Mit dem Begriff der geschäftlichen Entscheidung habe ich mich eingehend in einem Aufsatz befasst, der in der WRP 2016, Heft 5 erschienen ist. Dazu siehe
Hermann-Josef Omsels, Die geschäftliche Entscheidung, WRP 2016, 553
Die Definition des Begriffs der geschäftlichen Entscheidung fand sich bis zum 27.5.2022 in § 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG. Mit Wirkung zum 28.5.2022 wurde sie nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG verschoben.
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
Im Sinne dieses Gesetzes bedeutet
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige sich entschließt, tätig zu werden.
Richtlinie 2005/29EG über unlautere Geschäftsprktiken
Art. 2 - Definitionen
Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck
k) „geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbraucher darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er einen Kauf tätigen, eine Zahlung insgesamt oder teilweise leisten, ein Produkt behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit dem Produkt ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher beschließt, tätig zu werden oder ein Tätigwerden zu unterlassen
Es ist allgemeine Meinung, dass unter dem Begriff 'Kauf' in der Definition der UGP-Richtlinie nicht nur Kaufverträge fallen sondern alle auf ein Produkt bezogene Handelsgeschäfte (Art. 3 Abs. 1 UGP-RL), wobei Produkte wiederum nicht nur Sachen, sondern auch Leistungen sind. Der Wortlaut des UWG stimmt deshalb mit der UGP-Richtlinie überein.
Auch im Übrigen ist der Begriff 'geschäftliche Entscheidung' weit zu verstehen.
OLG Frankfurt, Urt. v. 18.8.2022, 6 U 56/22, II.5.c
Das weite Verständnis des Begriffs der „geschäftlichen Entscheidung“ gem. § 2 Nr. 1, Art. 2 lit. k UGP-RL bewirkt nicht nur den von der UGP-RL vorrangig bezweckten Verbraucherschutz, sondern dient mittelbar auch dem Mitbewerberschutz (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm/Feddersen UWG § 5 R. 1.198).
Nach dem Wortlaut von Art. 2 Buchst. k der Richtlinie 2005/29 wird der Begriff „geschäftliche Entscheidung“ weit definiert. Danach ist eine geschäftliche Entscheidung nämlich „jede Entscheidung eines Verbrauchers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er einen Kauf tätigen will“. Dieser Begriff erfasst deshalb nicht nur die Entscheidung über den Erwerb oder Nichterwerb eines Produkts, sondern auch damit unmittelbar zusammenhängende Entscheidungen.
In der EuGH-Entscheidung ging es um die Frage, ob es eine geschäftliche Entscheidung darstellt, dass ein Verbraucher sich entschließt, aufgrund einer Werbung ein bestimmtes Ladenlokal aufzusuchen. Die Frage wurde vom EuGH positiv beschieden (siehe dazu u.a. auch BGH, Urt. v. 7.3.2019, I ZR 184/17 , Tz. 29– Energieeffizienzklasse III).
Eine geschäftliche Entscheidung ist aber nicht nur jeder Entschluss, der zum Erwerb einer Ware oder zum Bezug einer Dienstleistung führen kann. Wie sich aus der Definition des Art. 2 lit k) der UGP-Richtlinie ergibt, gehören dazu auch alle Entscheidungen über das Wie des Erwerbs oder Bezugs sowie die Ausübung von Rechten im Zusammenhang mit dem Erwerb, Bezug oder der (Rück-)abwicklung eines Erwerbs von Waren oder Bezugs von Dienstleistungen. Eine geschäftliche Entscheidung liegt jeder Handlung im Wirtschaftsleben zugrunde.
Allerdings muss die Entscheidung möglicherweise unmittelbar mit einer wirtschaftlich relevanten Handlung verbunden sein. Dazu genügt es jedenfalls nicht, dass ein Verbraucher sich eine Werbeanzeige etwas genauer ansieht.
