Ihr Rechtsanwalt im Wettbewerbsrecht
Dr. Hermann-Josef Omsels*

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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Internet (Social Media/Blogs/Bewertungen etc.)

Literatur: Fuchs/Hahn, Erkennbarkeit und Kennzeichnung von Werbung im Internet, MMR 2016, 503; Suwelack, Felix, Schleichwerbung als Boombranche? Geltung und Wirksamkeit werberechtlicher Grundsätze beim Influencer-Marketing, 2017, 661; Henning-Bodewig, Frauke, Influencer-Marketing - der 'wilde Westen des Werbens'?, WRP 2017, 1415; Mallick, Rani/Weller, David, Aktuelle Entwicklungen im Influencer Marketing – Ein Blick aus der Praxis, WRP 2018, 155; Gerecke, Martin, Kennzeichnung von werblichen Beiträgen im Online-Marketing, GRUR 2018, 153; Schonhofen, Sven/Detmering, Friederike, #AD #SPONSOREDBY #SCHLEICHWERBUNG - Die rechtlichen Voraussetzungen des Influencer-Marketing und ihre Umsetzung in der Praxis, WRP 2018, 1171; Mach, Stefanie, Influencer-Marketing: "Raus aus der Grauzone - hinein in die rechtliche Problemzone", WRP 2018, 1166; Mallick, Rani/Weller, David, 'Authentisch, glaubwürdig, aber nicht privat' - Ein Blick auf die aktuellen Entwicklungen im Influencer Marketing, WRP 2018, 1289; Peifer, Karl-Nikolaus, Influencer-Marketing - Rechtlicher Rahmen und Regulierungsbedürfnis, GRUR 2018, 1218; Scherer, Inge, Rezeption kommerzieller Kommunikation in sozialen Netzwerken durch minderjährige Nutzer, WRP 2019, 277 

Im Internet besteht in vielfältiger Art und Weise die Möglichkeit, Produkte oder die Leistungen von Unternehmen zu bewerben oder zu bewerten. In der Regel sind diese Social Media Accounts, Foren, Newsgruppen, Testseiten dazu gedacht, dass Verbraucher oder sonstiger Anwender über ihre Erfahrungen mit einem Produkt oder einem Unternehmen berichten. Allerdings finden sich nicht selten auch Beiträge von Wettbewerbern oder Mitarbeitern von Wettbewerbern, die ein Produkt besonders loben, um den Wettbewerb des Unternehmens zu fördern. Soweit dies nicht offen gelegt wird, handelt es sich eindeutig um Schleichwerbung.

Social Media

Influencer

Ein besonderes Thema sind Beiträge sogenannter Influencer, die in vielen Fällen als Werbung einzustufen sind. Diese Beiträge müssen deshalb deutlich als Werbung gekennzeichnet werden. Zu einem Beitrag auf Instagram:

OLG Celle, Urt. v. 8.6.2017, 13 U 53/17

Wie der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung kenntlich zu machen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls und des verwendeten Kommunikationsmittels ab. Der Hinweis muss jedoch so deutlich erfolgen, dass aus Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds der jeweils angesprochenen oder betroffenen Verbraucherkreise kein Zweifel am Vorliegen eines kommerziellen Fax besteht. Der kommerzielle Zweck muss auf den ersten Blick hervortreten.

OLG Celle, Urt. v. 8.6.2017, 13 U 53/17

Der Senat lässt offen, ob die von der Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten unter anderem empfohlene Verwendung des Hashtags „#ad“ grundsätzlich geeignet ist, einen Beitrag bei Instagram oder ähnlichen sozialen Medien als Werbung zu kennzeichnen.

Eine ausreichende Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks fehlt dann, wenn der Hashtag „#ad“ innerhalb des Beitrags nicht deutlich und nicht auf den ersten Blick erkennbar ist.

OLG Celle, Urt. v. 8.6.2017, 13 U 53/17

Entbehrlich ist eine Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks nur dann, wenn dieser auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar ist. Es genügt nicht, wenn der durchschnittliche Leser erst nach einer analysierenden Lektüre des Beitrags dessen werbliche Wirkung erkennt. Denn das schließt nicht aus, dass der Leser dem Beitrag in Verkennung des Umstands, dass es sich um Werbung handelt, eingehendere Beachtung schenkt.

Das Kammergericht geht bei einer Influencerin, die als Unternehmerin einzustufen ist, bereits beim Setzen eines unmotivierten Tags von Werbung aus:

KG, Urt. v. 8.1.2019, 5 U 83/18, B.II.1.b – Vreni Frost

Ein rein redaktioneller Beitrag liegt nur vor, wenn der Beitrag allein, zumindest aber vorrangig der Information und Meinungsbildung seiner Adressaten dient. Der Tag (...) und die Inhalte des Instagram-Accounts, zu dem der gesetzte Link geführt hat, hatten keinen erkennbaren Bezug zu dem Text- und dem Bildbeitrag der Antragsgegnerin. Der Textbeitrag der Antragsgegnerin beschäftigt sich mit einem Upgrade, das die Antragsgegnerin auf einem Flug nach oder von New York bei der von ihr ausgewählten Fluggesellschaft erhalten hat. ...

