tatsächlich nicht über die in Anspruch genommene Kompetenz verfügen. Zwar besteht im Bereich der Spitzenstellungswerbung grundsätzlich eine prozessuale Aufklärungspflicht des Werbenden. Hier ist aber zu berücksichtigen, dass die als erfahren beworbenen Mitarbeiter der Beklagten zuvor bei der Klägerin beschäftigt waren. Es war der Klägerin also ohne Weiteres möglich, gegebenenfalls eine mangelnde fachliche Qualifikation dieser Mitarbeiter darzulegen und zu beweisen. Für eine Beweiserleichterung zu Gunsten der Klägerin besteht deshalb kein Anlass.
Umkehr der Beweislast
Eine Umkehr der Beweislast kommt ggfs. in Betracht, wenn sich der Beklagte/Antragsgegner auf ein Verständnis beruft, dass vom wortlautgetreuen Verständnis abweicht.
KG Berlin, Urt. v. 12.10.2012, 5 U 19/12, Tz. 10 - Ginger Beer
Die Glaubhaftmachungslast liegt hier bei der Antragsgegnerin, da die Irreführung aus der Wortbedeutung (Beer = Bier) folgt und die Antragsgegnerin es ist, die sich auf ein davon abweichendes Verständnis beruft.
Gesundheitswerbung/Kosmetik/Medizinprodukte
In besonders kritischen Bereichen, wie etwa in der Gesundheitswerbung, bei Kosmetika oder Medizinprodukten kann die Darlegungs- und Beweislast auch ganz bei demjenigen liegen, der die beanstandete Aussage aufgestellt hat. Dazu siehe hier.
Unangemessene Bevorratung mit Waren
In Fällen unangemessener Vorratshaltung für einen Zeitraum von weniger als 2 Tagen ist die Beweislastumkehr in Nr. 5 S. 2 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG zu beachten.
Standardisierte Leistungen
BGH, Urt. v. 20.2.2013, I ZR 175/11, Tz. 26 - Kostenvergleich bei Honorarfactoring
Bei standardisierten Dienstleistungen, zu denen außer typischen Handwerksleistungen etwa auch im Massengeschäft angebotene Finanzprodukte zählen, kann regelmäßig angenommen werden, dass die an einen bestimmten Kunden gerichteten „individuellen Angebote“ eines bestimmten Anbieters bei gleichen Leistungsmerkmalen in der Regel - und vorbehaltlich eventuell später eingeräumter Rabatte - preislich gleich gestaltet werden.
Beweisführung bei irreführender Werbung
Beweis des Verkehrsverständnisses
In den meisten Fällen ist ein Beweisverfahren zur Ermittlung des Verkehrsverständnisses unnötig, weil die Richter aus eigener Sachkunde und Erfahrung beurteilen können, wie der angesprochene Verkehr eine bestimmte Aussage versteht.
BGH, Urt. v. 2.10.2003, I ZR 150/01, II.2. - Marktführerschaft
Die Feststellung der Verkehrsauffassung stützt sich auf Erfahrungswissen, das nicht durch Zeugenbeweis, sondern gegebenenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen zu ermitteln ist, wobei sich der Sachverständige das erforderliche Fachwissen durch eine Meinungsumfrage verschafft. Ermittelt der Richter das Verständnis des Verkehrs ohne sachverständige Hilfe, dann tut er dies nicht, weil die Verkehrsauffassung offenkundig wäre und deswegen keines Beweises bedürfte, sondern weil er davon ausgeht, auf Grund eigenen Erfahrungswissens selbst über die erforderliche Sachkunde zu verfügen. Ob diese Beurteilung zutrifft, bestimmt sich grundsätzlich nach den Regeln, die auch sonst bei Beantwortung der Frage gelten, ob ein Gericht auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens verzichten und statt dessen auf Grund eigener Sachkunde entscheiden kann. …
Hat das Gericht das Verständnis des Verkehrs ohne Inanspruchnahme sachverständiger Hilfe beurteilt, obwohl es selbst nicht hinreichend sachkundig ist, oder hat es eine mögliche, aber keineswegs selbstverständliche eigene Sachkunde nicht dargelegt, handelt es sich um einen Verfahrensfehler nach § 286 ZPO, der im Revisionsverfahren uneingeschränkt gerügt werden kann. …
Gehören die entscheidenden Richter selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen bedarf es im Allgemeinen keines durch eine Meinungsumfrage untermauerten Sachverständigengutachtens, um das Verständnis des Verkehrs zu ermitteln. Dies gilt unabhängig davon, ob das Gericht im konkreten Fall eine Irreführung auf Grund eigener Sachkunde bejahen oder verneinen möchte.
BGH, Urt. v. 15.4.2010, I ZR 145/08, Tz. 50 - Femur-Teil
Die Ermittlung des Verkehrsverständnisses beruht auf einer Anwendung eines speziellen Erfahrungswissens.