BGH, Urt. v. 18.12.2014, I ZR 129/13, Tz. 20 - Schlafzimmer komplett
Eine geschäftliche Entscheidung ist gem. Art. 2 Buchst. k der Richtlinie 2005/29/EG jede Entscheidung eines Verbrauchers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er einen Kauf tätigen will. Dieser Begriff erfasst außer der Entscheidung über den Erwerb oder Nichterwerb eines Produkts auch damit unmittelbar zusammenhängende Entscheidungen wie insbesondere das Betreten eines Geschäfts (EuGH, GRUR 2014, 196 – Trento Sviluppo; vgl. dazu auch Köhler, WRP 2014, 260). Dagegen stellt die Entscheidung des Verbrauchers, sich mit einem beworbenen Angebot in einer Werbeanzeige näher zu befassen, die durch eine blickfangmäßig herausgestellte irreführende Angabe veranlasst worden ist, für sich gesehen mangels eines unmittelbaren Zusammenhangs mit einem Erwerbsvorgang noch keine geschäftliche Entscheidung iSv Art. 2 Buchst. k der Richtlinie 2005/29/EG dar.
Ebenso BGH, Urt. v. 9.9.2021, I ZR 90/20, Tz. 95 - Influencerin I. Anders noch BGH, Urt. v. 18.3.2010, I ZR 16/08, Tz. 28 – Versandkosten bei Froogle II; anders weiterhin OLG Hamm, Urt. v. 16.8.2018, 4 U 79/17, Tz. 105 - Biker in 8 Tagen; OLG Hamm, Urt. v. 2.2.2022, 4 U 167/22, Tz. 52
Köhler schreibt im zitierten Aufsatz, dass sich mit der 'geschäftliche Entscheidung' in der EuGH-Definition "jede tatsächliche Reaktion des Verbrauchers, die einen Zwischenschritt in Richtung auf die vom Unternehmer angestrebte endgültige geschäftliche Entscheidung darstellt, erfassen (lässt), unabhängig davon, ob es anschließend tatsächlich zu einer solchen kommt". Als weitere Beispiele nennt er für Entscheidungen u.a. das Aufsuchen einer Internetseite, das Anfordern von Informationen oder Warenproben; die Entscheidung, an einem Gewinnspiel oder Preisausschreiben teilzunehmen oder einem Unternehmer persönliche Daten zum Zwecke der werblichen Ansprache zu überlassen oder in Werbung mittels Hausbesuch, Brief, Telefon, E-Mail oder Fax einzuwilligen; oder den Vertrag mit einem Mitbewerber zu kündigen oder die Bitte um Stundung des Kaufpreises.
BGH, Urt. v. 9.9.2021, I ZR 90/20, Tz. 95 - Influencerin I
Die Entscheidung des Verbrauchers, sich mit einem beworbenen Angebot in einer Werbeanzeige näher zu befassen, stellt für sich gesehen mangels eines unmittelbaren Zusammenhangs mit einem Erwerbsvorgang noch keine geschäftliche Entscheidung dar.
Zur irreführenden Werbung:
BGH, Urt. v. 28.4.2016, I ZR 23/15, Tz. 27– Geo-Targeting
Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG ist eine irreführende geschäftliche Handlung nur unlauter, wenn sie geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Dabei kommt es auf die Vorstellung des verständigen und situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers an. Erforderlich ist, dass die Werbung geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen über marktrelevante Umstände hervorzurufen und die zu treffende Marktentschließung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen.
BGH, Urt. v. 28.4.2016, I ZR 23/15, Tz. 35– Geo-Targeting
Der Schutzbereich des § 5 UWG umfasst Fälle, in denen von der Irreführung eine Anlockwirkung ausgeht, grundsätzlich auch dann, wenn die Irreführung noch rechtzeitig vor der Kaufentscheidung ausgeräumt wird.
