Ihr Rechtsanwalt im Wettbewerbsrecht
Dr. Hermann-Josef Omsels*

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

Der Newsletter zum UWG
Registrieren Sie sich hier !


 

 

§ 9 HWG (Fernbehandlung)

1. Gesetzestest

2. Richtlinie

3. Zweck der Regelung

4. Zum Begriff der Fernbehandlung

5. Werbung für Fernbehandlung

6. Beurteilungsmaßstab

7. Abstraktes Gefährdungsdelikt

8. Ausnahme: persönlicher Kontakt nicht erforderlich

9. Konkurrierende Vorschriften

Gesetzestest

§ 9 HWG

Unzulässig ist eine Werbung für die Erkennung oder Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen oder Tier beruht (Fernbehandlung). Satz 1 ist nicht anzuwenden auf die Werbung für Fernbehandlungen, die unter Verwendung von Kommunikationsmedien erfolgen, wenn nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist.

Satz 2 wurde mit Wirkung zum 19.12.2019 eingefügt.

Richtline 2001/83/EG

Artikel 90

Die Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel darf keine Elemente enthalten, die

a) eine ärztliche Untersuchung oder einen chirurgischen Eingriff als überflüssig erscheinen lassen, insbesondere dadurch, dass sie eine Diagnose anbieten oder eine Behandlung auf dem Korrespondenzwege empfehlen

OLG München, Urt. v. 9.7.2020, 6 U 5180/19, Tz. 45

§ 9 HWG ist nicht im Hinblick auf die nach Art. 56 AEUV geschützte Dienstleistungsfreiheit einschränkend auszulegen und anzuwenden. Denn das Werbeverbot für Fernbehandlungen ist durch das zwingende Gemeinwohl des Gesundheitsschutzes gerechtfertigt. Dabei ist es nach der Rechtsprechung des EuGH Sache der Mitgliedstaaten, zu bestimmen, auf welchem Niveau sie den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gewährleisten wollen und wie dieses Niveau erreicht werden soll, insoweit ist den Mitgliedstaaten also ein Wertungsspielraum zuzuerkennen (EuGH GRUR-Int. 2012, 1034 Rn 28 - Susisalo u.a. ./. FIMEA u. a.). Der europäische Gesetzgeber hat im Übrigen mit der Regelung in Art. 90 lit. a) der Richtlinie 2001/83/EG anerkannt, dass ein entsprechendes Werbeverbot geeignet, erforderlich und verhältnismäßig sein kann, um das Ziel eines verbesserten Schutzes der allgemeinen Gesundheit zu erreichen.

zurück nach oben

Zweck der Regelung

Das Verbot dient dem allgemeinen Gesundheitsschutz. Es basiert auf dein Grundgedanken, dass partielle Informationen nie das gesamtheitliche Bild ersetzen können. dass sich der Fachmann bei einer unmittelbaren Untersuchung des Patienten machen kann (Gröning § 9 HWG, Rdn. 3).

OLG München, Urt. v. 9.7.2020, 6 U 5180/19, Tz. 45

Das in § 9 HWG normierte Verbot der Werbung mit Fernbehandlungen zielt darauf ab, dass derartigen grundsätzlich bedenklichen Behandlungsformen, die ohne die persönliche Inaugenscheinnahme und Untersuchung des Patienten erfolgen, nicht durch werbliche Anreize Vorschub geleistet wird. Dabei kommt § 9 HWG ein eigener Regelungsgehalt zu, indem er nicht die Fernbehandlung an sich verbietet, sondern die Werbung hierfür.

KG, Urt. v. 3.12.2019, 5 U 45/19

Das Verbot der Werbung für Fernbehandlungen dient vorrangig dem Schutz der Volksgesundheit und des individuellen Gesundheitsinteresses und basiert auf dem Grundgedanken, dass partielle Informationen, seien diese auch wissenschaftlich objektivierbar, nie das gesamtheitliche Bild ersetzen können, dass der Heilkundige bei persönlicher Wahrnehmung und Untersuchung des Patienten machen kann.

§ 9 HWG verbietet nicht die Fernbehandlung, sondern nur die Werbung dafür.

zurück nach oben

Fernbehandlung

KG, Urt. v. 11.6.2010, 5 U 47/08, B.IV (= MD 2010, 1188)

Unter den Begriff der Behandlung im Sinne des § 9 HWG fallen die ohne persönliche Wahrnehmung des Behandelnden erteilten, auf den individuellen Patienten zugeschnittenen Verhaltens- oder Medikationsanordnungen.

OLG München, Urt. v. 2.8.2012, 29 U 1471/12, B.II.2.a - Unsere Experten sind für Sie da

Eine Fernbehandlung liegt vor, wenn der Behandelnde allein auf Grund der schriftlichen, fernmündlichen, über andere Medien oder durch Dritte auf Distanz vermittelten Informationen eine eigene Diagnose erstellt oder Behandlungsvorschläge unterbreitet. Wesentlich ist dabei, dass sich der Behandelnde ohne eigene Wahrnehmung der zu behandelnden Person konkret und individuell zu dieser Person diagnostisch oder therapeutisch äußert (vgl. Gröning, Heilmittelwerberecht, Stand Juni 2011, § 9 Rz. 10 f.).