Die Verkehrsauffassung ist jedoch keine offenkundige Tatsache nach § 291 ZPO. § 291 ZPO betrifft nur Tatsachen, nicht dagegen Erfahrungssätze (BGH, Urt. v. 2.10.2003, I ZR 150/01, II.2. - Marktführerschaft).
Sollte das Gericht nicht in der Lage sein, das Verkehrsverständnis aus eigener Erfahtung zu beurteilen, kommt zum Beweis in erster Linie ein Sachverständigengutachten in Form eines Meinungsforschungsgutachtens in Betracht (§ 402 ff ZPO). Daneben kann das Gericht auch amtliche Auskünfte(§ 273 ZPO) einholen oder Kammern oder Verbände konsultieren und das Ergebnis nach § 377 Abs. 3 ZPO in das Verfahren einführen.
BGH, Urt. v. 2.10.2003, I ZR 150/01, II.2. - Marktführerschaft
Dagegen ist - unabhängig davon, ob ein entsprechender Beweisantrag gestellt worden ist (§ 144 Abs. 1 ZPO) - die Einholung eines Sachverständigengutachtens oder ein anderer Weg zur Ermittlung des Verkehrsverständnisses häufig dann geboten, wenn keiner der erkennenden Richter durch die fragliche Werbung angesprochen wird. Es lässt sich jedoch kein Rechtssatz des Inhalts aufstellen, dass eine beantragte Beweiserhebung stets geboten ist, wenn die Richter von der in Rede stehenden Werbung selbst nicht angesprochen werden. Denn zuweilen lässt sich die Frage der Irreführung - beispielsweise der Irreführung über den geforderten Preis eines Konsumartikels - auch von demjenigen beurteilen, der den in Rede stehenden Artikel im Allgemeinen nicht nachfragt. In anderen Fällen ist nicht ersichtlich, dass die Fachkreise für die Beurteilung einer Werbeangabe über besondere Kenntnisse und Erfahrungen verfügen. Schließlich können sich Gerichte, die ständig mit Wettbewerbssachen befasst sind, auf Grund ihrer besonderen Erfahrung die erforderliche Sachkunde erworben haben, um eigenständig beurteilen zu können, wie Fachkreise eine bestimmte Werbeaussage verstehen.
BGH, Urt. v.16. 1.1997, I ZR 225/94 – Euromint
Muss das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise durch eine Beweiserhebung ermittelt werden, weil das Gericht diese Frage nicht aufgrund eigener Anschauung und Sachkunde zu beantworten vermag, kommt in erster Linie das demoskopische Gutachten eines Meinungsforschungsinstituts in Betracht. In geeigneten Fällen - insbesondere wenn es um die Ermittlung des Verständnisses angesprochener Fachkreise geht - kann aber auch die Auskunft eines Fach- oder Berufsverbandes ausreichen. Zwischen beiden Erkenntnismitteln liegt der vom Berufungsgericht gewählte Weg einer von der DIHK oder einer anderen Spitzenorganisation der Wirtschaft veranstalteten schriftlichen Umfrage, die unter Einschaltung der Mitgliedskammern oder -verbände durchgeführt wird und deren Ergebnisse sodann - nach § 377 Abs. 3 ZPO - als Auskunft in das Verfahren eingeführt werden.
Allerdings kann die … Umfrage nicht in jeder Hinsicht mit einer nach wissenschaftlichen Maßstäben durchgeführten demoskopischen Befragung verglichen werden.
Eine schriftliche Umfrage weist von vornherein gewichtige Nachteile auf, weil beispielsweise die Quote der zur Befragung vorgesehenen Personen, die sich zur Mitwirkung bereitfinden (im Streitfall nur gut zwei Drittel), im Allgemeinen niedriger liegt als bei einer mündlichen Befragung. Ferner können bei schriftlichen Umfragen keine offenen Fragen vorgeschaltet werden; sie würden im Zweifel erst beantwortet, nachdem der Befragte den gesamten Fragebogen gelesen hat, und verlören damit ihren Sinn. Mit einer geschlossenen, konkrete Antworten vorgebenden Fragestellung, wie sie im Streitfall gewählt wurde, kann aber der Befragte bereits in eine bestimmte Richtung hin beeinflusst werden; vage Vorstellungen … lassen sich mit einer solchen Fragestellung nur schwer erfassen. … Zwar ist regelmäßig bei der Ermittlung einer möglichen Irreführung eine geschlossene Fragestellung nicht zu vermeiden; die durch sie erzielten Ergebnisse lassen sich jedoch durch eine vorgeschaltete offene Frage im Einzelfall relativieren.
Beweis der Wahrheit oder Unwahrheit
Ein Beweisverfahren kommt eher bei der Frage in Betracht, ob das vom Gericht bestimmte Verständnis einer Aussage der Wahrheit entspricht oder nicht. Welche Anforderungen an den Beweis zu stellen sind, hängt ganz vom Einzelfall und kann vom Zeugenbeweis bis hin zu wisssenschaftlichen Gutachten (z.B. zur Wirkung eines Heilmittels) reichen.
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Omsels, Online-Kommentar zum UWG:
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