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Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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a) Gesundheit/Kosmetik/Medizinprodukte

 

Die Beweislast für die Irreführung durch Werbeaussagen im sensiblen Bereich der Gesundheit- und allgemeinen Themen rund um den Körper liegt zwar grundsätzlich beim Kläger. Er genügt ihr aber bereits, wenn er Zweifel an der Richtigkeit der Werbeaussage nähren kann. Dann ist es Aufgabe des Werbenden, die Wahrheit seiner Aussage zu beweisen.

1. Gesundheit

2. Kosmetik

3. Medizinprodukte

4. Sonstige Aussage über Wirkungen auf den Körper

Gesundheit

 

BGH, Urt. v. 28.9.2011, I ZR 96/10, Tz. 33 - INJECTIO

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass bei gesundheitsbezogener Werbung besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Aussagen zu stellen sind, da mit irreführenden gesundheitsbezogenen Werbeangaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können (Sosnitza in Piper/Ohly/Sosnitza UWG § 4 Rn. 1/137; Köhler in Köhler/Bornkamm UWG § 4 Rn. 1.243, Bornkamm in Köhler/Bornkamm UWG § 5 Rn. 4.181). Im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung gilt für Angaben mit fachlichen Aussagen auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung generell, dass die Werbung nur zulässig ist, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht (BGH, GRUR 1971, 153, 155 = WRP 1971, 26 - Tampax; GRUR 1991, 848, 849 - Rheumalind II; GRUR 2002, 273, 274 = WRP 2001, 1171 - Eusovit; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rn. 4.183; Sosnitza in Piper/Ohly/Sosnitza aaO § 4 Rn. 1.140).

BGH, Urt. v. 28.9.2011, I ZR 96/10, Tz. 33 - INJECTIO

Werden Angaben über die Wirksamkeit eines Arzneimittels für ein bestimmtes Anwendungsgebiet gemacht, ohne dass die behauptete Wirksamkeit wissenschaftlich abgesichert ist, liegt eine hinreichend konkrete Gefahr für den einzelnen Verbraucher und die Volksgesundheit auf der Hand. Wird eine solche ungesicherte Angabe über ein Anwendungsgebiet eines homöopathischen Arzneimittels gegenüber Fachkreisen gemacht, besteht die Gefahr, dass der Arzt oder Heilpraktiker seinem Patienten im Vertrauen auf die Angabe zur Einnahme des beworbenen Arzneimittels rät. Wird der Patient in der Öffentlichkeitswerbung oder dadurch auf das Anwendungsgebiet eines homöopathischen Arzneimittels hingewiesen, dass der Arzt die an ihn gerichtete Werbung zu Informationszwecken an den Patienten weitergibt, kann dies zur Selbstmedikation sowie dazu führen, dass der Patient den Besuch eines Arztes unterlässt.

BGH, Urt. v. 21.1.2010, I ZR 23/07, Tz. 17 - Vorbeugen mit Coffein

Die Verantwortung für die Richtigkeit einer Wirkungsaussage trifft den, der sie aufstellt. Er muss sie deshalb gegebenenfalls auch beweisen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Hersteller eines kosmetischen Mittels nach Art. 7a Abs. 1 der Richtlinie 76/768/EWG sicherzustellen hat, dass den zuständigen Behörden des betreffenden Mitgliedstaats zu Kontrollzwecken bestimmte Angaben leicht zugänglich sind, und nach Absatz 1 lit. g dieser Vorschrift dazu der Nachweis der für das kosmetische Mittel angepriesenen Wirkung gehört, wenn dies aufgrund der Beschaffenheit des Erzeugnisses oder der angepriesenen Wirkung gerechtfertigt ist.

OLG Hamm, Urt. v. 18.11.2010, I-4 U 148/10

Generell ist es bei einer irreführenden Werbung Sache des Klägers/Antragstellers, die Unrichtigkeit der Behauptung zu beweisen/glaubhaft zu machen. Macht der Werbende aber im Bereich der gesundheitsbezogenen oder auch nur kosmetischen Werbung Wirkaussagen sind die zu Grunde liegenden Wirkungen nach dem Vortrag des Klägers/Antragstellers wissenschaftlich umstritten, trifft den Erwerbenden die Verantwortung dafür, dass seine Angaben objektiv richtig sind (BGH GRUR 1958, 485, 486 - Odol; GRUR 1969, 422 - Kaltverzinkung; GRUR 1991, 848, 849 - Rheumalind II; GRUR 2010, 359, 361 - Vorbeugen mit Coffein).

OLG Karlsruhe, Urt. v. 12.5.2011, 4 U 213/10, II.2.c.bb.2

Wer gesundheitsbezogene Wirkungsaussagen trifft, muss auf substantiierten Angriff seines Wettbewerbers die Richtigkeit seiner Behauptung darlegen und beweisen. Soweit der Werbende nicht dartun kann, dass sein Wirkversprechen wissenschaftlich abgesichert ist, hat er die behauptete Wirkung im einstweiligen Verfügungsverfahren zumindest glaubhaft zu machen.

ebenso

OLG Jena, Urt. v. 20.7.2011, 2 U 211/11, II.3.a

Zur Beweislast bei Wirkungsaussagen in der Heilmittelwerbung siehe auch hier.