Zur Entscheidung des Verbrauchers, in welcher Filiale eines Franchisesystems er ein Produkt erwerben möchte
BGH, Urt. v. 4.2.2016, I ZR 194/14, Tz. 30 f – Fressnapf
Der Verbraucher benötigt nach den Umständen die Information über die an der Verkaufsaktion teilnehmenden Märkte, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen (§ 5a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UWG). ... Der Verbraucher benötigt die hier in Rede stehende Information über die an der Verkaufsaktion teilnehmenden Märkte, um zu entscheiden, in welchem Markt er die beworbenen Produkte erwerben möchte.
Das Vorenthalten dieser Information ist geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (§ 5a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UWG). Es liegt auf der Hand, dass die unzureichende Information über die an der Verkaufsaktion teilnehmenden Märkte Verbraucher dazu veranlassen kann, einen der genannten Märkte aufzusuchen, und dass die Verbraucher diese geschäftliche Entscheidung nicht getroffen hätten, wenn sie gewusst hätten, dass der aufgesuchte Markt nicht an der Verkaufsaktion teilnimmt.
Zum Aufsuchen eines Verkaufsportals im Internet
BGH, Vorlagebeschl. v. 28.1.2016, I ZR 231/14, Tz. 17, 22 – MeinPaket.de
Die geschäftliche Entscheidung ist bei der Werbeanzeige der Beklagten das Aufsuchen ihres Verkaufsportals im Internet, um ein in der Anzeige beworbenes Produkt zu erwerben oder sich damit näher zu befassen....
Wie der Besuch eines stationären Geschäfts hängt auch das Aufsuchen eines Internetportals unmittelbar mit dem Erwerb der dort jeweils angebotenen Produkte zusammen.
Ebenso BGH, Urt. v. 13.9.2018, I ZR 117/15, Tz. 49 - YouTube-Werbekanal II; BGH, Urt. v. 14.9.2017, I ZR 231/14, Tz. 19 - Mein Paket.de II; OLG Frankfurt, Urt. v. 16.5.2019, 6 U 14/19; OLG Hamburg, Urt. v. 24.1.2019 , 3 U 130/18, II.2.a.ff; OLG Celle, Beschl. v. 15.3.2019, 13 U 108/18, II.2.a; OLG Frankfurt, Urt. v. 22.8.2019, 6 U 83/19
BGH, Urt. v. 28.4.2016, I ZR 23/15, Tz. 34 - Geo-Targeting
Der Begriff der "geschäftlichen Entscheidung" umfasst nicht nur die Entscheidung über den Erwerb oder Nichterwerb eines Produkts, sondern auch damit unmittelbar zusammenhängende Entscheidungen wie insbesondere das Betreten des Geschäfts. Das Aufsuchen einer Internetseite, auf der Produkte oder Dienstleistungen unmittelbar bestellt werden können, steht dem Betreten eines stationären Geschäfts gleich.
OLG Hamburg, Urt. v. 25.2.2016, 3 U 153/16
Die Entscheidung des Verbrauchers, sich mit einem beworbenen Angebot in einer Werbeanzeige näher zu befassen, die durch eine blickfangmäßig herausgestellte irreführende Angabe veranlasst worden ist, stellt für sich gesehen mangels eines unmittelbaren Zusammenhangs mit einem Erwerbsvorgang noch keine geschäftliche Entscheidung im Sinne von Art. 2 Buchst. k und Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG dar (vgl. BGH, Urt. v. 18.12.2014, I ZR 129/13 – Schlafzimmer komplett, Tz. 20). Die von der Antragstellerin beanstandete Google-Anzeige beschränkt sich aber nicht nur darauf, dass der Durchschnittsverbraucher sich mit ihr befasst. Vielmehr soll er durch sie unmittelbar in den Handyshop der Antragsgegnerin geführt werden um dort ein Mobilfunkgerät zu erwerben. Die Situation unterscheidet sich nicht grundlegend von der eines tatsächlichen Betretens eines Ladengeschäfts und dient damit unzweifelhaft dazu, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Handlung zu veranlassen.