Es ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Absicht der Antragsgegnerin, den Absatz von Waren der Marke (...) zu fördern, auch tatsächlich das Motiv für Tagging und Verlinkung waren. Jedenfalls stellt sich der Tag (...) bei objektiver Betrachtung sowohl in Kenntnis als auch in Unkenntnis dieser Hintergründe als Werbung dar.

Aus der maßgeblichen Sicht des durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Besuchers des Instagram-Accounts der Antragsgegnerin hat der buchstäblich in der Luft hängende Tag (...) keinen Informationsgehalt. Sein einziger erkennbarer Zweck ist es, die Neugier des Besuchers und die Erwartung zu wecken, durch einen Klick Weiteres erfahren zu können. Ziel des Tags ist mithin die Förderung des Absatzes eines fremden Unternehmens, da der so angelockte Besucher unmittelbar mit der Werbung des Unternehmens (...) konfrontiert wird, wenn er dem Link folgt.

ANDERERSEITS

KG, Urt. v. 8.1.2019, 5 U 83/18, B.II.3.a.cc – Vreni Frost

Der Sinn eines derartigen Netzwerks besteht auch darin, Verbindungen zwischen den Nutzern   herzustellen.   Der   Besucher   eines   Instagram-Accounts   erwartet   dort   nicht   nur Informationen, die weitere Recherchen erfordern, wenn er sein Ziel erreichen will, sondern eine Verbindung zum Gegenstand der gesuchten Information. Der Link ist aber auch im Übrigen nicht mehr als eine allenfalls geringfügige Abkürzung oder Erleichterung des Weges, über eine Suchmaschine zu diesem Ziel zu gelangen.

Die Grenze zwischen einer im Hinblick auf § 5a Abs. 6 UWG unbedenklichen Markennennung im Rahmen  einer  Meinungsäußerung  oder  eines  redaktionellen  Beitrages  einerseits  und  zu kennzeichnender  Werbung  andererseits  an  der  Verlinkung  zu  einen  Instagram-Account  des Nutzers der Marken zu ziehen, ist jedenfalls dann nicht sachangemessen und der Lebenswirklichkeit des Internets gerecht werdend, wenn dem Verbraucher über den Link nicht unmittelbar der Erwerb des Produkts ermöglicht wird. Wohl jedes aktuelle Textverarbeitungsprogramm gestaltet die Eingabe einer Internetadresse automatisch als Link.

KG, Urt. v. 8.1.2019, 5 U 83/18, B.II.3.a.dd – Vreni Frost

Es stellt sich weiter die Frage, ob jeder einzelne Instagram-Account der Antragsgegnerin als kommerziellen Zwecken dienend gekennzeichnet werden muss, ohne dass auf die Prüfung des redaktionellen Gehalts des einzelnen Posts eingegangen werden muss, weil andere Posts kommerziellen Zwecken Dritter gedient haben bzw. weil der Account insgesamt, und damit jeder einzelne Beitrag, der Eigenwerbung der Antragsgegnerin gedient hat.

Diese Frage ist im Hinblick auf die Grundrechte der Antragsgegnerin aus Art. 11 EU-Grundrechtecharta zu verneinen. ...

Das Bestreben eines Influencers, Werbeeinnahmen zu erzielen, rechtfertigt es nicht, ihn zu verpflichten, jede Äußerung mit einem Hinweis zu versehen, mit dem der Verkehr einen nachrangigen oder minderen Wert des Beitrags verbindet. Insoweit kann für einen Influencer nichts anderes gelten, als für andere Medienunternehmen, die sich durchweg zumindest auch über Werbeeinnahmen finanzieren und für Auftraggeber insbesondere dann attraktiv sind, wenn eine Vielzahl von Personen erreichen, ganz gleich, ob man diese nun als  Leser, Zuschauer oder Follower bezeichnet.

Eine Differenzierung nach dem Gegenstand der redaktionellen Berichterstattung bzw. der Meinungsäußerung ist mit der Meinungsäußerungs- und Medienfreiheit nicht vereinbar. Berichte über Modetrends sind nicht weniger schützenswert als Berichte über gesellschafts- und tagespolitische Themen.