OLG München, Urt. v. 9.7.2020, 6 U 5180/19, Tz. 43

Eine Fernbehandlung im Sinne dieser Vorschrift ist anzunehmen, wenn allein aufgrund einer schriftlichen, fernmündlichen, über andere Medien oder Dritte auf Distanz vermittelten Information eine Diagnose gestellt oder ein Behandlungsvorschlag erteilt wird, ohne den Patienten persönlich gesehen bzw. untersucht zu haben.

OLG Köln, Urt. v. 10.8.2012, 6 U 235/11, II.2.a.aa

Der Begriff der Fernbehandlung setzt voraus, dass der Patient Fragen an den Werbung Treibenden stellen kann, die das Ziel eines Behandlungsvorschlags oder der Diagnose haben sollen. Wesentlicher Aspekt der Fernbehandlung ist weiter, dass der Behandelnde sich konkret und individuell zu der zu behandelnden Person äußert und diese Äußerung nicht auf einer eigenen Wahrnehmung des Arztes beruht. ...

Eigene Wahrnehmung setzt eine eigene Untersuchung des Arztes voraus, weshalb das bloße Lesen einer virtuell übermittelten Schilderung der Befindlichkeit des Patienten nicht ausreicht.

Ebenso OLG Köln, Urt. v. 10.8.2012, 6 U 224/11

Fernbehandlung ist jede Behandlung, die nicht auf der unmittelbaren Wahrnehmung des Behandelten durch den Behandelnden beruht. Es wird die Diagnose ebenso wie die Therapie erfasst.

KG, Urt. v. 3.12.2019, 5 U 45/19

Allein der Umstand, dass für eine Fernbehandlung geworben wird, führt zur Unzulässigkeit der Maßnahme. Es spielt keine Rolle, ob die Durchführung von Fernverhandlungen tatsächlich beabsichtigt oder erfolgt ist und eine Gefährdung des Ratsuchenden eingetreten ist.

Unter den Begriff der Fernbehandlung fallen demgegenüber keine allgemeinen Angaben in öffentlichen Medien zu bestimmten Krankheiten und deren Behandlung. Es fallen darunter ebenso wenig werbliche Angaben zu Anwendungsgebieten von Arzneimitteln, auch wenn diese eine Selbstmedikation ermöglichen (Gröning, § 9 HWG, Rdn. 10). In diesen Fällen fehlt es jeweils am individuellen Zuschnitt auf einen konkreten Patienten.

§ 9 HWG verbietet nur die Werbung für die Fernbehandlung, nicht deren Durchführung. Erfolgt die Fernbehandlung allerdings öffentlich, z.B. in Gesundheitsforen im Internet, liegt darin gleichzeitig eine Werbung für weitere Fernbehandlungen.

zurück nach oben

Werbung für Fernbehandlung

Nicht die Fernbehandlung wird untersagt, sondern nur die Werbung dafür.

OLG Köln, Urt. v. 10.8.2012, 6 U 235/11, II.2.b

§ 9 HWG untersagt nicht die Durchführung der Fernbehandlung, sondern lediglich die Werbung für eine solche. Indes betreibt der Beklagte durch seine Teilnahme an dem Internetauftritt des G. Verlages auch Werbung für diese Fernbehandlung.

Die konkreten Fragen und die jeweils Fernbehandlungen darstellenden Antworten des Beklagten sind für jeden registrierten Nutzer der Plattform des G. Verlages einsehbar. Schon darin liegt eine Werbung, die darauf gerichtet ist, den Interessenten dazu zu veranlassen, selbst medizinische Fragen an einen der Gesundheitsexperten zu richten.

OLG München, Urt. v. 9.7.2020, 6 U 5180/19, Tz. 44

§ 9 HWG (a. F.) ist nicht dahingehend einschränkend auszulegen, dass das Werbeverbot akzessorisch die Unzulässigkeit der beworbenen Behandlung voraussetzt, so dass es nicht auf die Fragen ankommt, ob sich die Tätigkeit der ausländischen Ärzte nach den (inhaltlich unterschiedlichen) Berufsordnungen der Landesärztekammern in Deutschland oder nach dem Recht des Landes, in dem die behandelnden Ärzte ansässig sind, richtet bzw. ob die beworbenen Fernbehandlungen nach schweizerischem Recht zulässig sind.

zurück nach oben

Beurteilungsmaßstab

KG, Urt. v. 11.6.2010, 5 U 47/08, B.IV (= MD 2010, 1188)

Maßgeblich ist, ob ein Teil der angesprochenen Verkehrskreise die Werbung dahingehend versteht, dass eine Erkennung oder Behandlung von individuellen Krankheiten ohne persönliche Wahrnehmung durch den Behandelnden angeboten wird. Im Einzelnen soll das Verständnis eines nicht unerheblichen Teils der angesprochenen Verkehrskreise bei oberflächlicher Betrachtung  oder sogar nur das Verständnis eines sehr geringen Teils der angesprochenen Verkehrskreise bei ungezwungener Betrachtungsweise maßgeblich sein.

zurück nach oben

Abstraktes Gefährdungsdelikt

KG, Urt. v. 11.6.2010, 5 U 47/08, B.IV (= MD 2010, 1188)

§ 9 HWG ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt, so dass es keine Rolle spielt, ob die Durchführung von Fernbehandlungen tatsächlich beabsichtigt oder erfolgt ist und eine Gefährdung von Ratsuchenden eingetreten ist.