Zum Aufsuchen eines Instagram-Accounts
OLG Frankfurt, Beschl. v. 28.6.2019, 6 W 35/19
Eine geschäftliche Entscheidung ist nicht nur das Aufrufen eines Verkaufsprotals, das dem Betreten eines Geschäfts gleichsteht. Es genügt das Öffnen einer Internetseite, die es ermöglicht, sich näher mit einem bestimmten Produkt zu befassen (BGH, Urt. v. 7.3.2019, I ZR 184/17 - Energieeffizienzklasse III, Tz. 29). Im Streitfall wird der angesprochene Verkehr auf den Instagram-Account der Hersteller geleitet, die die von dem Antragsgegner präsentierten Produkte vertreiben, wo sie die Möglichkeit haben, sich näher mit den jeweiligen Produkten zu befassen. Hierin liegt eine geschäftliche Entscheidung.
Zur Interaktion mit einem Instagram-Beitrag
BGH, Urt. v. 9.9.2021, I ZR 90/20, Tz. 96 - Influencerin I
Nach diesen Maßstäben handelt es sich zwar bei der Entscheidung des Verbrauchers, sich näher mit dem Instagram-Beitrag mit Bezug auf das Unternehmen R. N. zu befassen und sich durch einen ersten Klick (auf die Abbildung des Produkts) den "Tap Tag" anzeigen zu lassen, noch nicht um eine geschäftliche Entscheidung. Der zweite Klick (auf den "Tap Tag"), mit dem sich der Verbraucher das Instagram-Profil des verlinkten Unternehmens anzeigen lässt, stellt allerdings eine geschäftliche Entscheidung dar. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Verlinkungen nicht unmittelbar auf die Produktangebote des Unternehmens R. N. gesetzt wurden. Es reicht aus, dass der Verbraucher sich über das Instagram-Profil des Unternehmens näher mit dem Unternehmen und seinen Produkten auseinandersetzen konnte, insbesondere da dort ein weiterführender Link auf dessen Internetseite vorgehalten wurde.
Ebenso BGH, Urt. v. 13.1.2022, I ZR 35/21, Tz. 50 f - Influencer III
Zur Einleitung eines Bestellvorgangs im Internet
OLG Hamm, Urt. v. 4.8.2015, 4 U 66/15, Tz. 25
Eine geschäftlich relevante Entscheidung ist (erst) jede Entscheidung eines Verbrauchers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er einen Geschäftsabschluss tätigen will. Dieser Begriff erfasst außer der Entscheidung über den Erwerb oder Nichterwerb eines Produkts auch damit unmittelbar zusammenhängende Entscheidungen .... Die Entscheidung, einen Bestellprozess einzuleiten, geht über die bloße nähere Befassung mit der Werbung hinaus und stellt eine geschäftlich relevante Entscheidung im vorstehend geschilderten Sinne dar. Es handelt sich zwar noch nicht um die endgültige Kaufentscheidung bei Abgabe der endgültigen Bestellerklärung. Die Einleitung eines Bestellprozesses im Internet geht – verglichen mit dem stationären Handel – indes noch über das Betreten eines Geschäfts hinaus und ist damit zumindest als unmittelbar mit der Erwerbsentscheidung zusammenhängende Entscheidung zu qualifizieren.
OLG Frankfurt, Urt. v. 10.1.2019, 6 U 19/18, II.2.b.bb
Schon das Einlegen in den Warenkorb ist eine geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers, für die er alle wesentlichen Informationen benötigt.
Zur Einleitung eines Konfigurationsprozesses
OLG Hamm, Urt. v. 2.2.2022, 4 U 167/22, Tz. 52
Verbraucher werden dazu veranlasst, sich durch Starten des auf der Website der Beklagten verlinkten Konfigurators näher mit deren Angebot zu befassen. ... Das Aufsuchen einer Internetseite, auf der Produkte oder Dienstleistungen – wie hier mittels des Konfigurators – unmittelbar bestellt werden können, steht dem Betreten eines stationären Geschäfts gleich.
