Ihr Rechtsanwalt im Wettbewerbsrecht
Dr. Hermann-Josef Omsels*

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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2. § 7 Abs. 2, 3 UWG - Telefon-, Fax- und E-Mail-Werbung

Literatur: Köhler, Helmut, Die Verbote der unerbetenen Telefon-, Fax- und E-Mail-Werbung, Geschützte Personen, Schutzzwecke und Durchsetzung, WRP 2017, 1025

1. Gesetzestext (ab 9. Oktober 2013)

2. Historie

3. Richtlinie gegen unlautere Geschäftspraktiken

4. Geschützter Personenkreis

Gesetzestext (ab 9. Oktober 2013)

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

bei Werbung unter Verwendung eines in den Nummern 2 und 3 nicht aufgeführten, für den Fernabsatz geeigneten Mittels der kommerziellen Kommunikation, durch die ein Verbraucher hartnäckig angesprochen wird, obwohl er dies erkennbar nicht wünscht;

2. bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung,

3. bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder

4. bei Werbung mit einer Nachricht,

a) bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder

b) bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder

c) bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

(3) Abweichend von Absatz 2 Nr. 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen,

1. wenn ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,

2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,

3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und

4. der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

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Historie

§ 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG lautete bis  zum 8. Oktober 2013:

bei Werbung mit einer Nachricht, bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Die beiden Alternativen dieses Tatbestandes werden zukünftig zu § 7 Abs. 2 Nr. 4 a) und c) UWG. § 7 Abs. 2 Nr. 4 b) UWG mit seinem Verweis auf § 6 TMG wird neu aufgenommen. Ein Verstoß gegen § 6 TMG wird derzeit bereits als Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG angesehen.

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Richtlinie gegen unlautere Geschäftspraktiken

Anhang 1 zur UGP-Richtlinie

GESCHÄFTSPRAKTIKEN, DIE UNTER ALLEN UMSTÄNDEN ALS UNLAUTER GELTEN

Aggressive Geschäftspraktiken

Nr. 26.

Kunden werden durch hartnäckiges und unerwünschtes Ansprechen über Telefon, Fax, E-Mail oder sonstige für den Fernabsatz geeignete Medien geworben, außer in Fällen und in den Grenzen, in denen ein solches Verhalten nach den nationalen Rechtsvorschriften gerechtfertigt ist, um eine vertragliche Verpflichtung durchzusetzen. Dies gilt unbeschadet des Artikels 10 der Richtlinie 97/7/EG sowie der Richtlinien 95/46/EG und 2002/58/EG.

Nr. 26 des Anhangs wurde nicht in den Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG aufgenommen. Der Tatbestand ist als agressive Geschäftspraktik § 7 Abs. 1 UWG oder § 4a UWG zuzuordnen.

Hartnäckig ist es schon, wenn der Werbeadressat innerhalb eines kürzeren Zeitraums einige wenige E-Mails mit Werbung erhalten hat.

EuGH, Urt. v. 25.11.2021, C-102/20, Tz. 73 – StWL / eprimo

Hierzu ist zum einen festzustellen, dass die betroffenen Nutzer in der Inbox ihrer privaten E‑Mail-Postfächer drei Mal Werbenachrichten erhalten haben, nämlich am 12. Dezember 2016, am 13. Januar 2017 und am 15. Januar 2017. Unter diesen Umständen ist ein solches Ansprechen, auch in Anbetracht seiner Häufigkeit innerhalb eines begrenzten Zeitraums, als „hartnäckig“ im Sinne von Anhang I Nr. 26 der Richtlinie 2005/29 anzusehen.

Unerwünscht

EuGH, Urt. v. 25.11.2021, C-102/20, Tz. 74 – StWL / eprimo

Zum anderen ist hinsichtlich des „Unerwünschtseins“ einer solchen Werbemaßnahme im Sinne der genannten Nr. 26 zu prüfen, ob die Einblendung einer Werbenachricht … diese Voraussetzung erfüllt, wobei das Vorliegen oder Fehlen einer von diesem Nutzer vor der Einblendung erteilten Einwilligung und der von ihm etwa geäußerte Widerspruch gegen ein solches werbliches Vorgehen zu berücksichtigen sind.

EuGH, Urt. v. 25.11.2021, C-102/20, Tz. 75 – StWL / eprimo

Nach alledem ist auf die ... Frage zu antworten, dass Anhang I Nr. 26 der Richtlinie 2005/29 dahin auszulegen ist, dass ein Vorgehen, das darin besteht, in der Inbox eines Nutzers eines E‑Mail-Dienstes Werbenachrichten in einer Form, die der einer tatsächlichen E‑Mail ähnlich ist, und an derselben Stelle wie eine solche E‑Mail einzublenden, unter den Begriff des „hartnäckigen und unerwünschten Ansprechens“ der Nutzer von E‑Mail-Diensten im Sinne dieser Bestimmung fällt, wenn die Einblendung dieser Werbenachrichten zum einen so häufig und regelmäßig war, dass sie als „hartnäckiges Ansprechen“ eingestuft werden kann, und zum anderen bei Fehlen einer von diesem Nutzer vor der Einblendung erteilten Einwilligung als „unerwünschtes Ansprechen“ eingestuft werden kann.

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Geschützter Personenkreis

KG, Urt. v. 20.4.2016, 5 U 116/14 (= WRP 2016, 898)

§ 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG erfasst auch eine E-Mail-Werbung gegenüber einem Unternehmen.

§ 7 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 UWG wollen ausdrücklich „Marktteilnehmer“ vor einer unzumutbaren Belästigung schützen. Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG gehören zu den „Marktteilnehmern“ neben Mitbewerbern und Verbrauchern alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig sind, mithin auch alle nachfragenden Unternehmen.

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Zitiervorschlag zur aktuellen Seite

Omsels, Online-Kommentar zum UWG:

http://www.webcitation.org/6J1tf4YBq