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Kosmetik

 

BGH, Urt. v. 21.1.2010, I ZR 23/07, Tz. 17 - Vorbeugen mit Coffein

Die Verantwortung für die Richtigkeit einer Wirkungsaussage trifft den, der sie aufstellt. Er muss sie deshalb gegebenenfalls auch beweisen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Hersteller eines kosmetischen Mittels nach Art. 7a Abs. 1 der Richtlinie 76/768/EWG sicherzustellen hat, dass den zuständigen Behörden des betreffenden Mitgliedstaats zu Kontrollzwecken bestimmte Angaben leicht zugänglich sind, und nach Absatz 1 lit. g dieser Vorschrift dazu der Nachweis der für das kosmetische Mittel angepriesenen Wirkung gehört, wenn dies aufgrund der Beschaffenheit des Erzeugnisses oder der angepriesenen Wirkung gerechtfertigt ist.

OLG Hamm, Urt. v. 18.11.2010, 4 U 148/10

Generell ist es bei einer irreführenden Werbung Sache des Klägers/Antragstellers, die Unrichtigkeit der Behauptung zu beweisen/glaubhaft zu machen. Macht der Werbende aber im Bereich der gesundheitsbezogenen oder auch nur kosmetischen Werbung Wirkaussagen sind die zu Grunde liegenden Wirkungen nach dem Vortrag des Klägers/Antragstellers wissenschaftlich umstritten, trifft dem Werbenden die Verantwortung dafür, dass seine Angaben objektiv richtig sind (BGH GRUR 1958, 485, 486 - Odol; GRUR 1969, 422 - Kaltverzinkung; GRUR 1991, 848, 849 - Rheumalind II; GRUR 2010, 359, 361 - Vorbeugen mit Coffein).

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Medizinprodukte

 

OLG Jena, Urt. v. 20.7.2011, 2 U 211/11, II.3.a

Eine Werbung, die bei den angesprochenen Verkehrskreisen den Eindruck der wissenschaftlichen Unangefochtenheit erweckt, ist schon dann irreführend, wenn die behauptete Wirkung in Wahrheit umstritten und nicht nachgewiesen bzw. hinreichend abgesichert ist. In dem Streit über die tatsächlichen Wirkungen beworbener Medizinprodukte liegt (genauso wie bei Heilmitteln) die Beweislast zwar zunächst bei dem Verfügungskläger. Trägt aber der Verfügungskläger  das Fehlen einer wissenschaftlichen Grundlage einer gesundheitsbezogenen Werbeaussage substantiiert vor, so ist es die Aufgabe der Verfügungsbeklagten, die wissenschaftliche Absicherung ihrer Werbeangabe glaubhaft zu machen (GRUR 1991, 848 - Rheumalind II; OLG Frankfurt MD 2008, 638), wenn, wie hier, Hinweise darauf fehlen, dass die Wirkungsweise ungesichert und umstritten ist.

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Sonstige Aussage über Wirkungen auf den Körper

 

Zu einer Werbung mit der hautverjüngenden Wirkung einer Ultraschallbehandlung:

OLG Karlsruhe, Urt. v. 23.11.2011, 6 U 93/11, Tz. 38 f

Bei gesundheitsbezogenen Wirksamkeitsbehauptungen liegt eine Irreführung bereits dann vor, wenn der beworbenen Maßnahme Wirkungen beigelegt werden, die nicht hinreichend gesichert sind. Daher ist eine Werbung, die den Eindruck der wissenschaftlichen Unangefochtenheit erweckt, schon dann irreführend, wenn die behauptete Wirkung nicht nachgewiesen bzw. wissenschaftlich hinreichend abgesichert ist. Trägt die klagende Partei das Fehlen einer wissenschaftlichen Grundlage einer gesundheitsbezogenen Werbeaussage substantiiert vor, so ist es Aufgabe des Beklagten, die wissenschaftliche Absicherung einer Werbeaussage zu beweisen bzw. glaubhaft zu machen (GRUR 1991, 848, 849 - Rheumalind II).

Die dargestellten Grundsätze sind auch im Streitfall anzuwenden, obwohl zweifelhaft erscheint, ob es sich bei den zu beurteilenden Angaben der Beklagten tatsächlich um gesundheitsbezogene Werbung handelt. Die altersbedingte Veränderung der menschlichen Haut ist für sich genommen ebenso wenig eine Krankheit wie das Altern selbst. Das ist den angesprochenen Verkehrskreisen auch bewusst.  … Die dargestellten Grundsätze gelten jedoch auch im Zusammenhang mit der Werbung für kosmetische Mittel (vgl. BGH GRUR 2010, 359, 360f. - Vorbeugen mit Coffein!“ zu § 27 Abs. 1 LFGB; OLG Hamm Magazindienst 2011, 158) sowie bei einer Werbung, die sich auf die Wirkungen bezieht, die angeblich bei Einsatz eines Medizinproduktes erzielt werden (KG Magazindienst 2011, 714). Die von den Beklagten beworbene „Lokale Dynamische Mikromassage“ mittels eines Ultraschallgeräts erzeugt einen „thermischen, biochemischen und mechanischen Effekt“. Dies soll u.a. auf einer durch die Behandlung bewirkten Straffung und räumlichen Anordnung der Kollagenfasern, der Stimulierung der körpereigenen Kollagenbildung und der Reduzierung des Kollagenabbaus beruhen. Das versteht mindestens ein relevanter Teil des Verkehrs als Hinweis auf eine Veränderung physiologischer Vorgänge sowie des Aufbaus der Haut (vgl. § 3 Abs. 1 c) MPG), die nach dem Verständnis des Verkehrs deutlich über das hinausgehen, was durch kosmetische Präparate erreicht werden kann. Bei dieser Sachlage müssen nach Auffassung des Senats die dargestellten und für den Bereich der Gesundheitswerbung entwickelten Grundsätze über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast auch im Streitfall gelten.

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