Zum Weiterblättern von der Produktübersicht zu Produktdetails im Internet
BGH, Urt. v. 7.3.2019, I ZR 184/17 , Tz. 29 – Energieeffizienzklasse III
Der Begriff "geschäftliche Entscheidung" erfasst außer der Entscheidung über den Erwerb oder Nichterwerb auch damit unmittelbar zusammenhängende Entscheidungen wie … den Zugang zu einem im Internet angebotenen Produkt über eine Übersichtsseite, um sich mit dem Produkt im Detail zu beschäftigen.
BGH, Urt. v. 7.3.2019, I ZR 184/17 – Energieeffizienzklasse III
Zum Griff zu weiterem Informationsmaterial
OLG Frankfurt, Urt. v. 30.6.2016, 6 U 26/16, II.3
Die durch das Informationsblatt hervorgerufene Fehlvorstellung ist geeignet, eine erhebliche Anzahl der angesprochenen Aktionäre zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen. Diese besteht schon darin, dass die Aktionäre durch das Informationsblatt veranlasst werden, in näheren Kontakt zu der Antragsgegnerin zu treten und deren weiteres Informationsmaterial entgegenzunehmen (BGH GRUR 2015, 698, Tz. 20 - Schlafzimmer komplett).
Zur Nachfrage per E-Mail:
OLG Celle, Beschl. v. 15.3.2019, 13 U 108/18, II.2.a
Eine geschäftliche Entscheidung liegt hier vor, weil die Beklagte mit dem überblicksartigen "Preisindikator" den Verbraucher dazu veranlassen will, sich per Internet/E-Mail oder im Reisebüro ein konkretes Angebot für einen bestimmten Reisezeitraum zu einem bestimmten Preis erstellen zu lassen.
Zur näheren Beschäftigung mit einer Werbung
BGH, Urt. v. 2.3.2017, I ZR 41/16, Tz. 31 – Komplettküchen
Die Entscheidung des Verbrauchers, sich mit einem beworbenen Angebot in einer Werbeanzeige näher zu befassen, stellt für sich gesehen mangels eines unmittelbaren Zusammenhangs mit einem Erwerbsvorgang noch keine geschäftliche Entscheidung dar (BGH, GRUR 2015, 698 Rn. 20 - Schlafzimmer komplett).
Ebenso BGH, Urt. v. 13.1.2022, I ZR 35/21, Tz. 50 - Influencer III
Anders gelegentlich die Instanzgerichte.
OLG Hamm, Urt. v. 16.8.2018, 4 U 79/17, Tz. 105 - Biker in 8 Tagen
Es genügt als geschäftliche Entscheidung im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG bereits die Entscheidung des Verbrauchers, sich mit dem Angebot des Werbenden überhaupt näher zu befassen (EuGH GRUR 2014, 196,198; BGH GRUR 2015, 698 (700)).
OLG Köln, Urt. v. 3.2.2016, 6 U 55/15, Tz. 55 ff
Die Frage, welche geschäftliche Entscheidung im Hinblick auf das Fehlen der Typbezeichnungen getroffen werden könne, kann dahin beantwortet werden, dass bereits die konkrete Beschäftigung mit dem Angebot eine solche Entscheidung darstellen kann. Der Begriff der geschäftlichen Entscheidung ist i.S.d. Definition in Art. 2 lit. k der UPG-Richtlinie weit zu verstehen und umfasst daher auch die der endgültigen Kaufentscheidung vorgelagerten Entscheidungen wie etwa die Entscheidung, sich näher mit dem Unternehmen, seinem Produkt oder seinem Angebot zu befassen, insbesondere sein Geschäft oder seine Internetseite aufzusuchen (s. Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 2 Rn. 48a).
Hier ist nicht so ganz klar, ob es dem OLG Köln ausreicht, dass sich der Verbraucher eine Werbeanzeige etwas näher ansieht oder ob er darüber hinaus noch etwas weiteres tun muss.