Ebenso KG, Urt. v. 3.12.2019, 5 U 45/19

zurück nach oben

Ausnahme: persönlicher Kontakt nicht erforderlich

OLG München, Urt. v. 9.7.2020, 6 U 5180/19, Tz. 47

Der Gesetzgeber hat mit der Einfügung von Satz 2 dem Beschluss des 121. Deutschen Ärztetages Rechnung getragen, mit dem eine Anpassung des ärztlichen Berufsrechts im Hinblick auf Fernbehandlungen favorisiert wurde. Damit reagiert die Ärzteschaft auf den durch die Digitalisierung bedingten Wandel der Gesundheitsversorgung. Nach der Begründung zur Neuregelung in § 7 Abs. 4 MBO-Ä (welche lautet: „Eine ausschließliche Beratung oder Behandlung über Kommunikationsmedien ist im Einzelfall erlaubt, wenn dies ärztlich vertretbar ist und die erforderliche ärztliche Sorgfalt insbesondere durch die Art und Weise der Befunderhebung, Beratung, Behandlung sowie Dokumentation gewahrt wird und die Patientin oder der Patient auch über die Besonderheiten der ausschließlichen Beratung und Behandlung über Kommunikationsmedien aufgeklärt wird.“, vgl. auch die entsprechende Regelung in § 7 Abs. 4 BOÄBayern) soll der Grundsatz der ärztlichen Beratung und Behandlung im persönlichen Kontakt zwischen Arzt und Patient, das heißt unter physischer Präsenz des Arztes, weiterhin den „Goldstandard“ ärztlichen Handelns darstellen. In Bezug auf den einzelnen Behandlungsfall soll aber mit der zukünftigen Regelung unter Wahrung der dort genannten Voraussetzungen eine Beratung und Behandlung ausschließlich aus der Ferne über Kommunikationsmedien erlaubt sein, um den Patienten mit der Fort- und Weiterentwicklung telemedizinischer, digitaler, diagnostischer und anderer vergleichbarer Möglichkeiten eine dem anerkannten Stand medizinischer Erkenntnisse entsprechende ärztliche Versorgung anbieten zu können, wobei allerdings telemedizinische Primärarztmodelle zu vermeiden seien (vgl. Vorbemerkung der Bekanntmachung der Bundesärztekammer vom 22.03.2019 zu § 7 Abs. 4 MBO-Ä; Beschlussprotokoll des 121. Deutschen Ärztetags, Seiten 293, 294). Vor diesem Hintergrund hat der Gesetzgeber auch in der Regelung des § 9 HWG n. F. an der grundsätzlichen Wertung festgehalten, dass eine Werbung für Fernbehandlungen im Interesse der Vermeidung der mit einer solchen Werbung verbundenen Gefahren für die allgemeine Gesundheit im Allgemeinen untersagt ist (§ 9 Satz 1 HWG n. F.). Lediglich unter den in Satz 2 beschriebenen Voraussetzungen, nämlich „wenn nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist“, ist die Werbung mit Fernbehandlungen nunmehr gesetzlich erlaubt. Dabei ist im Rahmen der Regelung des § 9 Satz 2 HWG eine abstrakt generalisierende Bewertung erforderlich, da sich die Werbung unabhängig von einer konkreten Behandlungssituation an eine Vielzahl individuell nicht näher bestimmbarer Personen richtet (vgl. Begründung zum Referentenentwurf zum Digitalen Versorgungs-Gesetz, Anlagen KR 12/BLD 13, S. 83). Nach der Begründung des Referentenentwurfs zum Digitalen Versorgungs-Gesetz dürfen dabei nur solche Fernbehandlungen bei Menschen beworben werden, bei denen die Einhaltung anerkannter fachlicher Standards gesichert ist, wenn also nach dem anerkannten medizinischen Stand der Erkenntnisse eine ordnungsgemäße Behandlung und Beratung unter Einsatz von Kommunikationsmedien grundsätzlich möglich ist.

zurück nach oben

Konkurrierende Vorschriften

Berufsordnungen der Landesärztekammern enthalten ebenfalls Verbote der Fernbehandlung, z.B. § 7 Abs. 4 der Berufsordnung für die nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte. Es handelt sich dabei um Marktverhaltensregelungen gem. § 3a UWG. Näheres dazu hier.

zurück nach oben

Zitiervorschlag zur aktuellen Seite

Omsels, Online-Kommentar zum UWG:

http://www.webcitation.org/6CiUnNNI7