Das Ziel, den in der Regel wohl ohnehin konsuminteressierten Follower eines Blogs, wie die Antragsgegnerin ihn betreibt, vor einer nicht hinreichend informierten geschäftlichen Entscheidung zu schützen, lässt sich ohne weiteres erreichen, indem die Beiträge als kommerziellen Zwecken dienend gekennzeichnet werden, für die die Antragsgegnerin unmittelbar oder mittelbar ein Entgelt oder einen geldwerten Vorteil erhalten hat. Sind Beiträge als kommerziellen Zwecken dienend gekennzeichnet, erkennt der Besucher des Accounts auch dann, dass der Inhaber des Accounts als Werbeträger unternehmerisch tätig ist, wenn andere Beiträge, die Meinungsäußerungen oder redaktionelle Inhalte enthalten, nicht gekennzeichnet sind.

Darlegungs- und Beweislast

KG, Urt. v. 8.1.2019, 5 U 83/18, B.II.3.a.bb – Vreni Frost

Nach den allgemeinen Regeln trägt der Antragsteller die Darlegungs- und Beweislast bzw. Glaubhaftmachungslast für die nach § 5 Abs. 6 UWG anspruchsbegründenden Tatsachen. ...

Da der Antragsteller als Außenstehender keinen Einblick in die Beziehungen der Antragsgegnerin zu den Herstellern und Vertreibern der auf ihrem Account vorgestellten Produkte hat, während die Antragsgegnerin insoweit ohne weiteres Aufklärung leisten kann, kann die Darlegungs- und Beweislast  des  Antragstellers  dadurch  gemildert  werden,  dass  die  Antragsgegnerin  eine sekundäre Darlegungslast trifft. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Antragsteller über bloße Verdachtsmomente hinaus die für einen Wettbewerbsverstoß der  Antragsgegnerin  sprechenden  Tatsachen  vorgetragen  und  unter  Beweis  gestellt  bzw. glaubhaft gemacht hat.

Kenntlichmachung des kommerziellen Zwecks

OLG Frankfurt, Beschl. v. 22.2.2019, 6 W 9/19, II.3.e.2, f

Ein Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks liegt vor, wenn das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass der Verbraucher ihren kommerziellen Zweck nicht klar und eindeutig erkennen kann (BGH GRUR 2013, 644 [BGH 31.10.2012 - I ZR 205/11] Rn. 15 - Preisrätselgewinnauslobung V). Dabei ist auf den konkreten Fall abzustellen und es sind alle tatsächlichen Umstände sowie die Beschränkungen des verwendeten Kommunikationsmittels zu berücksichtigen. Maßgebend ist nach § 3 IV 1 UWG die Sicht des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers oder des durchschnittlichen Mitglieds der angesprochenen Verbrauchergruppe. ...

...

Ergibt sich der kommerzielle Zweck bereits aus dem Zusammenhang, ist kein gesonderter Hinweis erforderlich. Der Verbraucher muss jedoch auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel (BGH GRUR 2013, 644 [BGH 31.10.2012 - I ZR 205/11] Rn. 21 - Preisrätselgewinnauslobung V; KG WRP 2018, 224 Rn. 13) erkennen können, dass der Handlung ein kommerzieller Zweck zugrunde liegt. Nur in diesem Fall ist es unnötig, darauf noch gesondert hinzuweisen.

KG, Beschl. v. 11.10.2017, 5 W 221/17, Tz. 13 f – Influencer Marketing

Wie der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung kenntlich zu machen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls und des verwendeten Kommunikationsmittels ab. Der Hinweis muss jedoch so deutlich erfolgen, dass aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds der jeweils angesprochenen oder betroffenen Verbraucherkreise kein Zweifel am Vorliegen eines kommerziellen Zwecks besteht (OLG Celle WRP 2017, 1236 f.; Köhler a.a.O. Rn. 7.27). Der kommerzielle Zweck muss auf den ersten Blick hervortreten (OLG Celle WRP 2017, 1236, 1237; Seichter in: Ullmann, a.a.O. § 5a Rn. 141). Das ist vorliegend nicht der Fall.

Nur zwei der fünfzehn Beiträge enthalten überhaupt einen Hinweis, der einen Versuch der Kenntlichmachung im vorstehenden Sinne darstellen könnte, nämlich für “Pantene” (“#sponsoredbypanteneprov”) und für “Maxandco” (“#ad”). Das genügt indes in beiden Fällen nicht (vgl. für “Sponsored by” BGH GRUR 2014, 879, Rn. 29 – GOOD NEWS II; für “#ad” in ähnlicher Ausgestaltung wie hier OLG Celle WRP 2017, 1236, 1237).

Empfehlungen

OLG Frankfurt, Beschl. v. 22.2.2019, 6 W 9/19, II.3.e.2, q

Der Verkehr wird bei Produktbewertungen grundsätzlich davon ausgehen, dass diese grundsätzlich ohne Gegenleistung erstellt werden. Er mag den Bewertungen zwar nicht den gleichen Stellenwert einräumen wie redaktionellen Beiträgen, jedoch davon ausgehen, dass die Bewerter die Produkte aufgrund eines eigenen Kaufentschlusses erworben haben und nunmehr ihre Bewertung unbeeinflusst von Dritten mitteilen. Auf dieser Grundlage basiert die Idee eines jeden Bewertungsportals bzw. der Produktbewertung in Verkaufsportalen. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Erwartung des Verkehrs - im Gegensatz zu redaktionellen Angeboten - bei Produktbewertungen zunehmend auch auf subjektiv gefärbte positive oder negative Stellungnahmen gerichtet ist, denen er erfahrungsgemäß mit größerer Skepsis begegnet (Ahrens/Richter, WRP 2011, 814, 816). Er wird jedenfalls weiterhin die Erwartung haben, dass der - subjektiv urteilende - Bewerter für seine Bewertung keine Gegenleistung erhalten hat, diese zwar möglicherweise nicht ähnlich "objektiv" wie ein idealtypischer redaktioneller Bericht ist, aber doch in dem Sinne authentisch, dass sie eben nicht "gekauft" ist. ...

... Produktbewertungen, bei denen für den Verkehr erkennbar ist, dass der Rezensent eine Gegenleistung erhalten hat, werden vom Verkehr anders gewürdigt werden als Bewertungen, bei denen der Rezensent für das Produkt bezahlt hat. Damit ist das Nichtkenntlichmachen geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

OLG Frankfurt, Beschl. v. 22.2.2019, 6 W 9/19, II.4

Daneben ergibt sich der Anspruch auf Unterlassen aus §§ 8, 3, 5 Abs. 1 UWG, da durch die streitgegenständlichen Bewertungen auch über die Hintergründe der Bewertung getäuscht wird und somit zumindest mittelbar auch über die Eigenschaften der bewerteten Waren/Dienstleistungen. Denn es liegt keine unbeeinflusste Bewertung vor, welche aus eigenen Stücken aufgrund gesammelter Erfahrungen mit einem Produkt abgegeben wurde, sondern eine Bewertung, die gegen Bezahlung abgegeben wurde und die schon aus diesem Grunde nicht völlig unbeeinflusst und somit irreführend ist (OLG Hamburg, GRUR 1979, 246, 248 - 100-Gramm-Gläser; in Bezug auf die Werbung mit Kundenempfehlungen und anderen Referenzschreiben Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 5 Rn. 1.166).

Unzulässig sind auch andere Versprechen eines Unternehmens, einem Kunden eine Vergünstigung zu gewähren, wenn er das Unternehmen oder seine Produkte auf bestimmten Portalen im Internet empfiehlt.

OLG Hamm, Urt. v. 10.9.2013, 4 U 48/13, Tz. 108

Die in Rede stehenden E-Mails zielen letztlich darauf ab, die angeschriebenen Kunden mit den versprochenen Gutscheinen zur Abgabe einer Empfehlung hinsichtlich der von der Antragsgegnerin beworbenen Produkte auf einem der genannten Meinungsportale zu veranlassen. Bei solchermaßen zustande gekommenen Beurteilungen handelt es sich um wettbewerbswidrig bezahlte Empfehlungen. Wird mit Kundenempfehlungen und anderen Referenzschreiben geworben, darf das Urteil des Kunden grundsätzlich nicht erkauft sein. Die Verwendung bezahlter Zuschriften ist unzulässig, wenn auf die Bezahlung nicht ausdrücklich hingewiesen wird (Köhler/Bornkamm UWG, § 5 Rn 2.164 mwN).

Wikipedia

Dies gilt auch in gleicher Weise für Einträge oder Beiträge in der Internet-Enzyklopädie Wikipedia:

OLG München, Urt. v. 10.5.2012, 29 U 515/12 - Wikipedia-Eintrag

Eine Verschleierung im Sinne von § 4 Nr. 3 (alt) UWG liegt vor, wenn das äußere Erscheinungsbild einer geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass die Marktteilnehmer den geschäftlichen Charakter nicht klar und eindeutig erkennen (BGH GRUR 2012, 184, Rn. 18 – Branchenbuch Berg m.w.N.).  ...

Auch wenn dem genannten Internetnutzer bewusst ist, dass Wikipedia-Einträge von jedermann – ggf. unter Abänderung von Voreinträgen – verfasst werden können, erwartet er bei Einträgen in einer derartigen Online-Enzyklopädie, zumal unter der Überschrift "Rechtslage", keine Wirtschaftswerbung, sondern – entsprechend dem Selbstverständnis von Wikipedia (vgl. Anlage ASt 26) - neutrale Recherchen Dritter, ggf. unter zutreffender Darstellung von Streitständen.